臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第199號原 告 森業營造股份有限公司法定代理人 黃呈琮訴訟代理人 余文恭律師複代理人 張菀萱律師
鍾芝宣律師被 告 臺北市政府捷運工程局南區工程處法定代理人 周文彬訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國102年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰壹拾叁萬玖仟玖佰肆拾陸元及自民國九十九年四月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰柒拾壹萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟肆佰壹拾叁萬玖仟玖佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面被告之法定代理人原為張武訓，於本院訴訟程序進行中變更為周文彬，業據被告聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈠第251、252頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告承攬被告發包之「臺北市立萬華國民中學校舍改建第二期暨停車場新建工程」（下稱系爭工程），雙方並於民國94年11月28日訂立「臺北市萬華國民中學校舍改建第二期暨停車場新建工程（建築主體工程）契約」（下稱系爭契約），承攬金額為新臺幣（下同）6億8,000萬元。系爭工程於94年12月1日開工，其中經歷四次契約變更包括第一、二次之工程障礙變更及第三、四次之被告需求變更後，共計展延350天，展延後預定竣工日為97年5月15日，實際竣工日為97年5月21日。系爭工程業於98年2月17日經竣工驗收完成，惟兩造尚有如下爭議：
⒈新增工項、漏項與數量差異（追加）之工程款計20,158,981元：
依系爭契約第9條之約定，原告於施作系爭工程期間發生追加數量、新增工項、漏項等情事，均得請求被告調整契約價金。系爭契約雖屬總價承攬契約，在兼顧兩造風險衡平分攤之精神下，仍得增減工程款，故原告於施作系爭工程發生新增工項、追加數量及漏項等情事，依法均得請求被告調整工程款，原告請求之新增工項、漏項與數量差異之金額，計算如附表4-1、4-2及4-3所示，被告應核實給付20,158,981元。
⒉因追減數量差異遭被告不當扣款金額共2,459,290元：
依系爭契約9條約定，原告施作系爭工程之實作數量較之契約數量為少，而有追減數量差異之情形者，被告僅得針對每一工項之實作數量減少幅度逾原合約數量10％之部分，辦理契約變更以縮減契約價金，就未逾10％之數量仍不得據以縮減契約價金。詎被告竟針對實際施作數量減少比例在10％數量範圍內之項目辦理契約追減，除顯然違反誠信原則亦濫用契約權限，故原告得請求追減數量10％以內遭被告不法扣留之工程款統計如附表5所示，共計2,459,290元。
⒊減項損失金額182,928元：
系爭工程履約過程中，被告因預算考量，追減諸多工項，致原告當初投標時之成本估算基礎變動進而受有損失，依民法第511條規定，被告應賠償減項損失189,298元。
⒋追加工項之物價調整款差額3,696,803元：
依系爭契約第12條第1項約定，履約期限在一年以上者，得依「臺北市政府工期一年以上之工程採購物價指數調整計算規定」調整工程款，因此，被告於本件計算新增項目、漏項及追加數量之工程款時，亦應依上開規定計算物價調整款，共計3,696,803元。
⒌間接工程費用及加值型營業稅合計2,020,338元：
系爭契約詳細價目表依照直接工程費用編列0.3％之勞工安全衛生管理費、0.4％之綜合營造保險費數額、0.35％之品管工程作業費、2％之施工管理費及利潤，另外加5％之加值型營業稅，故原告關於直接工程費用之請求，即新增工項、漏項與追加數量差異之工程款、因追減數量遭不當扣款之款項、減項損失與追加數量物調款等，均應依上比例計算間接費用，經計算後，間接工程費用為695,438元、加值型營業稅則為1,324,900元，被告應核實給付。
㈡、綜上，被告尚應給付原告總計28,518,340元之工程款，原告前曾申請調解，經臺北市政府採購申訴審議委員會調解不成立，爰依系爭契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告28,518,340元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告本件之各項請求均無理由。其中「新增工項、漏項與數量差異（追加）之工程款部分」，於系爭契約第9條固約定有但書各款所列情形時，得依採購契約變更作業規定一覽表辦理契約變更修正契約總價，但該約定已明文契約變更應經雙方會同相關單位核算，且依兩造合約第17條第3項約定，原告請求契約變更，應自行衡酌預定施工時程，考量檢驗所需時間及原告受理申請審查及核定時間後適時提出，在未接獲被告書面同意知通知前，原告不得施作，兩造既約定契約變更應以上開方式辦理，雙方即受拘束，原告施工中並未提出變更契約之請求，且其於工程完工驗收合格後再行提出，自不符契約約定。況部分項目係由建築師雇用並給付工資，與原告無涉，部分項目則屬釋疑爭議，故原告於系爭工程驗收時已同意結算數量並無任何之差異，並於工程結算驗收證明書上用印，原告事後再主張新增工項、漏項及追加，顯無理由。「因追減數量差異遭被告不當扣款金額部分」，系爭工程總共有四次契約變更而追加減工程款，原告並無任何異議而簽認契約變更書，則原告再事爭執，顯有違禁反言之原則。「減項損失金額部分」，因系爭工程已驗收結算完成，系爭契約並未終止，原告依民法第511條請求並無理由。更何況追加減工程而變更契約，係經雙方合意，自無原告所主張之損失。而追減工項本即契約所約定，無民法第227條之2規定之適用，本件屬總價承攬，無原告所舉標比調整之適用，且追加減工項為兩造締約時所明定，更與民法第148條第2項誠信原則無涉。「追加工項之物價調整款差額部分」，依結算驗收證明書，並無追加數量，自無所謂增加數量工程款之物價調整款可言。「間接工程費用及加值型營業稅部分」，則因原告上開所主張之新增工項、漏項、追加數量工程款，不當扣留款項及減項損失部分，或有非依契約或有減項而與契約無關，故原告依契約之勞安費、保險費、品管作業費、管理利潤而為請求，自屬不合，而加值型營業稅屬公法上之義務，前開各項工程款既與契約無關，自無依契約加計5％加值型營業稅之可言等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決願供擔保，請准免假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告承攬被告發包之系爭工程，雙方並於94年11月28日訂立系爭契約，承攬金額為6億8,000萬元。系爭工程於94年12月1日開工，經歷四次契約變更，共計展延350天，展延後預定竣工日為97年5月15日，實際竣工日為97年5月21日，原告業於98年2月17日經竣工驗收完成，有系爭契約、契約變更書及工程結算驗收證明書等件附卷為憑（見本院卷㈠第10至37頁、第184至213頁、第214至220頁）。
㈡、本件經臺灣省土木技師公會鑑定，關於新增工項、漏項及數量差異部分，原告實際施作之數量除項次4-1-18兩造有爭執外，其餘項目數量如鑑定報告所示（見卷外鑑定報告附件六-1至六-3頁）。
四、兩造之爭點及論述：原告主張本件有新增工作、漏項及追加數量之情形，其得依系爭契約第9 條、第12條約定請求被告辦理契約變更給付工程款、物價調整款、間接工程費用、營業稅及追減數量差異等款項，並依民法第511條請求減項損失共計28,518,340元，惟為被告否認，並以上情為辯。是本件爭點為：㈠原告得否請求被告給付新增工作、漏項及追加數量之工程款？若有，金額為何？㈡原告得否請求被告給付追減數量差異遭被告扣款之金額2,459,290元？㈢原告依民法第511條請求被告給付減項損失182,928元，是否可採？㈣原告得否請求被告給付新增工作、漏項及追加數量之物價調整款？若是，金額若干？㈤原告可否請求被告給付新增工作、漏項及追加部分之間接工程費用及加值型營業稅？現就本件之爭點析述如后：
㈠、原告得請求被告給付新增工作、漏項及追加數量之工程款，共計10,084,157元：
按系爭契約第9條第2項約定：「契約工程定作之項目及數量以契約圖說及工程施工規範之全部範圍，按契約總價結算。但有下列情形之一者，得依『採購契約變更作業規定一覽表』辦理契約變更修正契約總價：⒈甲方需求變更者。⒉契約詳細價目表中施作項目有漏列或贅列者。⒊除第20條之情形從其規定外，契約詳細價目表中施作項目之實作數量增減超過10％時，由一方提出，並經雙方會同相關單位核算，就超過10％部分變更增減。」（見本院卷㈠第16頁），是系爭契約係屬總價承攬契約，除有上開約定各款情形外，本應以約定之工程總價結付。原告既主張被告有應給付新增工作、漏項及追加數量之工程款，本院自應審究是否該當於前款中得在約定總價外再行增加之項目。經查：
⒈關於新增工作部分：
按所謂新增工項，係指非原合約約定之工作項目或工作量，因未於圖說及工程價目表上標明，且非屬完成原合約工作所必要，但於施工過程中經業主，監造單位指示，另行獨立於原合約範圍而追加施工者。故如係為「原合約圖說無該施工項目」且「經業主、監造或外審單位另為指示」者，即屬新增工項。本件經臺灣省土木技師公會會同兩造現場會勘，確認原告確實有施作新增工作，其數量、金額詳鑑定報告附件六-1所示，被告就附件六-1項次4-1-1至4-1-9、項次4-1-12至4-1-14等工作，不爭執其數量，僅辯稱該等項目為系爭契約第62條約定所涵蓋，屬原契約範圍云云。惟查：
⑴系爭契約第62條已明確規範「乙方（即原告）為履行契約而
依法令應取得之許可文件如執照等，應由乙方辦理，並自負費用。但依法令應由甲方（即被告）辦理者，其費用由甲方負擔。」（見本院卷㈠第35頁）。又所稱「許可文件辦理費用」應係指辦理許可文件時如跑照、規費等行政費用，要與施工無涉，且系爭契約工程詳細表並未編列前開項目，此有工程詳細表附卷可參（見本院卷㈠第75至93頁），自難認屬原契約範圍，被告所辯自非可採。
⑵就附件六-1項次4-1-10及4-1-11部分，被告辯稱係建築師出
資僱工施作；項次4-1-16及4-1-17部分，被告則辯稱係原告應萬華國中要求自願贈送云云。惟被告迄言詞辯論終結前均未具體提出任何證據以實其說，依舉證責任分配之原則，自無以為對被告有利之認定。至項次4-1-18部分，並非原告起訴範圍內所列之項目，此觀原證附表4-1即明（見本院卷㈠第69頁），原告復未為訴之變更或追加，本院自毋庸予以審酌。準此，原告就新增工作金額部分依鑑定報告附件六-1統計，共計1,430,877元，扣除前開項次4-1-18費用40,505元後，原告得請求之新增工作金額為1,390,372元（計算式：1,430,877－40,505＝1,390,372）。
⒉漏項部分
所謂漏項，係指根據契約之圖說或規範，承包商必須施作，而契約卻未將之列為計價項目之工作，基於承包商必須按設計圖及施工規範等說明施作，然契約詳細價目表或標單尚無該項計價項目，不論契約總價結算或採實作實算，均會產生承包商施作後無法辦理計價問題。本件經臺灣省土木技師公會會同兩造現場會勘，鑑定認漏項數量、金額詳鑑定報告附件六-2所示。經查：
⑴就項次4-2-1「1500psi劣質混凝土」，原告於96年12月18日
函請監造單位釋疑，並表示筏基內回填工進已屆，監造單位則於96年12 月13日要求按回填土施作，如因工進考量採劣質混凝土亦無不可，此有往來備忘錄、函文等件可稽（見本院卷㈡第221、222頁），故原告既已申請釋疑並經監造單位明確回覆，而仍基於工進考量採用劣質混凝土回填，自不得再主張本項費用，鑑定報告未慮及此，逕認原告得請求本項費用，故為本院所不採。
⑵另項次4-2-2部分，被告雖辯稱原告未於施工中提出，不得
事後再行請求云云。惟按，「契約變更，應依『臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表』之規定辦理。其屬乙方提出者，乙方應以書面敘明理由，並檢附相關佐證資料或規格、功能、效益及價格比較表，送工程司審查並經甲方核定後實施。前項之審查及核定期程，除另有規定或經雙方協議者外，以收件次日起30日內為限。但必須補正資料者，得延長之。其逾期未核定屬甲方因素者，乙方得提出展延工期之請求。乙方請求契約變更，應自行衡酌預定施工時程，考量檢）查、試）驗所需時間及甲方受理申請審查及核定時間適時提出，並應於接獲甲方書面同意之通知後，始得施作；除有前項屬甲方逾期未同意者外，不得以資料送審為由，提出展延工期等任何請求。」，此為系爭契約第27條所明訂。故依約兩造於不影響工期之情形下適時辦理契約變更作業。又工程實務上不乏於完工後辦理變更契約變更程序之情形，此觀系爭契約第64條第5項亦約定「工程於完工後，雙方因履約爭議而為民事訴訟程序者，甲方得依程序進行結算、驗收、提存及起算保固等作業，並俟訴訟確定後再依訴訟結果辦理未盡事項。」自明。故即便原告遲至結算時提出變更，亦不生失權效果。
⑶至項次4-2-3部分，被告僅空言辯稱屬釋疑爭議云云，惟未具體舉證以實其說，自難採信。
⑷準此，原告就漏項部分，得僅請求項次4-2-2「D1132*220
甲種防火鋼板門」176,800元及項次4-2-3「預鑄排水暗溝3000psi預拌混凝土含澆置改4000 psi預拌混凝土澆置」176,544元（見鑑定報告附件六-2），共計353,344元。
⒊追加數量部分
按所謂「數量差異」係指在總價承包契約按圖施工之及果，每一工項之實作數量較合約數量即詳細價目表或估價單（單價分析表）之數量有所增減，廠商或機關據此請求調整契約價金而言。因國內廠商習慣依招標機關在詳細價目表所列數量計算投標總價，倘計算有誤時，造成廠商鉅額損失，如一律要求僅能依圖施工但總價不變，勢必將嚴重影響廠商利益，故乃建立廠商實作數量與合約數量之差異過大時之風險分配機制。然未避免計算過於複雜，且此乃總價承包之例外規定，通常亦會規範在一定範圍內之數量差異，則應由契約雙方自行吸收。本件經台灣省土木技師公會鑑定，追加數量部分如鑑定報告附件六-3所示，被告就鑑定報告之金額、數量均表示不予爭執，僅爭執原告未依契約約定程序辦理契約變更，不得再調整契約價金云云。然查，系爭契約屬總價承攬契約，已如前述，依約於工程實作數量增減未逾契約數量10％時，不予調整工程款；實作數量增減逾10％時，得就超過部分辦理契約變更，縱原告遲至結算時提出變更，亦不生失權效果。而本件鑑定人並未區分數量差異是否逾10％，僅以差異數量乘以單價計算追加數量之費用，洵有違誤，兩造既不爭執鑑定報告所載實際施作數量，本院爰依鑑定報告所載原契約數量、實作數量及單價，依上開原則重新計算如附表所示，原告得請求之追加數量差異金額應為8,340,441元。
⒋綜上，原告就新增工作部分可請求1,390,372元、漏項部分
可請求353,344元及追加數量部分得請求8,340,441元，共計10,084,157元（計算式：1,390,372＋353,344＋8,340,441＝10,084,157），堪以認定。
㈡、原告不得請求追減數量差異遭被告扣款之金額：按契約工程定作之項目及數量以契約圖說及工程施工規範之全部範圍，按契約總價結算，但甲方需求變更者，得依「採購契約變更作業規定一覽表」辦理契約變更修正契約總價，系爭契約第9條第2項第3款約定甚明（見本院卷㈠第16頁），是系爭契約固屬總價承攬契約，尚非不得以契約變更之方式修正契約總價。查，系爭工程進行期間，兩造曾辦理四次契約變更，第一次契約變更增加金額5,064,850元、減少金額144,666元；第二次契約變更增加金額10,682,669元、減少金額870,815元；第三次契約變更增加金額53,577,720元、減少金額56,829,162元；第四次契約變更增加金額13,067,313元、減少金額16,424,189元，此有工程結算驗收證明書、契約變更書等件附卷足憑（見本院卷㈠第184、214至220頁），前述契約變更書復經兩造用印確認，自堪認兩造就契約變更內容已達成合意，依上開約定，系爭契約性質上雖屬總價承攬契約，惟兩造既以契約變更之方式辦理追減數量及金額，已生變更契約總價之效果，原告即不得再於契約變更後另行主張契約變更時遭追減部分，仍依原契約總價承攬之內容結算，是原告請求被告給付追減數量差異遭被告扣款之金額，洵屬無據。
㈢、原告依民法第511條請求被告給付減項損失，為不可採：按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。原告負主張因被告辦理契約變更減作部分項目，受有182,928元之損失，自得依民法第511條請求被告給付減項損失，並援引中央大學碩士論文一篇為其論據（見本院卷㈠第115至160頁）。然按，系爭契約第34條明訂：「基於工程之完整性，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權利。甲方依前項約定為工程之增減數量，應依契約詳細價目表之單價計算增減之。除契約另有約定外，增加之數量達契約原數量30％以上者，其超出30％之部分，得檢討比照新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價，於新增項目單價未議定前，乙方不得停工。如因甲方變更設計，需廢棄部分已完成之工程，或已到場之合格材料時，甲方於核實驗收後，依照契約詳細價目表所定單價、契約單價分析表之料價或新議定單價計給之；但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格者為限，如因保管不當致影響品質之部分，不予計給。」（見本院卷㈠第26頁），是被告有隨時變更契約之權利，就數量之變更及計價方式，依上開約定辦理。經查：
⒈系爭工程期間曾先後辦理四次契約變更，並於98年2月17日
驗收完成，為兩造不爭之事實。觀之四次契約變更各有追加、減，尚非僅單方面減作工程項目，此有工程結算驗收證明書（見本院卷㈠第184頁），對原告並無任何不公平之情形，兩造締約時既已約明契約變更之權利及效果，就增減工程項目，自僅生依約履行之問題。
⒉況民法第511條之損害賠償請求權係以定作人終止任意終止
契約為要件，兩造既不爭執系爭工程業已驗收完成，自無該規定之適用。且原告復未具體舉證受有如何之損害，依舉證責任分配之原則，亦無以為對其有利之認定。至原告所舉前開碩士論文，僅係學術上之研究統計分析，要難據以為本件請求之基礎。
⒊又原告既係專業工程承攬廠商，本應依圖說、規範詳實估算
數量及價格，評估成本並以其自認之最低價格投標，至原告如何評估、分攤成本至各工程項目中，核屬其內心意思，無從拘束被告，尚不得藉部分項目減作即謂不敷成本，原告此部分之主張，既非屬兩造間之約定，亦非工程上慣例，自不足採，是原告主張伊得請求被告給付減項損失云云，洵屬無據。
㈣、原告得請求被告給付新增工作、漏項及追加數量之物價調整款3,244,014元：
次按，系爭契約第12條約定：「契約履約期限在一年以上者，得依『臺北市政府工期一年以上之工程採購物價指數調整計算規定』調整工程款。前項契約履約期限在一年以上者，係指下列情形之一：原履約期限加計依契約第13條第3項約定得免計工期日數後，履約期限在1年以上者。原履約期限加計依契約第13條第3項得免計工期日數及依第14條第1項至第4項經同意展延工期日數，合計在1年以上者，自該展延日達1年時起，所施作之項目（即未達1年所施作之項目不予調整工程款）。」（見本院卷㈠第18頁）。依約是系爭工程如有上開情形，原告得請求調整工程款。經查，原告係於94年12月1日開工，為兩造不爭之事實，系爭工程原訂竣工日為96年5月31日，此觀系爭契約第13條（履約期限及工期核算）之約定即明，系爭工程原訂履約期限即已超過一年，依上開約定，原告自得請求調整工程款。又被告業已當庭陳稱：對原告此部分關於請求被告給付新增工作、漏項及追加數量之物價調整款，即附表9各欄數額之相關的計算基準無意見，僅抗辯原告就此部分係不得請求等語（見本院102年11月25日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第149頁）。堪認被告就原告本件所請求之物價調整款金額並不爭執，是原告依首開約定，請求被告給付如附表9（本院卷㈡第78頁）所示修正之新增工作、漏項及追加數量物價調整款3,244,014元，應屬有據。
㈤、原告可請求被告給付新增工作、漏項及追加部分之間接工程費用及加值型營業稅811,775元：
查，原告得請求被告給付新增工作、漏項及追加部分之工程款總計10,084,157元，業如前述，系爭契約係依直接工程費用，分別編列0.3％勞工安全衛生管理費、0.4％綜合營造工程保險費、0.35％品管工程作業費、2％施工管理費及利潤及5％加值型營業稅，此觀工程總表即可自明（見本院卷㈠第44頁），故原告就上開本院准許之費用再請求依比例計算間接工程費用，自無不可，亦與工程慣例無違，是原告就新增工作、漏項及追加部分得請求之間接工程費用及加值型營業稅為811,775元〔計算式：10,084,157×（0.003＋0.004＋0.0035＋0.02＋0.05）＝811,775〕，元以下四捨五入）。
五、綜上所述，原告本件請求被告給付新增工作、漏項及追加數量之工程款10,084,157元、物價調整款3,244,014元、間接工程費用及加值型營業稅811,775元，共計14,139,946元（計算式：10,084,157＋3,244,014＋811,775＝14,139,946），及自起訴狀繕本送達被告翌日即99年4月23日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
民事第八庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官 黃瓊玉