臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第193號原 告 陳淑貞律師即中國力霸股份有限公司之破產管理人
江淑卿律師即中國力霸股份有限公司之破產管理人共 同訴訟代理人 程才芳律師被 告 基泰營造股份有限公司法定代理人 洪清森訴訟代理人 許培寬律師
吳珂上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國一百年九月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查兩造既已於材料買賣契約書第18條約定，本契約之買、賣雙方如因爭執而涉訴訟時，買賣雙方均同意以台北地方法院為第一審管轄法院；協力廠商工程合約書第15條約定，本合約之甲（即被告）乙（即原告）雙方如因爭執而涉訴訟時，甲乙雙方及其保證人均同意以台北地方法院為第一審管轄法院，則本院就本件訴訟自有管轄權，合先陳明。
二、次按，當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止。前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第174條第1項、第175條第1項分別定有明文。經查，原告中國力霸股份有限公司之法定代理人原為王令楣，嗣於訴訟繫屬中之民國99年5月4日經本院以98年破字第81號民事裁定宣告破產在案，並經本院於99年5月20日以99年度執破字第7號裁定選任陳淑貞律師及江淑卿律師為破產管理人，並由其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第77頁），核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）兩造於92年8月1日就「財團法人台灣金融研訓院金融研訓大樓新建工程」（下稱系爭工程），分別簽訂材料買賣契約書（下稱系爭材料契約）與協力廠商工程合約書（下稱系爭工程合約），約定由原告就系爭工程之帷幕牆工程提供材料並負責安裝工程，合約數量及金額依實作數量計價。原告已依約完工，並陸續於93年3月26日起至95年1月25日向被告請款第1至14期款，被告並已給付貨款及工程款計新臺幣（下同）57,281,741元，系爭工程嗣於95年2月1日經業主財團法人台灣金融研訓院驗收合格。依系爭材料契約第4條第2項及系爭工程合約第5條第2項約定：「1.預付款5％。2.配合工程進度85％。3.尾款10％（甲方驗收5％，業主驗收5％）」，被告自應於業主及其驗收合格後給付全數工程尾款，惟查，系爭工程依實作數量計價金額為69,005,659元（含稅），扣除原告同意折讓金額302,560元，及被告業已給付之第1期至第14期款項57,281,741元後，被告仍積欠系爭帷幕牆工程之材料款及工程款共計11,421,358元（計算式：69,005,659元－302,560元－57,281,741元＝11,421,358元）未給付；此外，被告就ACW23、ACW2 4鋁帷幕窗工項，分別追加石材施作328.57平方公尺及200.49平方公尺，核計追加石材施作面積為529平方公尺，以每平方公尺4,000元（未稅）單價計算，核計追加石材之含稅工程款為2,221,800元（計算式：529平方公尺×4,000元/平方公尺×1.05＝2,221,800元）。從而，被告總計尚應給付原告13,643,158元，惟屢經原告催討，被告均以原告未善盡保固責任以及系爭工程未經兩造結算為由，依系爭材料契約第8條及系爭工程合約第11條約定，拒絕給付前揭欠款。惟查，依系爭材料契約第8條及系爭工程合約第11條約定，原告於保固期間內縱有因施工不當或材料缺失所致缺失，亦僅係由原告負責修復，並由原告負擔所產生之相關費用，被告無權拒絕給付材料款及工資款。為此，爰依系爭材料契約第4條、系爭工程合約第5條第2項約定，提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、依系爭工程圖說第一張說明欄第6點約定「本工程內含層間塞暨防火鐵板及石材、玻璃工料、風雨試驗、窗台版、窗簾盒、門窗表所列五金配件」，足見上開說明欄僅係約定本工程含石材之五金配件，而非係指含石材在內，此由系爭材料買賣合約書後附承攬工程內容之備註欄上，均另行於各工項後記載「含石材」、「含玻璃」、「含遮陽板」等內容可稽（按如石材、玻璃等依約均已含在各工項內，自無需於備註欄上另行註記），而系爭ACW23及ACW24之鋁帷幕窗工項上，僅註記含遮陽板，並未如「花崗石單元式帷幕牆」及「帷幕牆週邊造型石材單元」等工項上註記含石材在內，足見原告於系爭ACW23及ACW24之鋁帷幕窗工項上施作之石材，並未包含於原合約約定之施作範圍內。
2、系爭工程業於94年8月完工，並於95年3月間經業主驗收合格而由業主使用中，則被告依約自有給付工程尾款之義務，乃被告竟以原告未經結算拒絕給付工程尾款，參酌最高法院87年台上字第2571號判決及最高法院87年台上字第916號判決意旨，本件被告於可結算之狀態卻不為結算，即係以不正當行為阻止工程尾款之成就，依民法第101條第1項規定，系爭工程應視為已驗收且經結算完成。
3、依業主財團法人台灣金融研訓院所提出之基泰營造請款明細表所示，其中關於系爭帷幕牆工程及外牆裝修工程，業主依實際完工情形計算支付予被告之款項為83,062,930元（未稅），上開金額與被告和業主所簽訂工程合約後附之工程明細表上所載之金額相符（其中帷幕牆工程之工程款為74,810,727元；外牆裝修工程為8,252,203元，原證四號），足見被告實際交付予業主之各工項之數量，自得以上開工程明細表所載之數量計算。而上開工程明細表所載各工項之數量，與原告所提原證5系爭材料契約與系爭工程合約後附之附件加以比對，其中系爭材料合約中除第2項「帷幕牆周邊造型石材單元式內裝修材」、第10項「結構玻璃支撐主鋼構」、第19項「屋頂弧形板內主鋼構」、第52項「外牆石材室內裝修材」及第53項「風雨試驗」並未施作應予扣除外，其餘工項均已依約定之數量施作完畢；另系爭工程合約除第2項「帷幕牆周邊造型石材單元式內裝修材」、第10項「結構玻璃支撐主鋼構」、第19項「屋頂弧形板內主鋼構」、第52項「外牆石材室內裝修材」未施作應予扣除外，其餘工項亦已依約定之數量施作完畢，故扣除上開未施作之工項後，被告就系爭工程應給付予原告之工程款為65,942,666元（未稅，即56,026,855元加9,915,811 元），含稅後金額為6,923,980元，扣除原告同意折讓之金額302,560元，及被告已支付之款項57,281,
74 1元後，被告尚欠11,655,498元，原告自得請求被告給付。
4、依系爭工程合約第5條約定，「依工程實際進度估算實作數量由工地每個月計價壹次，乙方（即原告）依當期計價金額開立全額發票向甲方（即被告）請款。」，故關於系爭工程之付款方式，自係由原告依工程實際進度估算實作數量後，由被告進行計價結算後，始由原告開立計價結算後之發票向被告請款。經查，系爭工程雖於95年2月1日即經業主驗收合格，而原告於95年4月間發函請求被告進行工程實作數量之結算，以便進行工程款之後續請款程序，惟被告均置之不理，致使原告無從依結算之結果請款，而消滅時效既係自請求權得行使時起算（最高法院55年台上字第1188號判例意旨參照），則本案因被告未辦理結算致原告無從依約請款，原告就系爭工程款之請求權時效自尚未罹於時效。
5、兩造就系爭帷幕牆工程訂有系爭材料契約及系爭工程合約，約定由原告提供全部材料並負責安裝完成後，將該施作完成之工作物交付予被告，再由被告給付價金，足見兩造訂定該工作物供給契約之真意，顯係重在帷幕牆財產權之交付，而非勞務之給付，依最高法院59年台上字第1590號判例意旨及台灣高等法院91年上易字第581號判決參照，兩造間之法律關係應屬買賣契約，而非承攬契約，自無承攬報酬2年短期時效規定之適用。
6、退步言，兩造間就系爭帷幕牆工程既係就工資及材料部分分別簽訂系爭工程合約及系爭材料契約，故縱使本院認原告就系爭帷幕牆工程之安裝施作性質上係屬承攬契約，亦僅係指系爭工程合約所約定之工資部分，就施作系爭帷幕牆之材料部分，兩造間既已明訂係屬材料（設備）買賣契約，並於合約中以買方及賣方稱之，顯見該材料設備契約係屬買賣契約無疑，就該材料設備買賣契約所生之價金，自屬買賣價金而無民法第127條2年短期時效規定之適用。
另原告就ACW23鋁帷幕窗及ACW24鋁帷幕窗工項請求追加石材施作款2,221,800元部分，其中之1,666,350元屬材料款，亦無適用民法第127條2年短期時效之適用。
（三）並聲明：1、被告應給付原告13,643,158元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：
（一）原告向被告承攬關於財團法人金融研訓院金融研訓大樓新建工程，約定由原告就系爭工程之「帷幕牆工程」提供材料並負責安裝，其中關於材料之數量約定，應依工程實作計價，且該工程係採連工帶料責任方式。依系爭工程合約第5條約定，系爭工程之付款方式，係由原告依工程實際進度估算實作數量，並開立當期計價金額之全額發票向被告領款。經查，原告前於98年6月間曾就同一事件向本院聲請支付命令，並稱其向被告開出發票59,850,0 96元，惟被告僅付款57,584,301元，餘款2,265,795元迄未獲支付等語。然原告所述上開餘款2,265,795元，實係因被告為配合原告跨年度之會計記帳程序，而預收之款項發票，係被告為始原告能於下年度順利領取下工作期間之款項，始暫時收受原告所開立之預估款項發票，然此預收款項之部分，仍應由原告就下個年度之實作工程部分，主動與被告進行驗收程序，並經被告及相關業主驗收完畢後，始為支付款項，然迄今，原告尚未能向被告主張該預收款所實作工程究為何工程項目，因此，依約被告根本無從支付此發票之金額予原告。又被告所收受原告所開立之請款發票及經驗收無誤後，確已支付之款項為57,281,741元，就原告主張超出此金額之部分，原告應先提出開立每期之全額發票以證明實作工程總金額確有超出57,281,741元之事實，以供被告核對，用以證明原告確有施作如請求金額之工程內容。此外，原告所舉證之金額及施作工程項目依一般工程實務程序，仍應先與被告進行「結算」程序，始能核算出應給付之金額。原告所提附表二係其自行製作，其中工項、數量、金額等記載，並未依一般工程請款程序，經兩造核算簽章，被告否認其形式真正及實質真正。且依照分期計價所剩餘尚未請領之數量，被告僅餘工程尾款1,271,705元尚未給付。
（二）依系爭工程合約第3條及其附件一說明第6點所示，原告主張施工之石材328.57平方公尺及200.4平方公尺，已包含在合約中該項『ACW23鋁帷幕牆』及『ACW24鋁帷幕牆』之單價計價中，並無另行追加之必要。且依照工程實務，倘若工程項目於原合約約定項目外，另有追加減之工程部分，應另訂「協力廠商工程簡約」以資證明。惟參酌原告附表二所示「帷幕牆變更追加減工程」一欄中，並無第43項之「ACW23鋁帷幕窗23700＊27400」及第44項之「ACW24鋁帷幕窗10900＊27500」，另參酌兩造於系爭帷幕牆工程於原合約外因追加減工程部分而額外簽立之獨立契約中，亦無上開第43項及第44項之工程項目，足以證明系爭工程中，並無另外追加ACW23鋁帷幕窗及ACW24鋁帷幕窗工項之工程，原告當無就ACW23鋁帷幕窗及ACW24鋁帷幕窗工項額外請款之可能，更無額外就追加施作石材款部分而為請款。退步言，縱使認定系爭工程有追加「ACW23鋁帷幕窗」及「ACW24鋁帷幕窗」之工程，則系爭工程係採連工帶料責任方式，此依系爭材料契約及系爭工程合約附件一說明2.「本工程為連工帶料責任施工，合約數量僅供參考，依工程實作計價。」。因此，在採連工帶料之報價中，施作石材款之款項早已計入合約或簡約所約定單價中，原告並無額外就追加施作石材另外計價而向被告請款之可能。
（三）依系爭工程合約第6條第8款、第11條第1、3、4款、第10條第2款約定可知，縱使系爭工程已經被告或業主驗收完成，並不代表被告即應依照原告所開立估算當期實作之全額發票給付予原告，仍應視原告於系爭工程中，有無其他需負擔費用之事項發生，即依系爭工程合約，倘若系爭工程中，已發生原告應負責之保固義務，經被告通知原告後，原告仍怠為修繕者，則被告基於工程安全性考量，可自行雇工代為修繕，並有自應給付原告之貨款中，就原告怠為負擔之保固費用或其他違約罰款主張抵扣之權利。查，系爭帷幕牆工程於94年11月1日進行初驗程序，即因缺失過多致業主逕自停止初驗程序，被告並先後於94年11月1日、95年3月3日、96年1月26日、96年10月4日函知原告系爭外牆帷幕滲漏水情形嚴重，並限期7日內完成修補，否則被告屆時將另行發包修復，工程款將由尾款中扣除。然原告仍遲未前往改善。準此，系爭帷幕牆工程具有嚴重瑕疵，原告又未履行保固責任，依照契約約定，被告自得依約從原告之工程尾款扣除相關保固費用及違約款項。
（四）末查，系爭工程尚有未完成施工部分及其他工項應扣款及損害額部分尚待釐清，且原告亦未執行保固責任，而兩造就核算部分，仍有爭議，被告亦曾於95年5月9日函知被告本件款項應重新核算，惟原告並未回覆，而使本件有關之工程款迄今仍未進行總結算之核算。
（五）被告與業主金融研訓院係依約為總價承攬，在被告整體完工後，即得依約請款，始有原證3基泰公司請款明細表，其上並無記載工項數量，乃係因總價承攬之關係，而原證4工程明細表上之單價金額與兩造所簽約之單價金額係不同之單價，係因被告與業主所簽之單價金額含有被告營經成本利潤計算在內，故不能以被告對業主之請款明細金額，作為推論原告實際完工之工項數量。
（六）系爭帷幕牆工程已於95年2月1日經業主驗收合格，而原告最後一次係以95年4月27日（95）中力門950027號函請求結算，經被告認為核對後數量多有錯誤，而以95年5月9日95基訓字第004號函回覆，請求原告重新核算，至此之後原告並無再為請求，亦無提出任何重新核算之結算資料回覆予被告。惟依本院96年建字第163號、98年度建字第150號、99年度建字第197號、98年度建字第317號、台灣高等地方法院97年度重上更（一）字第28號民事判決參照，均認於工程完成經驗收合格，即得行使工程款請求權，未經結算並非行使請求權之法律上障礙（要件）事由。是以，原告於事隔4年3月又16日始起訴請求，顯然已逾民法第505條、第127條第7款所規定之2年時效期間，其工程款請求權確實罹於時效而消滅等語。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
1、原告於92年8月1日就財團法人金融研訓院金融研訓大樓新建工程，分別訂定材料（設備）買賣契約及協力廠商工程合約，由原告就該工程之「帷幕牆工程」提供材料並負責安裝，合約數量及金額依工程實作計價。
2、原告陸續於93年3月26日起至95年1月25日就已完工部分向被告請款第1至14期款，經被告給付貨款及工程款金額達57,281,741元（付款日期及金額詳如起訴狀附表一）。
3、原告就「ACW23鋁帷幕窗」及「ACW24鋁帷幕窗」工項中有追加施作石材數量為328.57平方公尺及200.49平方公尺。
4、系爭帷幕牆工程業於95年2月1日經業主驗收。
四、本院之判斷原告主張業已履行系爭工程之帷幕牆工程約定，自得請求該工程之材料契約及工程契約之工程尾款，被告則對原告分期計價尚未請領之剩餘工程尾款127萬1,705元並不爭執，惟以給付工程款之請求權已罹於時效，兩造未進行結算程序不得發還工程尾款，且以帷幕牆工程之瑕疵修補費用抵銷置辯。
是本件所應審究者厥為：1、被告主張原告工程款之請求權已罹於時效是否有理？2、被告依系爭工程之帷幕牆工程未進行結算而不給付原告工程尾款，是否有理由？若無，則原告就系爭帷幕牆工程實際完成工項之數量及其工程款為若干？3、ACW23及ACW24鋁帷幕窗兩工項之石材施作是否為合約以外之追加工項？若是，原告得請求被告給付之追加石材之工程款為若干？4、原告施作之系爭帷幕牆工程是否有瑕疵情形？若有，被告得主張扣抵之保固費用及違約罰款之金額為若干？茲析述如下：
（一）原告本件工程款之請求權已罹於時效：按技師、承攬人之報酬及其墊款，或商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物代價之請求權，於2年間不行使即消滅，民法第127條第7、8款定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，且消滅時效雖得因請求而中斷，但時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第128條、第129條第1項第1款、第130 條亦有分別明定，且由民法第130條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後6個月內起訴不可，如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後6個月內起訴，其中斷之效力仍無由保持（參見最高法院71年台上字第3435號民事判例意旨），亦即於第1次請求後6個月內僅再為請求而未起訴者，於第1次請求起屆滿6個月時，即視為不中斷。經查：
1、原告主張兩造就系爭帷幕牆工程訂有材料契約及工程合約，乃工作物供給契約，顯係重在帷幕牆財產權之交付，而非勞務之給付，故兩造間之法律關係應屬買賣契約，而非承攬契約云云。然而：
（1）承攬人因工作完成所提供之工作物，工作物本身有同種類物品得以取代，當事人之目的在於取得工作物，傾向為買賣；若工作物具有不可替代性，則傾向為承攬。詳觀兩造簽訂系爭合約之目的係在原告將被告所訂製之玻璃帷幕牆材料組裝至被告所承攬之大樓外牆，乃屬裝置帷幕牆之工作，帷幕牆本身並非種類之物無可替代，且該帷幕牆脫離被告所承作大樓別無其他獨立用途，是被告締約本旨顯非原告出售移轉該帷幕牆之所有權。
（2）又承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件。今兩造就帷幕牆工程固分別訂立材料設備買賣契約及協力廠商工程合約，然其材料合約第2條第1款亦經載明「貨品內容及金額詳條文末附件」（見本院卷一第10頁反面），而附件之名稱為「承攬工程內容」，附件之說明亦均以「本承攬工程」、「本工程」等語為陳述之內容（以上均見本院卷一第11頁反面及第12頁正面），目的均在完成帷幕牆工作，應認係一承攬合意所為契約約定之安排，尚難因此認為本件為買賣契約關係。
（3）承上審視，當事人之真意係在原告進行所承攬之帷幕牆工程工作完成，並非在移轉該帷幕牆之所有權，兩造間為承攬契約甚明。原告主張兩造為買賣關係，要不足採。本件既為承攬契約，原告之承攬報酬請求權時效期間依民法第127條第7款規定為2年。
3、兩造不爭系爭工程及其帷幕工程既經業主及被告於95年2月1日驗收合格，而依系爭二合約就付款之約定，材料契約第4條第2項約定：「1.預付款5%：風雨試驗合格後計價，以60天期票支付。2.配合工程進度85%：以60天期票支付。3.尾款10%：以90天期票支付。(甲方驗收5%，業主驗收5%)」(本院卷一第第10頁反面)，以及工程契約第5條付款辦法第2項約定：「2.預付款5%：風雨試驗合格後計價以60天期票支付。3.工程款85%：全部以60天期票支付。(單元組裝完成後估驗45%，單元吊裝完成後估驗)。4.驗收：(甲方驗收5%，業主驗收5%)以90天期票支付。」（見本院卷一第15頁反面)，是原告於95年2月1日驗收即處於得行使工程尾款及施作石材等工程款請求權之狀態，故原告自得依契約約定於業主驗收合格之日即95年2月1日起，行使工程款之請求權，消滅時效開始起算，至遲應於2年內即97年2月1日時效完成前請求被告給付。
4、 原告復主張兩造帷幕牆工程驗收後未辦理結算而其請求權
無從行使並起算。然上開二契約約定並未約定結算為請款之要件，已如前述，而系爭工程合約第5條第1項固有依工程實際進度估算實作數量由工地每個月計價壹次等之約定，此亦係因本件為實作實算以實作數量計價之結果，數額之確認縱使須經原告提出說明並由被告同意，核屬事實上原告如何行使請求權之階段問題，客觀上並無法律上之障礙，亦即原告本得自業主驗收合格之日起即行辦理請求給付承攬報酬，即便被告對原告數量有所爭執要求重新核算（見本院卷一第214頁至215頁），亦為驗收後依工程慣例進行兩造計價請款之程序，要非請求權之行使障礙可言。原告非不得依法提起訴訟確保該請求權之行使可能，其斯時實無任何不能行使該請求權之狀況，故原告仍稱關於該工程款請求權須待被告進行結算後其始得行使，自非有據。
5、兩造對結算數量與金額尚有爭議，嗣經原告以95年4月27日（95）中力門950027號函請求被告給付，為被告於同年月28日收受等情，有上開函文及被告收文登記簿在卷可查（見本院卷二被第136頁至第138頁），則依第129條第1項第1款規定，原告承攬報酬請求權時效應中斷，惟原告並未於6個月內起訴，時效視為不中斷，卻遲於99年5月17日始提起本件訴訟（見本院卷一第3頁本院收文戳印），其主張上開工程款請求權顯已罹於97年2月1日之時效末期而消滅，被告拒絕給付，要屬可採。
（二）原告請求被告給付工程款之請求權既已罹於消滅時效，被告自得拒絕給付，故本件其餘爭點，已無論究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告之請求權已罹於時效而消滅，被告抗辯拒絕給付，自屬有理。從而，原告依兩造間系爭材料設備買賣契約及協力廠商工程合約關係請求被告給付1,364萬3,158元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
民事第二庭 法 官 吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
書記官 張婕妤