臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第178號原 告 萬客隆營造股份有限公司法定代理人 許作舟訴訟代理人 紀冠伶律師
郭文賓被 告 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 許麗紅律師複代理人 劉明益律師
方文生上列當事人請求給付工程款事件，本院於中華民國101年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒佰零玖萬捌仟玖佰陸拾壹元，及自民國九十九年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰參拾陸萬陸仟參佰貳拾元為擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰零玖萬捌仟玖佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查本件依兩造簽訂之內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約(下稱系爭契約)第28條第3項約定「第1項之調解及申訴仍無法解決時，兩造得採訴訟方式辦理，雙方同意以機關所在地之地方法院為第一審管轄法院。」，故本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者不在此限。民事訴訟法第255條第1項明文約定。經查，原告起訴時訴之聲明第1項為：被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）16,604,002元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；於101年7月13日減縮為16,561,370元（見本院卷三第133、143頁），嗣於民國101年8月20日言詞辯論期日聲明追加停工已完成項目(即中途結算金)之項次AC路面切鉅、AC路面刨除(平均厚5cm)兩工程項目之工程款，變更請求為16,589,066元，業經被告當庭同意(見本院卷三第157頁)，揆諸前揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）伊與被告於民國97年9月5日就「台南市文賢抽水站及幹線新建工程(一)－I幹線工程(下稱系爭工程)簽訂系爭契約，約定由伊承攬系爭工程，工程總價為3580萬8元，系爭工程全長722公尺，工程期限為自開工之日起算420日曆天完成。伊業於97年9月6日申報開工，惟履約期間，因被告就系爭工程之預定施工路線0k+000～0k+370未取得私有地之地主同意、0k+370～0k+700地下管線未遷移，致伊無法施作，經伊屢次函請申報停工，被告遂於97年11月13 日核准停工，並自97年10月30日起停工不計工期。嗣被告於98年3月19日通知伊於同年3月23日復工，伊進場發現尚有私有地未獲地主林智信同意、0k+000～0k+ 360施工區段因現地試挖結果與原地質鑽探資料差異以致依原臨時擋土樁之鋼軌樁設計施作尚有坍塌之虞，以及地下管線尚未拆遷、台南市政府尚未核准道路開挖等情事，以致未能復工施作，嗣伊就私有地部分於98年3月24日協調地主林智信取得同意，伊始得自0k+000處進行拆除、清理工作物、測量、放樣、打設鋼板樁、開挖等施工作業。
（二）復於98年4月2日開挖箱涵第1單元作業過程，因居民抗爭，被告旋即指示暫停施作及辦理重新檢討文賢抽水站站址之設計，被告復於98年5月7日以重新檢討抽水站站址核准停工，並自98年4月3日起停工不計工期。嗣被告於98年6月30日通知伊於同年7月1日復工，以及因文賢抽水站站址變更以致原設計之中華北路一段263巷施工區段之箱涵須辦理減作；經伊就前開減作區段即0k+000～0k+420箱涵於
98 年8月3日函請被告減作所致原估價基礎變更而需重新辦理議價、補償停工損失費用，再予協議復工。惟被告於98年8月12日函覆不符契約規定拒不辦理及要求儘速復工，伊遂於98年8月20日向訴外人行政院公共工程委員會(下稱工程會)申請調解及調解未果，經工程會於99年1月4日檢送調解不成立書。
（三）是被告未依系爭契約第31條第3項約定，於開工前取得原文賢抽水站站址設置之附近居民同意以致減作0k+000～0k+420施工區段，是該減作區段係可歸責被告之給付不能；0k+420～0k+722施工區段部分，原告於97年9月6日申報開工後，台南市政府迄至98年3月30日始核准開挖道路，嗣98年4月2日因居民抗爭停工至98年6月30日通知復工，97年9月6日至98年6月30日伊自無法開挖施作系爭工程，核算停工期間業達298天或6個月以上，縱扣除被告未完成私有地補償逕要求於98年3月23日復工，至98年4月2日因文賢抽水站站址遭居民抗爭而指示伊暫時停工之期間11天，核算停工期間尚有287天。從而，爰依民法第256條規定及系爭契約第27條第4項約定解除或終止契約，並依民法第259、260、263條規定，請求返還履約保證金358萬元、中途結算金937萬7761元、停工損害363萬1305元，合計1658萬9066元。
（四）並聲明：(1)被告應給付原告1660萬4002元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保，請准予假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）依系爭契約施工說明書第02210章第3.1項第3.1.1款第1目約定，原告應於施工前申請及取得挖掘許可、提報交維計畫，是伊業於97年9月1日召開之施工前暨管線遷移協調會議，要求原告依上開規定辦理上開作業；復參酌本件原告提報之原預定施工進度表，原告於97年9月6日開工後60日曆天內之作業主要係提報交維計畫送審及辦理地下管線試挖調查保護等前置處理作業，是原告未依前開會議決議及原預定施工進度表所載進度於施工前申請及取得道路挖掘許可、完成交維計畫送審等工作後。始得據以施工，逕於97年9月8日以私有地未徵收、地下管線未遷移等停工事由要求停工，經伊審查認為依該事由並未影響原預定施工進度之申請及取得道路挖掘許可、交維計畫送審及辦理地下管線試挖調查保護等前置處理作業，是依爭契約第10條第2項第4款約定，伊自不同意原告停工。又伊業依預定施工進度表提供用地供原告於97年9月24日會同各管線單位辦理管線試挖，以及原告業於97年10月29日完成相關計畫書提送作業，是97年9月6日至97年10月29日期間，並無伊未提供用地影響原告施工要徑，以及原告無法履約情形，是伊並無違反系爭契約第31條第1項約定。
（二）第1次停工期間即97年10月30日至98年3月22日，係因0k+000～0k+340私有地未完成徵收、管線未遷移、0k+340～700路權未核備，伊同意原告自97年10月30日停工，核算停工期間日數為144日曆天。嗣就停工因素之一之私有地補償金經台南市政府通知完成發放及要求儘速施工，0k+000～0k+340得進場施工，伊遂於98年3月19日通知原告於98年3月23日復工，是原告98年3月23日進場繼續履約至98年4月2日止，該期間原告業施作臨時擋土設施鋼板樁之施工長度約105公尺、箱涵開挖長度約30公尺及整地約158公尺，是98 年3月23日至同年4月2日期間並無原告無法復工及履約施作之情事；況本件須提送台南市政府交通安全聯席會報申請路權段為0k+340～0k＋700，以及該路段係98年4月6日核備，原告尚得施作0k+000～0k+340施工區段為是。復原告主張其與地主林智信協商補償取得私有地等情，係因原告考量機具施工安全，自行與地主林智信協商取得其他施工用地，並非補償金未發完。本件第1次停工及於98年3月23日復工後，並無原告主張無法進場施工情事。
（三）第2次停工期間即98年4月3日至98年6月30日，係因文賢抽水站原設計站址遭民眾抗爭，以致台南市政府協商辦理站址變更，是考量本件工程目的須配合站址位置設計，伊同意原告自98年4月3日停工，核算停工期間日數為89日曆天。嗣就停工因素之文賢抽水站新站址確定後，伊遂於98年6月30日通知原告於98年7月1日復工。然原告以減作金額過大不願繼續履約向工程會提出終止契約等調解，嗣經工程會裁定調解不成立後，原告自應依系爭契約第28 條第2項第2款約定進場繼續履約，惟經伊屢催進場未果，自得依系爭契約第27條第2項第2款約定：「乙方有下列情事之ㄧ者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受ㄧ切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主張機關懲戒：…2. 乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較依乙方提送之預定進度落後百分之20以上，經甲方工程司以書面通知改進達3次以上，其落後情況仍未能改善者。」、第22條第5項第4款約定，於99年3月25日終止契約及沒收履約保證金，是被告終止契約及沒收履約保證金，自屬有據。綜上，是原告未依系爭契約規定履行工作，自行認定兩次停工為單一停工事件連續停工298天，以及復依系爭契約第27條第4項約定終止契約，與事實及契約規定不符。
（四）伊終止契約後，就原告完成之工項工程款，經伊就原告已施作完成工項依系爭契約第5條第1項、第3項約定：「本工程以實做工程數量結算。」、「按照實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費另列ㄧ式列計者，應依結算工程總價與契約價金比例增減之。」辦理結算，核算原告施作完成之工程款僅142萬7481元。又就本件兩次非可歸責原告之停工損害補償費用部分，依系爭契約第14條第3項、第27條第4項第2款第4目約定，是第1次停工144日曆天係因私有地未完成徵收、管線未遷移、路權未核備等，並非辦理變更設計，以及並未達連續停工6個月以上，是無上開契約條款適用；第2次停工89日曆天係因文賢抽水站站址辦理檢討及變更設計，惟其並未連續停工達6個月，是原告僅得依系爭契約第14條第3項約定請求超過2個月以上期間之管理費及所支出之必要費用，核算伊應給付之停工補償費用僅27萬6138元。終止契約後，伊業於99年4月21日函請原告依約提送竣工圖、結算明細表，以憑辦理中途結算付款，惟原告迄未辦理，是原告自不得請求伊支付利息。
（五）聲明：⑴原告之訴及其假執行均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第31至32頁）：
（一）「台南市文賢抽水站及幹線新建工程(一)－I幹線工程（下稱系爭工程）由被告對外招標，經原告以3,580萬8元得標，並簽訂內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約（下稱系爭契約），原告業繳交履約保證金358萬元（見本院卷一第24至83頁）。
（二）97年9月1日被告召開施工前暨管線遷移協調會議；97年9月6日原告申報開工；97年9月24日原告會同各管線單位進場試挖（見本院卷一第28至30、84、159頁）。
（三）97年10月30日至98年3月22日，被告以台南市政府尚未完成私有地償金發放事宜，私有地地主不同意施工，及申請路權路段尚未核准無法施作，同意原告停工，總計144 日曆天。98年3月23日復工，原告於復工當日進場施作，自98年3月23日起至98年4月2日止，原告進場進行施作架設安全圍籬、擋土鋼板樁設施施工長度約105公尺，箱涵開挖約長度30公尺，及整地約158公尺（見本院卷一第95至
96、103、164至174頁）。
（四）98年4月3日至98年6月30日被告以臺南市文賢抽水站遭民眾抗爭，及文賢抽水站是否於原址興建不確定因素，同意停工不計工期，停工總計89日曆天（見本院卷一第175至
177 頁）。
（五）98年7月1日被告通知原告系爭工程中華北路一段263巷箱涵因原抽水站站址變更，減作0k+000～0k+420，只施作0k+420～0k+700處；並請原告將現場已開挖施工部分回填復，並修補路面及民宅受損中庭（見本院卷一第105、106頁）。
（六）系爭工程0k+000～0k+420施工區段，就原告主張已施作完成工項即中途結算金計9,392,697元部分，只同意給付原告1, 427,481元；另就原告請求停工損失計3,631,305 元部分，只同意給付276,138元。被告合計就原告請求13,024,003元部分，只願給付1,703,619元。就原告主張續作0k+420～0k+72 2施工區段處，則因原告以被告減作造成估價基礎變更請求重新協議價格，經被告拒絕後，於98年8月20日函向工程會聲請調解要求終止合約，請求被告退還履約保證金358萬元，並求償新台幣1,353萬元，經工程會於99年1月4日以『雙方主張差距過大，且無意願讓步，顯無達成合意之望，爰以調解不成立處理』，進而裁定『調解不成立』(見本院卷一第111至119、123、124頁）。
（七）被告於99年1月7日及2月8日要求原告進場施工，嗣於同年3月25日以被告遲延怠工，至工程進度嚴重落後達百分之43，依系爭契約第27條第2項及第22條第5項終止系爭契約及沒收履約保證金（見本院卷一第182至191頁）。
四、本院之判斷：原告主張係因可歸責於被告未於開工後給付0k+000～0k+420嗣後減作區段之工地，自屬給付不能，自得依民法第256條規定解除契約；復就0k+420～0k+72○○○區段○○○○道路挖掘許可、管線遷移時間逾6個月等以致無法施工，自得依系爭契約第27條第4項解除契約，並依民法第259、263條規定，請求返還履約保證金、中途結算金，以及依民法第260條規定請求給付停工損害賠償費用，被告無終止契約之權利及扣罰履約保證金等語。被告則對原告請求之中途結算金、停工損失補償金權利並不爭執，惟以前詞置辯，是本件所應審究者厥為：1.原告主張依民法第256條及系爭契約第27條第4項約定，主張解除或終止契約，是否有理由？若否，被告依系爭契約第27條第2項第2款約定終止契約，是否有理由？2. 被告依民法第263條規定，請求返還履約保證金及給付中途結算金，是否有理由？若有，應返還之履約保證金及給付之中途結算金，分別應為若干？3.原告依民法第260條規定請求原告賠償停工損失補償金，是否有理由？若有，合理之停工損失補償金，應為若干？本院審酌如下：
（一）原告終止或解除系爭契約不合法：
1、原告主張系爭工程0K+0～0K+420施工區段因居民抗爭以致須變更設計減作，係屬可歸責被告未盡取得居民共識之債務不履行致陷於給付不能，乃依民法第226條第1項、第256條規定解除契約。
債務人應負債務不履行責任之主觀責任原因為「有可歸責之事由」，此通常係指債務人有故意、過失行為而言。本件被告雖依系爭契約第31條第3項規定負有交付工地予原告之義務，惟原告自陳於98年4月2日正式開挖箱涵第1單元時，遭當地居民群眾抗爭要求停工，要求變更文賢抽水站站址一事（見本院卷一第5頁），且依98年3月23日至同年4月2日公共工程施工日誌第8項重要事項紀錄欄位所載，原告業於0K+0～0K+142施工區段範圍內施作表土及雜物清理、臨時水電裝設、打設臨時擋土樁、架設安全圍籬及警示燈、開挖構造物表土及土方載運等施工作業，然於98年4月2日進行構造物開挖及土方載運0+000K～0K+025K 時，當地居民抗爭，經是日19點30分協調暫停施工等情(見本院卷一第164-174頁)；可見原告於施作0K+0～0K+420施工區段時，被告至少已經交付○○○區段○段0K+0～0K+142施工區段之工地予原告。參諸當時施工進度尚未及於0K+0～0K+42○○○區段○段部分，即遭當地居民抗爭停工，甚至台南市政府召集會議配合辦理變更設計減作等情(見本院卷一第105頁），自難認被告未履行契約約定之交付工地義務，且有故意過失之歸責之事由存在。原告主張被告給付工地不能而解除契約，自不足取。
2、又系爭契約第27條第4項約定因非可歸責於乙方（按即原告，下同）之事由，於簽訂本契約之次日起，逾6個月未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其連續停工期間達6個月仍無法復工者，乙方得解除或終止本契約…。（見本院卷一第60頁）。是以系爭工程倘發生因不可歸責原告之事由，致簽約日起原告未能開工施作，或原告開工後無法繼續施工，停工期間連續達6個月仍無法復工，原告自得依上開約定選擇解除或終止契約。
（1）原告主張第1次復工日即98年3月23日至第2次停工日前日即98年4月2日，因可歸責被告尚有部分私有地未徵收或地主同意、部分施工區段地質差異未辦理變更設計、地下管線未遷移、台南市○○○○○道路挖掘許可証等，原告實際未能進場施作，是該期間仍應係屬停工期間，況上開問題迄第2次停工日前亦未改善，是自開工日97年9月6日至第2次復工日前一日即98年6月30日，核算連續停工業達298天或6個月以上，縱扣除上開98年3月23日第1次復工日至98年4月2日第2次停工日前1日之停工期間11天，核算停工期間尚有287天，是原告自得於98年6月30日依系爭契約第27條第4項約定，解除或終止契約等語，為被告所否認，並以前詞為辯。
（2）然兩造已就二次被告核准之停工期間及日數分別為97年10月30日至98年3月22日計144日曆天、98年4月3日至98年6月30日計89日曆天等情均所是認（見不爭執事項（二）、
（三））。細鐸98年3月23日至同年4月2日公共工程施工日誌第8項重要事項紀錄欄位所載（見本院卷一第164-174頁），原告業於98年3月23日至同年4月2日期間於0K+0～0K+142施工區段進行表土及雜物清理、臨時水電裝設、打設臨時擋土樁、架設安全圍籬及警示燈、開挖構造物表土及土方載運等施工作業，已如前所述，堪認原告業依其工進安排於98年3月23日至同年4月2日期間實際進行施工作業，並無因前述事由無法履約施作情況，原告主張上開事由迄至98年3月23日未改善，其雖於97年9月6日申報開工日時起，然實際亦無法履約施工云云，尚難可採。
（3）復就兩造約定之預定施工進度表以察（見本院卷一第158頁），原告自97年9月6日開工日起核算60日曆天至97 年11月6日止，預定之施工作業僅係提送交通維持計畫書(即交維計畫)、地下管線試挖調查保護、繳交保險及空氣污染防治費(即空污費)等前置調查保護、配合地方行政規則申報施工許可及繳交規費，以及相關營造保險投保送審等準備工作，並非實際現場開挖擋土及構築箱涵主體工程之施工作業，縱認斯時被告確實尚未完成私有地徵收補償、地方政府未核定道路挖掘許可、地下管線主管單位未配合管線遷移等，無礙於原告履行上開工程預定進度表約定之作業及造成工進遲延或無法施工情事，難認有何未能履約情事存在，甚且，原告業於97年9月24日依上開進度表進行試挖作業，此有是日公共工程施工日誌在卷可稽（見本院卷一第158頁），益見並無原告所述無法依約履行工程進度之情事。是原告主張自97年9月6日開工起至97年10月30日第1次停工前，原告無法履行工程進度云云，已難有據。
（4）另系爭契約第27條第4項業明確約定停工期間係以「連續」停工日數之計算方式核算，並約定「連續」停工日數達6個月以上時，原告始得依該約定解除或終止契約。則本件並無原告97年9月6日開工後即無法履約，本件第1次實際停工期間及連續停工日數應為97年10月30日至98年3月22日共144日曆天，98年3月23日至同年4月2日原告既非無法復工而實際仍得履約施作，已如前述，被告不得執此實際得復工施作期間「連續」核算至該期間次日即98年4月3日第2次停工日起之停工日數。甚且，依上開約定，原告亦不得以「累計」計算方式，累計第1次停工期間97年10月30日至98 年3月22日144日曆天及第2次停工期間98年4月3日至98年6 月30日計89日曆天等兩段停工期間之停工日數。因此原告主張本件自97年9月6日開工日起無法履約，至98年6月30日止業連續停工超過6個月或180天，亦或得扣除98年3月23日至同年4月2日第1次復工期間，「累計」97年9月6日開工日至98年3月23日，以及98年4月3日至98年6月30日第2次停工期間之停工日數，業停工超過6個月或180天，自得依上開約定解除或終止契約云云，自不足取。
（5）承上，應認原告自開工後無法履約停工期間即本件第1次實際停工期間，僅係97年10月30日至98年3月22日，並非自97 年9月6日開工日後即無法履約，故核算連續停工日數應為144日曆天(98年3月22日－97年10月30日＋1日＝144日)，並未超過180日曆天或6個月，故原告不得依系爭契約第27 條第4項約定解除或終止契約。被告辯以原告解除或終止契約不合法等語，應屬可採。
（二）被告得終止系爭契約按乙方有下列情事之一者，甲方（按即被告，下同）得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。…2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲延緩，其進度較依乙方提送之預定進度落後百分之20以上，經甲方工程司以書面通知改進達3次以上，其落後情況仍未能改善者。系爭契約第27條第2項第2款明文約定(見本院卷一第59頁)。本件原告並無依民法第256條規定或系爭契約第27條第4項約定，解除或終止系爭契約之權，已詳前述，參以原告於98年8月20日向工程會申請調解及向原告要求終止契約，而被告另於98年8月21日、11月5日、11月7日，以及於99年1月7日及2月8日催告被告儘速趕工及進度業落後20%以上等情(見本院卷一第184- 190頁)，嗣於99年3月25日被告更依系爭契約第27條第2項第2款終止契約(見本院卷一第191-192頁)，足認當時原告業已工程進度落後預定進度20%以上，原告雖以其已經於98年8月20日解除系爭契約而無繼續履行系爭契約之義務云云，要與前述認定其無權解除或終止系爭契約不合，且原告復未提出證據證明其有緩期清償之權或無遲誤工程進度20％以上，則被告既以書面通知原告改進達3次以上，自得依系爭契約第27條第2項第2款規定終止契約至明。
（三）被告應返還履約保證金167萬3285元、停工已完成項目(即中途結算金)502萬6630元：
1、履約保證金167萬3285元系爭契約第22條第5項第4款約定「按乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見本院卷一第51頁）。
（1）本件被告以可歸責原告遲未履約事由，依系爭契約第27條第2項第2款約定合法終止系爭契約，如前所述，又原告給付遲延之未履約範圍係0k+420～0k+722施工區段，既可歸責原告事由而終止，責0k+420～0k+722施工區段之履約保證金，被告依前開約定無庸退還。至其餘不可歸責原告之因變更設計減作之0k+000～0k+420施工區段之履約保證金，被告負有返還之責。
（2）又本件履約保證金為358萬元、工程總價為3580萬8元，以及0k+420～0k+722施工區段之合理工程款業經鑑定單位鑑定指出應為1906萬7157元（見外放證據鑑定報告第7頁），是扣除被告已經施工之合理工程款與工程總價之比例後，被告應依前開約定返還之履約保證金金額應為167萬3285元【3,580,000×（1-19,067,157/35,800,008)＝1,673,285】。
2、停工已完成項目(即中途結算金)502萬6630元按契約經第2項規定或因其他因素可歸責於乙方之事由致終止或解除者，…，其所增加之費用及損失，由乙方負擔。
因前項終止或解除契約，甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等…，至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一且費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。系爭契約第27條第6-7項明文約定(見本院卷一第60-61頁)。
被告依系爭契約第27條第2項第2款終止系爭契約，則本件即應依上開約定辦理被告終止契約後之工程款結算事宜，參諸被告僅爭執應給付之停工已完成項目即結算工程款、停工損失補償金及是否返還履約保證金等，自僅就上開金額加以審究。而實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、勞工安全及衛生費另列一式者，應依結算工程總價與契約價金比例增減之（見系爭契約第5條第3項本院卷一第31頁)。查系爭工程停工已完成項目即中途結算金)即結算工程款，參酌兩造舉證及台南市土木技師工會鑑定意見書，本件合理之結算工程款應為5,026,630元（如附表1所示），說明如下：
（1）兩造不爭執契約詳細價目表所編列項次1.1構造物開挖、項次1.7預拌混凝土，140kg/cm2、項次1.25既有構造物復舊、項次2.2檢測試驗費、項次2.7建築物及構造物保護之儀器監測、項次2.10交通維持計畫書製作費、項次3.1環境保護，空氣污染防制、項次3.2環境保護，廢棄物清理、項次9營造綜合保險費等結算工程款金額，以及項次4.1施工安全衛生及管理，安全衛生設施、項次5工程施工品質管理費( 約壹一.1項~壹一.4項之1%)、項次6包商管理費(約以上項目之3%)、項次7包商利潤(約以上項目不包含包商管理之5%)、項次8加值型營業稅(約以上費用之5%等一式計價項目者，係依前開各項次之結算工程總價與契約價金比例增減調整)等情，此有兩造分別提出之對鑑定報告之意見及更正原告請求之項目、鑑定後訴訟標的金額對照表在卷可佐(見本院卷三第137-141、158-162頁)。
（2）詳細價目表項次1.6預鑄箱涵、項次1.17AC路面切鉅、項次1.18AC路面刨除(平均厚5cm)、項次1.19瀝青黏層及透層、項次1.20瀝青混凝土面層、項次2.1施工中交通安全措施費、項次2.3施工測量放樣費、項次2.4地下物及管線試挖調查與保護、項次2.5臨時抽排水費、項次2.6施工前鄰近既有建築物現況調查費、項次4.2施工安全衛生及管理，安全衛生管理等工項部份，業經台南市土木技師工會依原告實際施作數量、實際工進完成之比例，鑑認核算各工項之合理結算工程款（如附表1所示），則鑑定意見書所鑑定原告完成之上開各項之結算工程款金額，要屬可取。
（3）項次1.2回填土方：①首先單價爭議部分，本件兩造不爭業經變更設計減作0K
+0～0K+420施工區段，是就剩餘OK+420～722施工區段部分，依系爭契約第14條第2項第2款第1目約定：「…變更設計後各工程項目依下列計價方式辦理：本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。」(見本院卷一第35頁)，故變更設計後之單價調整，倘契約業約定有工程項目，仍應依該工程項目原單價依變更設計增減數量計算應付工程款，本件減作變更設計後之本項單價，仍應依原工項單價計算即32元/M3計算。
②次就數量爭議部分，兩造數量差異原因係原告依設計圖說
核算之實方數量1029M3後，尚乘以「鬆方/實方」之比例
1.25所致，惟查，揆諸兩造系爭契約之施工說明書第02317章第4.2.1節第1-3條約定，皆係以「設計圖說」所示開挖回填計價線斷面計價(見本院卷三第179頁)，故本項數量計算方式，應以「設計圖說」核算之「實方」數量為據，是無須復乘以「鬆方/實方」之比例1.25必要，故本項數量應為兩造依設計圖說核算之實方數量1029M3為是。準此，核算本項結算工程款應為32,928元(1,029×32＝32,928)。
（4）項次1.4臨時擋土樁設施，鋼板樁，H=9M(雙側水平長度)、項次1.5臨時擋土樁設施，鋼軌樁，H=9M(雙側水平長度)：
本件兩造既不爭原告業以鋼板樁施作105m，是終止契約後，依系爭契約第5條第3項約定，自應依契約詳細價目表項次1.4「臨時擋土樁設施，鋼板樁，H=9M(雙側水平長度)」單價7,087元/M (見本院卷三第40頁)，以及實際施作數量105m核算給付，核算項次1.4「臨時擋土樁設施，鋼板樁，H=9M(雙側水平長度)」之結算工程款應為744,135元(7,087×105＝744,135)。又原告並未施作項次1.5「臨時擋土樁設施，鋼軌樁，H=9M(雙側水平長度)」，則該項結算工程款應為0元。
（5）項次1.9鋼筋SD280、項次1.10 鋼筋SD420：①就未加工鋼筋數量及工程款部分，依系爭契約第27條第6
項約定，原告應自行負擔遭被告終止契約後所增加之費用或損失，則原告不得請求項次1.9鋼筋SD280未加工鋼筋部分之轉賣鋼筋數量及其價差損害。
②至項次1.9鋼筋SD280已加工部分，依鑑定意見書鑑定結果(
見外放之鑑定意見書附件10，第2頁)，核算SD280購置、檢驗合格、進場等已加工鋼筋數量應為26,467+11,089=37,556t，是以本項單價分析表子項「鋼筋，SD280，竹節鋼筋」32,679.8元/t、「鋼筋剪裁工」354. 25元/t、「鋼筋彎紮工」708.5元/t、「下腳料處理扣款」35.44元/t等單價核算(見本院卷三第46頁)，原告得請求之已加工鋼筋金額應為1,265,904元【37, 556÷1,000×(32, 679.8+
354.25+708.5－35.44)=1, 265,904】。是項次1.9鋼筋SD280結算工程款應為1,265,904元(0 ＋1,265,904＝1,265,904)。
③項次1.10鋼筋SD420部分，如前①、②所述，原告不得請
求項次1.9鋼筋SD280未加工鋼筋部分之轉賣鋼筋數量及其價差損害，是就已加工鋼筋部分，參佐鑑定意見書及單價分析表子項單價(見本院卷三第47頁)，計算原告得請求之已加工鋼筋金額應為624,348元【18,190÷1,000×(33,29
6.4+354.25+708.5-35.44)＝624,348】。是項次1.10鋼筋SD420結算工程款應為624,348元(0＋624,348＝624,348)。
（6）項次1.11乙種模板：①本項原告主張被告應給付實作數量工程款1670元，加計進
場模版租金及運費損害24100元等語，惟被告否認應增加進場模版租金及運費損害金額24,100元。
②實作數量部份，被告不爭原告已完成之本項實作數量工程
款為1,670元(見本院卷一第199頁)，可見終止契約後，被告自應給付原告本項實作數量工程款1,670元。至進場模版租金及運離費用部分，原告雖提出估價單以為證明原告確實租賃數量456m2之乙種模板進場，惟本件係可歸責原告事由致經被告合法終止契約，是依系爭契約第27條第2項前開規定，原告不得請求被告補償本項進場模版租金及運離費用損害部分費用。況依原告提出之估價單所示(見本院卷三第38頁)，該模版租金係按數量計算，並非按月租賃，與時間因素無關，是兩次停工期間原告亦無額外負擔租金之無任何損害存在，不能請求被告賠償為是。準此本項結算工程款應為1,670元(1,670＋0＝1,670)。
（四）被告應給付停工損失補償金39萬9045元：
1、按變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾2個月以上時，乙方得檢據請求就超過2個月以上期間之管理費及所支出之必要費用。但變更原因可歸責於乙方者，不在此限（系爭契約第14條第3項，見本院卷一第36頁)。故本件倘因變更設計致停工及停工期間逾2個月以上時，依上開約定，原告得請求超過2個月以上期間之管理費及所支出之必要費用。98年4月3日至98年6月30日第2次停工日數為89日曆天，係因文賢抽水站站址遭居民抗爭致辦理變更原站址設計及嗣後變更設計減作0K+0～0K＋420 施工區段等，俱詳前析，原告請求該期間超過2個月以上期間之管理費及所支出之必要費用，尚非無憑。至前述97年10月30日至98年3月22日第1次實際停工期間，被告97年11月13日核准停工函文(見本院卷一第95頁)，係以私有地未徵收、管線未遷移、路權未核備等因素同意停工，核此並非辦理變更設計或嗣後辦理變更設計所致，是依上開約定，原告無從請求該期間超過2個月以上期間之管理費及所支出之必要費用。
2、本件合理之停工損失補償金應為39萬9045元，如附表2所示，說明如下：
（1）停工期間用人費：原告既僅能請求停工期間超過2個月以上之管理費及所支出之必要費用，是本件第2次停工期間係自98年4月3日開始停工，加計2個月，核算原告得請求之管理費及所支出之必要費用期間係為98年6月份，依停工期間之工地人員出工統計表（見外置鑑定意見書，附件
13 ，第1頁）所載之每月出工人數，原告僅得請求98年6月份之現場主任25人數、勞安工程師20人數、品管工程師
20 人數、圍籬檢查維修工25人數，斟酌工地人員每人數合理費用，核算本項原告得請求之第2次停工期間超過2個月以上之合理用人費應為160,000元【（25＋20＋20）×2,000 ＋25×1,200＝160,000】。被告辯以僅得請求104,334元云云，自無足取。
（2）鋼板樁組金及H型鋼橫檔及支撐租金：本項各子項用量及其合理租金分別為「鋼板樁，H＝9m」用量525片、221 元/(片×月)，「H型鋼橫檔及支撐」用量504m2、222.5 元/m2(開挖擋土措施數量計算及費用表（見外放鑑定意見書附件13第2頁)，又第2次停工期間約為2.93個月，惟本件原告僅得就請求超過2個月部份之管理費及所支出之必要費用，是應予認定原告僅得請求0.93個月之租金，是核算「鋼板樁，H＝9m」及「H型鋼橫檔及支撐」之合理租金應為220,043元(525×0.93×221＋504×222.5＝220,043)。
（3）停工期間之間接費用：前述（1）、（2）已審認之停工期間用人費及鋼板樁組金及H型鋼橫檔及支撐租金等兩項停工期間之管理及所支出之必要費用380,043元(160,000＋220,043＝380, 043)，顯然已將停工期間之管理費用計算在內，是此部分原告不能再依系爭契約詳細價目表編列之「包商管理費(約以上項目之3%)」一項(見本院卷三第41頁)，請求停工期間之間接管理費。
（4）綜上，依詳細價目表約定之加值型營業稅(約以上項目之5%)(見本院卷三第41頁)，應予認定原告得請求之停工期間額外增加費用之營業稅應為上開費用之5%，核算應為19,002元【（160,000＋220,043＋0)×0.05＝19,002】。
從而，核算本項停工損失補償金應為399,045元(160,000＋220,043＋0＋19,002＝399,045)。
五、綜上所述，原告主張解除或終止系爭契約並不合法，被告催告原告履行後終止系爭契約要屬有據。然原告仍得請求返還履約保證金167萬3285元、停工已完成項目(即中途結算金)502 萬6630元、停工損失補償金41萬1017元，總計應為709萬8961元(1,673,285＋5,026,630＋399,045＝7,098,961)。
從而，原告依承攬法律關係請求被告給付709萬8961元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
民事第七庭法 官 吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
書記官 桂大永