臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第200號原 告 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 張復盛訴訟代理人 王乃民律師
蔡易紘律師
參 加 人 翔聯企業股份有限公司法定代理人 林富商訴訟代理人 徐松龍律師複 代理人 陳勇成律師被 告 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 莊乾城律師
林清源律師
參 加 人 國防部政治作戰局法定代理人 聞振國訴訟代理人 陳君漢律師
陳玫瑰律師李昱葳律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於105年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳億零捌佰叁拾貳萬玖仟零貳拾叁元，及自民國一百零三年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。
國防部政治作戰局參加部分之參加費用，由國防部政治作戰局負擔百分之三十三，餘由原告負擔。
翔聯企業股份有限公司參加部分之參加費用，由翔聯企業股份有限公司負擔百分之六十七，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸仟玖佰肆拾肆萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳億零捌佰叁拾貳萬玖仟零貳拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、原告起訴時之法定代理人原為吳豐盛，於訴訟繫屬後依序變更為蔣士宜、劉明忠、鍾自強、張復盛，經渠等具狀聲明承受訴訟。又被告法定代理人原為葉世文，於訴訟繫屬後先後變更為許文龍、丁育群、曾大仁、許文龍，亦經渠等具狀聲明承受訴訟。另參加人國防部政治作戰局原名為國防部總政治作戰局【前身為國防部軍備局（下稱軍備局）】，於民國102年1月1日改組並更名為國防部政治作戰局，又其法定代理人原為王明我，嗣變更為聞振國，並經其具狀聲明承受訴訟。均核無不合，應予准許。
貳、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項定有明文。
本件「台中市路光七村新建工程」（下稱系爭工程）係參加人國防部政治作戰局委任被告辦理發包與專業營建管理作業，其承攬報酬實際由參加人支付，本件訴訟之勝敗影響參加人給付報酬額之多寡，是認其就兩造間訴訟有法律上利害關係，故其為輔助被告所為訴訟參加之聲請，應予准許。而參加人翔聯企業股份有限公司（下稱翔聯公司）係原告系爭工程之石材工程分包商，而本件訴訟就第41次變更設計工程款之訴訟勝敗，影響該公司向原告所得請求之剩餘保留款及保固金，是其就本件訴訟亦有法律上利害關係，其為輔助原告而聲請參加訴訟，自應准許。
參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）620,240,083元，其中56,887,799元自96年2月15日起，其餘563,352,284元自97年1月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於103年7月21日擴張聲明為：被告應給付原告627,045,859元，其中56,887,799元部分，自96年2月15日起，其中563,352,084元部分，自97年1月1日起，餘6,805,976元部分，自民事準備14狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，依上揭規定，應予准許。
乙、原告起訴聲明：1、被告應給付原告627,045,859元，其中56,887,799元部分，並自96年2月15日起；其中563,352,084元部分，自97年1月1日起；餘6,805,976元自民事準備14狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行，而主張：
兩造於90年6月11日訂立工程採購契約（下稱系爭契約），由原告承攬被告受國防部軍備局（下稱軍備局）委任發包與營建管理之臺中市路光七村新建工程（下稱系爭工程），起造人為國防部軍備局（下稱業主），張大中建築師事務所係設計監造人（下稱張大中事務所或設計監造單位）。系爭工程於95年12月30日完工，然被告逕以第41次變更設計核定日即96年2月14日為完工日，同年12月31日辦竣驗收保固程序，3年保固期至99年12月31日屆滿，因有展延工期事由，故無逾期完工，被告不得自剩餘工程款扣罰逾期違約金，且因履約保證金得充作保固金，原告亦得提出有價證券、信用狀、保證書以代替保固金，是被告亦不得自剩餘工程款扣留保固金，而被告就原告施作不符契約部分之扣罰款過高，應依民法第252條酌減，爰依系爭契約第16條、民法第505條請求剩餘工程款563,352,084元；並依上開契約條文及民法規定暨軍備局96年2月14日函文，請求經軍備局核定且兩造合意之第41次變更設計追加款56,887,799元；倘認第41次變更設計案已失效，則依民法第179條，請求返還被告所受第41次變更追加工程之利益63,693,775元，及按法定利率計算之遲延利息。
丙、參加人翔聯公司輔助原告陳述略以：伊就本件訴訟有法律上利害關係。
丁、被告則聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，而抗辯：
壹、剩餘工程款：系爭工程未給付之工程款扣除原告施作不良之扣罰款，及被告已返還之保固金暨逾期罰款後，竣工應計價金額為230,848,541元，而被告已悉數清償，故原告已無餘款得以請求。
又原告未檢具發票請款，致被告未能撥款，故無給付遲延，原告不得請求本件起訴前之遲延利息。又系爭工程於96年2月14日完工，初驗合格日最遲係同年6月21日，原告自該日起即得請求工程總價95%工程款，然遲至98年12月28日始提起本件訴訟，已逾2年時效。
貳、第41次變更追加款：外牆石材依契約圖說應為線板，原告逕改為平板施作，監造單位未先扣除線板面積數量，反以平板數量增列計算，是第41次變更追加平板石材數量計算錯誤，經被告於96年3月30日函請業主廢止第41次變更設計之核定，是該變更案業經撤銷而失效，兩造亦未曾就第41次變更案為合意。而原告嗣依顏清標立法委員辦公室3次協調會結論即重辦第41次變更案，於97年6月17日重新提出第41次變更申請案，經監造單位審查後認有錯誤遭退回，其至今仍未重新提報，是縱認有第41次變更案，亦因兩造合意作廢而不存在。又第41次變更追加款自96年2月15日即得請求，其請求權亦罹2年時效。
參、保固金：系爭工程保固期固於99年12月31日屆滿，惟原告遲至104年7月30日始將兩造99年12月29日會勘時所發現之保固缺失改善完成，而於104年9月22日申請發還保固金，被告已將保固金43,134,925元全數返還予原告，而該部分款項應先抵充保固金返還債務，而不得先抵充剩餘工程款及第41次變更追加工程款之利息。
肆、逾期罰款2億1570萬元：
一、系爭工程90年9月16日開工，工期36個月，預定完工日為93年9月15日，然原告遲於96年2月14日完工而逾期882天，依系爭契約第27條第3款逾期罰款為每日按工程總價千分之一計算，最高不得超過工程總價10％之約定，被告得計罰逾期罰款2億1570萬元，並以之為抵銷。縱以行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果所認原告得展延工期天數計算，仍逾期390.5天而達前述罰款之上限。
二、原告未曾因石材不符之爭議而停工，且可歸責於己延誤提報石材品名送審時程；又甲基地通道變更並未致其無法施工，故該兩部分均不得展延工期。又基於系爭契約限期完工之約定，及國防部委任被告代辦之其他限期完工眷改工程，其他承商未曾以屬我國正常自然現象颱風為由辦理展延工期之公平性以言，被告不同意本件得以颱風因素展延工期。
伍、原告遲於驗收後年餘始提起本件請求，係規避監造單位監督，且以浪費國家公帑為目的，依民法第148條第1項後段，應不得請求。又原告未依系爭契約契約第16條第1項1款第1目約定提出請求金額之發票前，被告無給付工程款義務。
戊、參加人國防部政治作戰局輔助被告陳述略以：原告於103年4月聲明擴張之部分已罹時效，故被告得拒絕給付。第41次變更追加設計案業經軍備局廢止核定，是原告不得請求該次變更追加款。系爭工程並無應展延工期之事由，故原告有可歸責於己之給付遲延，而應自剩餘工程款扣罰逾期違約金2億1570萬元，其逾期天數甚多違約情節重大，不應酌減違約金。
己、兩造不爭執事項：
壹、兩造於90年6月11日訂立系爭契約，由原告向被告承攬受託自軍備局代辦發包與營建管理之系爭工程，並由張大中事務所設計監造，約定報請開工後36個月內完工，有系爭契約在卷可稽（1卷第11至43頁）。
貳、系爭工程於90年9月16日開工，軍備局最後一次變更設計核定竣工日為96年2月14日，同年6月21日初驗合格，同年12月31日驗收合格，並辦妥保固程序，有工程結算驗收證明書、被告中區工程處96年4月20日函在卷可按（1卷第44、158頁）。
參、臺中市政府就系爭工程辦理開工前會勘，認業主施設之基地原圍籬影響施工安全及違反規定，原告為此辦理施工圍籬變更設計，兩造於90年12月10日完成議價，追加之圍籬施作於91年1月25日完成。
肆、系爭工程部分基地遭民宅越界，軍備局於90年11月13日函知原告偕同會勘，惟張大中事務所認越界不影響施工，有軍備局90年11月13日函、張大中事務所90年10月19日（90）建師中字第165號及第163號函存卷可參（1卷第160至161、162頁正面及背面）。
伍、原告於90年10月9日函請張大中事務所處理系爭工程之甲基地、乙基地結構物建築線侵界事宜，被告於91年3月25日同意變更建築物位置，該事務所於同年3月29日函知此情予原告，有原告90年10月9日函、被告91年3月25日函、張大中事務所91年3月29日函在卷可稽（1卷第163至165頁）。
陸、原告開工前因無法取得系爭工程所約定之規格：H-500*500*20*25安全擋土支撐型鋼材料，而於90年9月12日函請張大中事務所釋疑，並於同年11月23日申請變更材料為H-300*300*10*1及H-350*350*12*19。原告於91年2月6日提出擋土支撐結構計算書予張大中事務所。被告則於91年3月5日通知張大中事務所就原告所提擋土支撐方案作補充說明，嗣於同年7月19日核定擋土安全支撐變更設計案，有原告90年9月12日函、同年11月23日函、91年2月6日函、被告中區工程處同年3月5日函、同年7月19日函在卷得憑（1卷第167至169、170、172頁）。
柒、原告於94年5月21日提送石材分項工程外牆、室內石材分割圖及外牆立面圖予張大中事務所審查，該所於94年5月23日認符合設計原意，並轉呈被告備查，被告嗣於同年6月16日函請原告改正分割圖有關石材品名標稱、樓層位置與設計圖不符之處，並請監造單位即張大中事務所確實整合修正石材工項相關圖說、詳細表、單價分析表之內容及資料。原告再於95年6月9日函請張大中事務所審查外牆石材施工圖，張大中事務所於同年7月4日函覆稱：審查符合契約要求，惟被告認石材品名與契約圖說及規範不符，此有張大中事務所94年5月23日函、被告中區工程處94年6月16日函、張大中事務所95年7月4日函在卷可徵（1卷第61至63頁）。
捌、原告於96年1月11日以石材平板實作數量已逾系爭契約數量甚鉅為由，提報第41次設計變更追加工程款56,887,799元一案，經被告審查後轉送軍備局，該局於96年2月14日核定第41次變更設計案，被告嗣以原告、張大中事務所涉及不法為由，於96年3月30日建議該局廢止該次變更案，該局於同年6月5日廢止核定，經原告提出異議，惟被告於96年6月28日函覆原告重申廢止該次變更案；原告嗣依兩造於96年11月22日、97年1月4日在顏清標立委辦公室之協調會議結論，於同年6月17日提出第41次變更設計重新申請案，經張大中事務所審查認有欠缺函知原告修正，有原告96年1月11日函、被告同年1月19日函、軍備局同年2月14日函、被告同年3月30日函、軍備局同年6月5日函、原告同年6月14日函、張大中事務所同年6月15日函、被告96年6月28日函、原告97年6月17日函、張大中事務所同年月26日函附卷得憑（1卷第48至53、57至60、64至73、92至93、96、104至105頁、2卷第251至253頁）。
玖、被告以張大中辦理第41次變更設計案涉及不法為由，對之提出背信告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署於97年8月5日以查無具體不法事證而簽結此案，有國防部總政治作戰局97年8月28日函在卷可稽（1卷第74頁）。
拾、兩造對甲乙區植栽工程驗收扣款29,803元、丙區植栽工程驗收扣款42,063元不爭執（見7卷第168頁背面）。
拾壹、兩造就石材是否符合契約約定爭議之訴訟，經臺灣高等法院98年度建上字第76號判決認定原告提供之石材符合契約約定，判命被告應給付原告石材工程款370,919,523元，經最高法院101年度台上字第105號裁定（下稱另案訴訟）以被告上訴不合法而確定。
拾貳、被告於本件訴訟繫屬中之103年2月14日、104年10月27日，依序支付原告230,848,541元、及返還保固金43,134,925元（兩造書狀，8卷第207頁、9卷第59頁）。
庚、本院判斷：原告主張系爭工程已完工並驗收合格，而無逾期，且保固期滿，故被告應給付剩餘工程款563,352,084元，及第41次變更追加款56,887,799元，倘認第41次變更設計案已失效，則應依不當得利返還63,693,775元，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為：一、剩餘工程款：㈠原告請求權已否罹於時效。㈡系爭工程應扣款及罰款之數額為何、應否依民法第252條酌減。㈢被告得否扣留工程結算總價2% 作為保固金、原告所得請求之剩餘工程款，應否扣除被告已返還之保固金43,134,925元。㈣原告有無逾期完工、被告得計罰逾期違約金數額及應否酌減。二、第41次變更追加款：㈠原告請求權已否罹於時效。㈡第41次設計變更案是否有效存在；原告可請求之追加款數額為何。㈢倘認該次變更案已失效，原告得否依民法第179條規定，請求返還63,693,775元。三、原告本件得請求被告給付之金額為何、法定遲延利息應自何時起算。四、被告以原告違反誠信原則及未提出統一發票而拒付工程款之抗辯，是否可採，爰分論如下。
壹、剩餘工程款：
一、原告請求權未罹時效：按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅。民法第127條第7款定有明文。
㈠、系爭契約第16條第1項第1款：「本工程自開工日起，每15日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（即原告）提出估驗明細單及附工程進度照片，經甲方（即被告）工程司核符簽認後，除另有規定外，建築工程（含機電）給付該期內完成工程價值90%」；及同項第3款：「全部工程完工，初驗合格後土木工程不計價，建築工程付足實做工程總價95%，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款5%」（1卷第17至18頁），可知兩造固約定按月辦理2次（月中、月底）估驗計價，完工初驗後，給付至95%工程款，正式驗收、辦妥保固後給付5%尾款。然估驗款僅係付款方式採分期給付，並不涉及工程驗收交付，僅確認估驗期內已完成工作之數量，是定作人估驗款之給付，並非工程之驗收，倘數額有誤，仍可於驗收時扣還，而具暫付款性質，是認承攬人所領各期估驗款，僅係對已完成數量之確認，並非對工程之驗收，因工程款債權仍為一體，故原告剩餘工程款請求權，仍應以驗收合格日起算消滅時效。
㈡、查系爭工程於96年12月31日驗收合格，此為兩造所不爭，且有工程結算驗收證明書在卷得考（1卷第44頁），是原告剩餘工程款請求權應自驗收次日即97年1月1日起算2年，其於98年12月28日提起本件訴訟，有起訴狀在卷為證（1卷第3頁），顯未罹2年時效，故被告抗辯原告請求權罹於時效云云，自無可採。
二、初驗及驗收之扣罰款合計為12,662,937元：
㈠、系爭契約第23條（工程驗交）第4項第2款：「工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方（即被告）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格差額6倍扣罰之」（1卷第33頁），依上開約定，系爭工程有施作不符契約約定者，在不影響使用及不妨礙安全、觀瞻，且拆換確有困難，被告得予扣款，並計罰差額6倍罰款。兩造主張、抗辯之扣罰款項目及金額，經本院彙整如附表2所示，爰就爭執項目逐一審論如下：
1.甲、乙、丙三區外牆貼花崗石線板之扣罰款（甲基地扣款4,789,200元，6倍罰款28,735,200元；乙基地扣款2,982,720元，6倍罰款17,896,320元；丙基地扣款1,872,000元，6倍罰款11,232,000元）：
⑴查甲、乙、丙三區「外牆貼花崗石線板（4F、6F）」工項之
契約原數量為2,915公尺（1,388+905+622=2,915，見系爭契約所附詳細表，5卷第130、136、138頁背面），然此工項經工程會鑑認實作數量僅865.04公尺（鑑定書，6卷第226頁），原告減少施作之數量為2,049.96公尺（2,915-865.04=2,0
49.96），依契約約定之單價3,120元/M計算，應減價6,395,875元（2,049.96×3,12 0=6,395,875，元以下4捨5入，下同）。又甲、乙、丙三區「外牆貼花崗石線板（1F、2F、3F）」工項之契約原數量為1,040公尺（547+3 16+177=1,040，5卷第130、136、138頁背面），然該工項經工程會鑑認實作數量為零（見鑑定書，6卷第226頁），是原告減少施作之數量為1,040公尺，依契約約定之單價3,120元/M計算，應減價3,244,800元（1,040×3,120=3,2 44,800）。另原告依第41次設計變更而減作之線板數量，係因設計單位設計線板數量不足所致（詳後述），非可歸責原告，自無上開具違約金性質之6倍罰款約定之適用，故被告抗辯此部分應扣罰6倍罰款云云，自無可採。
⑵原告主張：監造單位已確認伊所完成線板應計價數量如契約
所定數量即3,955公尺，故被告不得扣減工程款云云，而兩造就線板石材施作數量之爭議在於，原告主張4樓及6樓之線板長度應以4條線板之各別長度計算，則線板總長度應為4條線板長度之總和，惟被告則辯稱：4樓及6樓之線板長度，應以4條線板所構成之整體面計算線板長度。經查：
系爭工程外牆4樓及6樓之線板長度，倘以4條線板所構成之整體面計算，數量即符合契約詳細價目表所約定之數量，此有系爭工程外牆線板設計圖說及系爭契約所附詳細表在卷足證（2卷第340至342頁、第353至356頁），可認兩造締約時，4樓及6樓之線板長度，係約定以4條線板所構成之整體面計算，故應以4條線板所構成之整體面之施作長度，計算數量及金額；況工程會就此亦認：「外牆石材線板施作與設計圖說不符部分，…依原契約設計圖說施作位置為4樓、6樓應繞行外牆一周及1~3樓外牆局部施作，外牆石材線板契約圖說全部長度為3,955公尺。本案外牆石材線板數量3,955公尺之認定，契約單價為每公尺3,120元，外牆石材線板4條造型不一，有異型、半圓形及長方形差異甚大，若各自分開計算，每條石材線板單價差距甚大，應該是以4條線板組合長度為3,955公尺才為合理」（6卷第266頁），足證4樓及6樓之線板長度，應係指4條線板所構成之整體面之長度，並據此計價，始為合理，至原告主張：監造單位已發函確認線板計價之數量為3,955公尺云云，然監造單位以整體線板所組成之各條線板單獨計算施作數量之方式，顯不符從兩造設計圖說及詳細表之契約解釋所得出兩造就線板數量計算方式約定之真意，自不具拘束兩造當事人之契約效力，為無可採。原告另引臺北市石材商業同業公會函，主張依工程慣例線板數量應分開單獨丈量計算云云，惟查，卷附該公會96年9月14日函固謂：「…1.線板-亦稱角材。為三公分以上之異型加工品，形狀多樣化，端視設計而定。2.丈量計算-以『米』制丈量，而且分開單獨丈量，不能籠統整片或整體丈量。更沒有以『平方公尺』丈量的設計先例。但如有合約，以合約規定為準。…」（3卷第8頁），該函亦謂合約有規定者依合約，兩造既有上述4樓及6樓線板數量之計價係以4條線板所構成整體面長度計算之契約約定，自無反捨該約定不顧而另適用以各條線板單獨計價之工程慣例之理，是其主張，亦不足採。
2.甲、乙、丙三區外牆貼花崗石線板（4F、6F）之扣罰款（甲基地扣款204,400元，6倍罰款1,226,400元；乙基地扣款135,415元，6倍罰款812,490元；丙基地扣款101,689元，6倍罰款610,134元，共計扣款441,504元，罰款2,649,024元）：
查原告4樓及6樓整體線板之上方線板之施作，係以空心方式而非以實心石材為施工，有施工詳圖在卷可稽（2卷第291至293頁、4卷第117頁）；復依系爭工程之設計監造建築師即證人張大中到庭證稱：「（問：原告施作之線板，用空心施作是否是依照你核定的圖說辦理？）是。」、「（問：當時為何要把線板改為空心施作？）本來就是這樣施作，沒有改、「（問：你剛才說線板以空心施作符合契約約定，你是否有看過原告唐榮與被告營建署就此部分契約約定之內容？）建築師在設計類似這樣線板工項之工法，是將線板石材採鋼片鎖住在牆面上，不會用那麼大的實心石材去設計，因為太重了。所以我們專業上的設計就是採此項工法，不會真的去用實心石材去雕刻出來」（9卷第116頁背面至117頁背面），是設計單位設計時因考量上方線板倘以實心石材施作將有過重之虞，乃設計上方線板以空心方式施作，並將該石材線板鎖固於牆面上，此亦為一般工程上常用施作方式，是認原告上開空心施作方式，符合兩造契約約定，而無系爭契約第23條第4項第2款所定工程與規定不符之情，是被告上述扣罰款，即不可採。
3.門窗工程扣罰款：⑴甲基地DW4（563.5*280）落地鋁門窗：
被告抗辯：甲基地DW4設計尺寸為563.5cm*280cm，現場施作尺寸係563.5cm*220cm，應扣款8,172元，並處以6倍罰款49,032元等語。原告對本項施作尺寸不足應扣款8,172元，並不爭執，惟主張：罰款應依工程會意見減為36,996元云云。然查：
被告上開金額之罰款符合系爭契約第23條第4項第2款約定，即以實作價值與契約價格差額6倍之罰款49,032元（8,172*6=49,032），依約自屬有據。至工程會依工程採購契約範本，認本項罰款金額應減為36,996元云云，惟該範本並非系爭契約之文件，本不具拘束兩造之效力，且兩造就罰款計算有特別約定，自應從其約定，是工程會前開意見，尚無足據，原告上開主張，依約洵屬無由，而不可採。
⑵甲基地DW4-1（563.5*270）落地鋁門窗：
被告抗辯：甲基地DW4-1設計尺寸為563.5cm*270cm，現場施作尺寸係563.5cm*220cm，應扣款7,108元，並處6倍罰款42,648元。原告對此項施作尺寸不足應扣款7,108元，並不爭執，然主張：罰款應依工程會意見，減為37,384元云云。惟被告上開金額之罰款符合系爭契約第23條第4項第2款約定，即以實作價值與契約價格差額6倍之罰款42,648元（7,108×6=42,648），依約有據。至工程會依工程採購契約範本，認罰款金額應減為37,384元云云，惟該範本並非系爭契約之文件，不具拘束兩造之效力，且兩造就罰款計算有特別約定，自應從其約定，是工程會前開意見，尚無足據，原告上開主張，依約洵屬無由，而不可採。
⑶甲基地DW5-1（791.5*270）落地鋁門窗：
被告抗辯：甲基地DW5-1設計尺寸為791.5cm*270cm，現場施作尺寸係791.5cm*220cm，應扣款12,534元，並處6倍罰款75,204元等語。原告對本項施作尺寸不足而應扣款12,534元，並不爭執，然辯稱罰款應依工程會意見減為61,536元云云。
然被告上開金額之罰款，符合系爭契約第23條第4項第2款約定，即實作價值與契約價格差額6倍之罰款75,204元（12,534×6=75,204），依約有據。至工程會依工程採購契約範本，認罰款金額應減為61,356元云云，惟該範本並非系爭契約之文件，不具拘束兩造之效力，且兩造就罰款計算有特別約定，自應從其約定，是工程會前開意見，尚無足據，原告上開主張，依約洵屬無由，而不可採。
4.乙基地景觀工程「弧形木製座椅（L=360cm）」扣罰款：被告抗辯：此項設計長度為360cm，現場施作尺寸係300cm，故應扣款7,222元，並處6倍罰款43,332元等語。原告就施作尺寸不足而應扣款7,222元，並不爭執，惟主張：罰款應依工程會意見減為36,078元云云。然被告上開金額之罰款，符合系爭契約第23條第4項第2款約定，即實作價值與契約價格差額6倍之罰款43,332元（7,222×6=43,332），依約有據。
至工程會依工程採購契約範本，認罰款金額應減為36,078元云云，惟該範本並非系爭契約之文件，不具拘束兩造之效力，且兩造就罰款計算有特別約定，自應從其約定，是工程會前開意見，尚無足據，原告上開主張，依約洵屬無由，而不可採。
5.甲基地陰井扣罰款：被告抗辯：此項設計總深度為153cm，現場施作尺寸僅49cm，故應扣款2,099元，並處6倍罰款12,594元等語。原告對施作尺寸不足而應扣款2,099元，並不爭執，然主張罰款應依工程會意見，減為4,456元云云。然被告上開金額之罰款，符合系爭契約第23條第4項第2款約定，即實作價值與契約價格差額6倍之罰款12,594元（2,099×6=12,594），依約有據。至工程會依工程採購契約範本，認罰款金額應減為4,456元云云，惟該範本並非系爭契約之文件，不具拘束兩造之效力，且兩造就罰款計算有特別約定，自應從其約定，是工程會前開意見，尚無足據，原告上開主張，依約洵屬無由，而不可採。
6.丙區內牆貼天然石材（乾式施工）扣罰款：⑴被告抗辯：本項依圖說施作厚度應為2公分，經現場抽測平
均厚度僅1.97公分，依石材厚度比例扣款139,062元，並處6倍罰款834,372元等語，則為原告所否認，而謂：扣罰款依工程會意見依序應為88,494元、30,964元云云，然查：
工程會鑑定書：「…依設計圖說內牆石工程牆面1公尺以下選用天然大理石：≧2公分金蜂石、櫻花紅、金龍石、黑雲石搭配施作，牆面1公尺以上選用天然大理石：≧2公分黃金米黃施作（乾式施工）」（6卷第228頁背面），可證兩造約定石材厚度應大於或等於2公分。而被告現場抽測施作石材平均厚度僅1.97公分，為兩造所不爭，是原告石材厚度未達契約約定之厚度，而不符契約約定，被告自得依系爭契約第23條第4項第2款，依厚度之比例扣款139,062元（實作價值與契約價格差額為33元，實作數量為4,214㎡，33×4,214=139,062），並處實作價值與契約價格差額6倍之罰款834,372元（139,062×6=834,372）。至工程會所認扣款88,494元、罰款530,964元云云（6卷第228背面、236背面），係以被告於兩造前案訴訟，暫以石材減價後之單價1,733元所計出之扣罰款數額，然前案確定訴訟既認定原告所使用之石材符合契約約定，而判命被告應依契約所定單價 2,549 元再給付原告石材工程款，是計算本件扣罰款金額，應以契約所定單價 2,549 元而非以被告自行計算之減價後單價 1,733 元為計算基礎，故工程會上開扣罰款數額之鑑定意見，因所憑以之計算之單價有誤，為無可採。
⑵原告另主張：依伊提報之石材工程施工計劃書，成品之製作
規定：「依施工圖切割正確的形狀，尺寸的石材，並需符合石材生產協會所規定的製造公差：a.厚度不論是磨光面或燒面，不得超過3mm誤差。…」，而驗收時丙基地內牆貼天然石材施工裁切誤差均小於施工計劃書所定不得超過3mm誤差值，故石材厚度符合契約約定云云。惟查：
施工計畫書係原告將其所採用之施工法、施工步驟、施工中檢（試）驗作業項目，於施工前提送予監造單位審查、被告審定及參加人備查後據以施工。然施工計畫書並不能牴觸契約設計圖所約定之內容，倘有抵觸者，依系爭契約第7條契約文件效力規定（1卷第12至13頁），因契約設計圖效力優先於施工計畫書，自應以契約設計圖為準。而本工項依契約設計圖說，施作石材厚度應大於等於2公分，已如前述，然原告自行所提施工計畫卻記載石材厚度可有±3mm誤差，該石材厚度-3mm許可誤差，顯不符上開設計圖之約定，因契約設計圖依約優先於施工計畫書，應以契約設計圖所定石材厚度應大於等於2公分認定厚度是否符合契約約定之判斷標準，故原告上揭主張，依約無據，洵無可憑。
7.綜上，被告得扣罰款之項目及金額整理如附表2「本院認定」一欄所示，計出甲乙區植栽工程驗收應扣款29,803元、丙區植栽工程驗收應扣款42,063元、初驗應扣款11,091,066元、初驗應罰款427,691元、驗收應扣款167,256元、驗收應罰款905,058元，是被告得扣罰款金額合計12,662,937元（29,803+42,063+11,091,066+4 27,691+167,256+905,058=12,662,937，詳附表2）。
㈡、原告另主張：被告處前開各工項單價1倍扣款及6倍罰款顯屬過高，應依民法第252條酌減云云。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年台上字第2747號判決參照）。
上開扣款係按未施作項目數量之金額或施作工項實作價值與契約價格之差額計算扣款，係屬原告未施作項目數量或施作不符契約規格之減價，此扣款性質屬定作人瑕疵擔保請求權中之減少報酬請求權，並非違約金，自無依民法第252條酌減之餘地。而6倍罰款係具有原告不完全給付之懲罰性違約金性質，被告得請求原告給付之初驗罰款427,691元、驗收罰款905,058元，前已詳述，罰款合計為1,332,749元（427,691+905,058=1,332,749），占兩造所不爭之系爭工程契約總價2,157,000,000元之比例僅為0.06%（1,332,749/2,157,000,000=0.06%），難認上述金額罰款有過高而有顯失公平之情，且原告又未舉證以徵此節為實，自不應依民法第252條酌減，是其上開主張，依法無由，而不足憑。
三、被告得於本件應給付原告之工程款，扣除已給付予原告之保固金43,134,925元：
㈠、原告主張：履約保證金2億1570萬元可充作保固金，被告即不得再自結算工程款扣留2%作為保固金云云。然查：
系爭契約第24條（工程保固）第1項約明：「保固期限：本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，除另有規定外，由乙方保固三年，惟採購標的因瑕疵致無法使用之期間得不計入保固期」，及同條第2項：「1.乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之二計列之保固保證金。…2.主辦機關於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值百分之二為保固金。但需辦理消防安檢或請領建築物使用執照之工程，在尚未辦妥前，尾款應扣百分之三，辦妥後退還百分之一，餘工程總價值百分之二留為保固金，俟保固期滿後乙方應即申請退還」（1卷第34至35頁），依上開約定，被告於完工後，得自工程款扣留結算總價2%作為保固金，，是其自結算工程款扣留2%作為保固金，依約肯屬有據，故原告上揭主張，依約依法均屬無由，而不可採。
㈡、原告另執系爭契約第24條第2項第4款約定，主張得以銀行本票、支票及保證方式提供保固保證金，故被告不得扣留2%結算工程款作為保固金云云。然查：
系爭契約第24條第2項第4款：「乙方於尾款領取後，其保固保證金乙方得以現金、銀行本行本票、銀行支票、銀行保付支票、無記名政府公債、設定職權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」（1卷第35頁），依該條文義係約定原告得以現金、票據、公債、定期存單、信用狀、銀行連帶保證或保證保險單方式，繳納保固保證金，以代替自工程款扣留2%之保固金，然原告並未舉證其已向被告提出足以替代保固金之票據、公債、定期存單、信用狀、銀行連帶保證或保證保險單，則被告自得依上述同條第2項第2款約定，於工程款扣留保固金，是原告前開主張，亦無可取。
㈢、依系爭契約第24條第1項及第2項約定，系爭工程保固期限為自全部完工經驗收合格日次日起算3年，俟保固期滿後，原告得申請返還。查系爭工程於96年12月31日驗收合格，保固期依上開約定，原應於99年12月31日屆至。然兩造、監造單位及業主，於保固期滿前之99年12月27日至29日，進行保固缺失現地會勘後得知，系爭工程尚有D棟地坪下陷、土質流失、臭味保固缺失事項尚未解決而應改善，有卷附工程保固缺失現地會勘記錄得憑（6卷第277至285頁），致原告保固責任仍未解除，其遲至104年7月30日始與系爭工程之福上新城管理委員會達成協議，支付30萬元予該委員會自行修繕上述缺失，該委員會乃於同日簽立切結書，同意原告完成保固責任，且兩造及參加人三方並於該日簽署協議書，同意解除原告保固責任，並退還保固金，有切結書、協議書在卷可稽（8卷第56至57頁），可認原告於104年7月30日保固責任已完成，而得申請返還保固金。而被告已於104年10月27日返還保固金43,134,925元予原告，此為兩造所不爭（兩造書狀，8卷第207、212頁、9卷第59頁），是被告抗辯：本件工程款應扣減已返還之保固金43,134,925元，即屬可採。
四、被告逾期違約金2億1570萬元抵銷抗辯為可採：
㈠、系爭契約第25條：「乙方履約有下列情形之一者，得檢具事證，以書面通知甲方。甲方得審酌其情形後，延長履約期限，免計逾期違約金：（一）屬不可抗力所致。（二）不可歸責於乙方之契約變更或甲方通知乙方停工。（三）甲方應提供予乙方資料、器材、場所或應採行之審查或同意，配合措施，未依契約規定提供或採行。（四）可歸責於與甲方有契約關係之其他乙方之遲延。（五）其他可歸責於甲方或不可歸責於乙方之事由」（1卷第36頁），是倘有上述情形，原告即得請求延長履約期限，而免計逾期違約金，現就其主張延長履約期限之各該事由，分別審酌如下：
1.被告未於開工前依約完成鑑界及辦理追加施工圍籬變更設計，影響核定網圖要徑「開工動員準備」、「測量」，應展延工期天數131天：
⑴系爭契約第32條第3項：「本工程使用之土地，由甲方於開
工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用有任何糾紛，概由甲方負責，其地上(下)物的清除，除另有規定外亦由甲方負責處理」（1卷第42頁），契約補充說明柒規定：「開標後至開工前準備作業，如鑑界、施工前協調會、申報開工…等，承包商應接受本署工程組通知，配合預定期程辦理，鑑界後由承包商並應負責護樁」（9卷第97頁），依上開約定可知，工程所需用地之取得為被告之責，其應於開工前完成土地鑑界作業。又施工要徑一「開工動員準備」工項（見進度累計曲線圖，3卷第267頁），屬承商開始施工前就施工所需人員、機具、材料之動員準備作業，其進行與否並不受基地有無完成鑑界之影響。至要徑二「基地測量放樣」工項，則須在基地界址明確時始得進行，是系爭工程基地之範圍在鑑界作業未完成前，因無法確定，此將影響施工要徑二「基地測量放樣」工項。查原告依被告指示代辦鑑界作業，有卷附被告90年10月9日函可憑（1卷第163頁），而工程會鑑認系爭工程於90年10月5日、8日重新進行鑑界作業，並於同年月8日完成鑑界（4卷第84頁背面），然要徑二「基地測量放樣」原定施工期間為90年10月16日至同年11月4日，其施工日已在上述鑑界完成日近1月後，可知重新辦理鑑界並未影響要徑二「基地測量放樣」工項，是原告主張重新鑑界應展延工期云云，應不足取。
⑵卷附系爭契約第14條第1項第3款：「本工程施工期間，如有
下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生五個辦公日內，向甲方申請核實展延工期，逾期不予受理。…3.因辦理變更設計或工程數量增加，足以影響本採購案工期之要徑者」（1卷第15頁），依上開約定可知，倘因辦理變更設計影響工程要徑作業，原告即得申請核實展延工期，而放樣作業之施作，須先向臺中市政府工務局建造管理課（下稱建管單位）申請放樣勘驗。查建管單位因系爭工程之工區圍籬不符規定，而要求補正，兩造於90年12月10完成圍籬變更設計議價，並辦理第一次變更修正施工預算書，有建管單位90年8月21日函、被告90年12月17日函、新增單價議定書在卷可按（3卷第47至50頁），可知業主於基地施設原有之施工圍籬不符規定而須拆除重新施作符合規定之圍籬，以符建管單位放樣申請之要求，是變更設計重新施作之工區圍籬已影響施工要徑二「基地測量放樣」作業，原告即得依上述第3款約定展延工期。而工程會依監造日報表認原告於90年12月4日施作甲、乙、丙基地開挖前測量放樣，同年月14日會同國防部眷服處做開挖範圍線、建築線及地界線測量，並於同年月17日複測完成，工區圍籬於91年2月2日才施作完成」（4卷第85頁）。然施工要徑一「開工動員準備」原定施工期間為90年9月16日至同年10月15日，因納莉颱風於同年9月17日至同年月18日及利其馬颱風於同年9月27日來襲，合計應展延工期3日（詳後述），故要徑一「開工動員準備」完工日應延至90年10月18日。而施工要徑二「基地測量放樣」原定工作期間為90年10月16日至同年11月4日（共20天，見進度累計曲線圖，3卷第267頁），而原契約核定進度網圖中並無工區圍籬工項及預定施作天數，惟變更設計之工區圍籬已影響施工要徑二之施作，應依系爭契約第14條第1項第3款展延工期，則自要徑二開始施工日即90年10月19日起，至完成放樣及工區圍籬完成施作日即91年2月2日止，共計107天，扣除原定「基地測量放樣」20天工期，可展延工期為87天。至工程會認本項展延日數應為88天云云，係因其將利其馬颱風來襲日期誤為91年9月26日至27日所致，是上開鑑定意見，應無足採。
2.因建築線與建築物有侵界情形而變更設計，此不可歸責原告之遲延146天（90年10月9日起至91年3月25日止），應展延相同天數：
原告鑑界後發現鄰房建築物有侵界情形，於90年10月9日發函張大中事務所轉呈被告處理，有卷附原告函可憑（1卷第163頁），被告於91年3月25日函覆同意以張大中事務所提報之甲、乙基地建築物位置變更案先行施作，惟原告有無因侵界情事而應展延工期，此經工程會依監造日報表鑑認：系爭工程於90年12月4日進行甲、乙、丙基地開挖前測量放樣，同年月14日會同國防部眷服處工程人員做開挖範圍及建築線、地界線測量，並於同年月17日先行依變更後之尺寸完成測量工作，顯見系爭工程雖因鄰房建築物有侵界情形而須變更設計，然並不影響基地測量放樣之工作，且本項工期在前項因鑑界及安全圍籬施作展延工期之中，亦不影響核定網圖要徑「基地測量放樣之施作」，故不應另給工期（4卷第85頁背面）；次酌以卷附原告91年3月5日函謂：「貴所（張大中事務所）於90年12月31日，（九○）建師中字第二五七號函指示，擬將甲基地第一棟往北移四十五公分，乙基地第一、二棟往西平移十公分一案，至今尚未明文確定，本處（原告）為達工進目標，目前施作中之基礎開挖工程，均依貴所擬變更函示施工，基礎開挖亦將近尾聲，…」（2卷第10頁），原告既得繼續施作開挖工程，可認鄰房侵界之變更設計雖尚未確定，惟未影響其工程之施作；況原告亦同意鑑定單位上開認定結果（原告書狀，7卷第229頁背面），故此項不應展延工期。
3.因擋土支撐材料規格變更設計，影響要徑「甲基地開挖及支撐」之施作，應展延工期91日：
⑴施工要徑三「甲基地擋土柱施作」原定施作期間為90年11月
5日至91年2月14日（共102天）；施工要徑四「甲基地開挖及支撐」原定施作期間係91年2月15日至同年4月18日（共63天，見進度累計曲線圖，3卷第267頁）。而放樣及工區圍籬變更設計施作得展延工期88天，施工要徑二「基地測量放樣」工作應於91年2月2日完成，已如前述，則接續施作之施工要徑三「甲基地擋土柱施作」之施作時程應為91年2月3日至同年5月15日（共102天），則施工要徑四「甲基地開挖及支撐」開始施工日應係91年5月16日。
⑵次酌以卷附鑑定書：「系爭工程之結構圖說SO-1開挖安全措
施設計圖說，在施工注意事項：安全擋土支撐圖說僅供承包商參考之用，於施工之前，承包廠商應就其所採用的支撐系統，將詳細的設計圖及結構計算書送建築師核可之後，方可施工」（4卷第86頁），可知原告施作安全擋土支撐前，應先將詳細設計圖及結構計算書送張大中事務所審准後，始得施工。查系爭工程圖說設計採用擋土支撐型鋼之規格為H-500*500*20*25，經原告查詢鋼鐵公會及鋼鐵手冊，因無上揭規格尺寸之型鋼，乃於90年9月12日向被告提出釋疑，並於91年2月6日提出變更之擋土支撐結構計算書，被告於同年3月5日通知張大中事務所辦理變更程序，然該所遲至91年7月8日始函請被告核定擋土支撐變更設計圖說，被告係於同年月19日核定擋土安全支撐變更設計案各情，有原告90年9月12日函、91年2月6日函、被告91年3月5日函、同年7月19日函、張大中事務所91年7月8日函在卷可稽（1卷第167至172頁），可證原告早於施工要徑四「甲基地開挖及支撐」開始施工日91年5月16日前之同年2月6日，即提出擋土支撐圖說及結構計算書予張大中事務所審核，審核期間又無因擋土支撐圖說及結構計算書有所欠缺而遭退件或須補正屬可歸責原告所致審核遲延，足認該審核遲延係張大中事務所延誤所致，原告於審核期間既無從開始施作施工要徑四「甲基地開挖及支撐」工項，則此期間之遲延即不可歸責原告，此工項開始施工日應自被告91年7月19日核定之次日起算，而此工項原應於91年5月16日開始施作，惟延至擋土支撐核定之次日即91年7月20日始得施作，是自91年5月16日至同年7月19日，合計應展延65天，而工程會亦鑑認應展延65天（見鑑定書，4卷第86頁背面），原告亦以書狀陳明同意該鑑定結果（7卷第229頁背面），故認本項應展延工期65天。又施工要徑四「甲基地開挖及支撐」工期為63天，則施工要徑四「甲基地開挖及支撐」施作期間應為91年7月20日至91年9月20日。
4.因混凝土抗裂纖維材料涉違政府採購法第26條，致發包遲延203天（91年9月25日起至92年4月16日止），影響核定網圖要徑「甲基地地下室結構施工」之施作，應展延工期203日：
本項經工程會鑑認：「原告於91年6月28日起陸續使用抗裂纖維混凝土澆置，並於91年8月12日開始澆置結構體，雖其抗裂纖維材料尚未獲得被告正式公文核准，但已逕行施作，並在91年8月12日至14日施工抗裂纖維混凝土澆置時，除施作坍度、氯離子、溫度及試體製作外，並針對抗裂纖維混凝土施作水洗試驗，91年8月23日並施作混凝土抗裂纖維加勁筋衝擊試驗，原告提出91年9月25日至92年4月16日止因抗裂纖維材料造成採購發包時程遲延，對照監造日報表所載施工過程，實際施工並未有此情形」（4卷第87頁正面及背面），且原告同意上述鑑定結果（7卷第229頁背面），可知系爭工程所使用之混凝土抗裂纖維材料雖有違反政府採購法第26條之嫌，惟因原告實際上早已使用該材料為施工，並無因材料恐違第26條致遲延發包採購而無法施工之情，故原告此部分展延工期主張，並不足採。因上述混凝土抗裂纖維材料之爭議對工期並無影響，故施工要徑五「甲基地地下室結構施工」工期仍為100天（即91年9月21日至同年12月29日），後續施工要徑六「甲基地1F～4F結構施作」工期為110天，則施工期間應為91年12月30日至92年4月18日，又後續施工要徑七「甲基地5F～14F結構施作」工期係230天（見進度累計曲線圖，3卷第267頁），則施工期間應為92年4月19日至同年12月4日。
5.石材品質違反政府採購法第26條指定品名及產地之爭議，被告於兩造94年8月2日達成共識前，禁止原告施作，影響核定網圖要徑「甲基地外牆石材及磁磚裝修施工」之施作，應延展工期665天（含石材工項備料60天）：
⑴原告自92年8月27日起，即先後多次提送石材工項之文件、
材料樣品及施工計畫書送審，張大中事務所於93年6月18日完成審查後轉呈被告，經被告以石材品名名稱不符設計圖說名稱而不符契約係不合格品為由，要求原告不得試作、試貼，並運離工地，嗣再要求丙區管理室所試作之外牆石材應拆除重作，及將現場石材運離工地，兩造嗣於94年8月2日達成爭議與施工分開處理之共識，石材材料爭議始獲暫時解決各情，此有原告93年8月3日函、張大中事務所同年6月18日備忘錄、同年月23日石材材料文件審查會議紀錄、被告93年7月9日函、同年月22日函、同年12月10日石材工程試貼抽樣現場會勘紀錄、被告94年3月9日備忘錄、同年6月2日品質改正通知、同年8月2日施工進度持續落後因應研討會議討論及決議事項、95年1月3日嚴重落後後續因應措施會議紀錄在卷可按（1卷第188至189頁、4卷第125、128至129、130、136、140、141頁、4卷第145頁），可知兩造因石材材料究否符契約約定之爭議，致原告無法進行石材工程之施作，嗣經本院95年度建字第195號判決、臺灣高等法院98年度建上字第76號判決，認定原告所提出及施作之石材，並無不符契約約定之情，且經最高法院101年度台上字第105號裁定認被告上訴不合法而確定，有前開歷審判決在卷可稽（1卷第197至208頁、3卷第303至312頁、4卷第164至165頁），足證原告石材符合契約約定，其遲無法施作石材工程所致工進之遲延，係遭被告認定石材不符契約所致，是此部分工進遲延係可歸責被告所致。而系爭契約第25條第5項約明：「乙方履約有下列情形之一者，得檢具事證，以書面通知甲方，甲方得審酌其情形後，延長履約期限，免計逾期違約金：...（第5項）其他可歸責甲方或不可歸責乙方之事由」（1卷第36頁），是被告自應依該項約定延長履約期限。
⑵原告雖主張：被告禁止施工期間為92年12月7日至94年8月2
日，再加計2個月備料期間，本要徑工項應展延工期665天（92年12月7日至94年10月1日）云云。惟查：
兩造雖至94年8月2日才達成將石材爭議與施工分開處理之協議，惟原告在達成該協議前，石材材料雖尚未經被告核准使用，然原告早自93年12月6日起即以該石材施作外牆石材工程，有系爭工程出工人數日報表在卷足憑（4卷第181至267頁），而工程會對此亦鑑認：「原告請求之上開工期，經查該段期間之監造日報表重要事項紀錄中，並未有停工或石材拆除等情事，原告所稱展延工期之情事與實際施工情形不符」（6卷第223頁），足認原告自93年12月6日起即開始施作外牆石材裝修工程，其主張遲至94年8月2日始能施作該工程云云，核與上述證據不符，自無可採；況參酌施工要徑八「甲基地外牆石材及磁磚裝修施工」工項網圖施工之日數為230天，是施作該要徑工項之作業日數係包含石材裝修及磁磚裝修工作，惟兩造所爭議者僅為石材裝修作業部分，故不影響原告磁磚裝修工作之進行，而工程會就本項展延工期認定之日數，並未區分石材裝修或磁磚裝修工作，已屬對原告有利之認定；又施工要徑七「甲基地5F～14F結構施作」施工期間應為92年4月19日至92年12月4日，已如前述，則接續之施工要徑八「甲基地外牆石材及磁磚裝修施工」開始施工時間原應為92年12月5日，然因施工要徑八於93年12月6日始能開始施作，是本項石材爭議應展延之工期為92年12月5日至93年12月5日，計367天，又因94年7月18日海棠颱風來襲，尚應展延工期1日（詳後述），則施工要徑八「甲基地外牆石材及磁磚裝修施工」施工日數為230天，經展延368天後，此要徑工項八施工期間應為93年12月6日至94年7月24日。
6.甲基地通道變更設計案，影響核定網圖要徑「甲基地中庭景觀施作」之施作，應展延工期75日：
查甲基地增設通道變更設計案，經張大中事務所審查同意增加工期75天，有該所95年11月14日函在卷可按（1卷第209頁），而本項亦經工程會鑑認應增加工期為75天（4卷第94頁），被告又未提出反證證明上開審查意見及鑑定結果為不可採，是認本項應增加工期75天。
7.系爭工程為配合臺中市政府12公尺道路施工，致無法施工，應展延工期122日：
原告就此提出臺中市政府95年8月23日函、原告95年8月30日函、張大中事務所95年11月10日函存卷為證（1卷第210至212頁）。惟查，臺中市政府前開函文，僅能證明市政府有進行陸光七村十二米道路工程施工前之會勘，並要求周邊管線遷埋之事實；而原告上述函文，僅能證明其依上開會勘紀錄，有清移道路工程範圍周邊之廢棄材料及器材之行為，尚難證明其因該道路工程之施作而無法施作要徑工項，且工程會亦認因無證據顯示有影響施工要徑，故不應展延工期。至張大中事務所前述函文雖謂：受該12米道路施工影響致原告無法依約完成部分工項，同意該部分延遲責任非屬原告責任云云，惟原告並未舉證證明該12米道路工程究有何影響施工要徑之情，僅空言主張應展延30日，後又謂應展延122日云云，自難認信其主張為可採。原告另以95年8月31日至96年1月3日監工日報表記載之實際進度皆為99.9%，均無進度增加及施作數量，主張：伊斯時僅餘為配合市政府施作甲、乙區12米之中央走道工程與排水溝開挖工程之相關介面工程而已云云，然細閱上開期間監造日報表，於本日施工項目欄均載明有實際施工情形（4卷第7至69頁），並非原告所稱：已無可施作之工項，須俟市○○○○○道路工程後始可繼續施作系爭工程云云，是其主張，洵非可採。
8.因遭逢颱風等不可抗力事故，應展延工期37日：系爭契約第12條：「…天災人禍等不可抗力之因素，係指下列經甲方核定之事故：（一）山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害，致無法施工者」，及第14條第1項：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生五個辦公日內，向甲方申請核實展延工期，逾期不予受理。1.發生第十二條所列各項事故」，是倘發生上述契約約定之事故，原告即得展延工期，現就其各項展延事由有無理由，逐一審酌如下：
⑴納莉颱風應展延工期90年9月16日至同年月20日，共5天：
查臺中市政府因納莉颱風來襲，宣布90年9月17日至18日停止上班上課（見行政院人事行政總處網站http://www.dgpa.
gov.tw/mp.asp，歷次天然災害停止辦公上課訊息），符合系爭契約第12條第1款所定因颱風致無法施工之要件，故應展延工期2日，鑑定單位亦同此認定（4卷第91頁背面），而原告逾此範圍天數之主張，因欠證以徵其實，為不足採，而本項展延日數已列入前開施工要徑一「開工動員準備」施工期間之計算內。
⑵利其馬颱風應展延工期90年9月26日至同年月27日，共2天：
查臺中市政府因利其馬颱風來襲，宣布90年9月27日停止上班上課（見行政院人事行政總處網站http://www.dgpa.gov.tw/mp.asp，歷次天然災害停止辦公上課訊息），符合系爭契約第12條第1款約定，自應展延工期1日，至原告逾此範圍天數之主張，未見舉證以徵其說為可採，自無足憑。另本項展延日數亦已列入前述施工要徑一「開工動員準備」施工期間之計算內。
⑶因鑑界作業未完成，應免計工期90年9月16日至90年10月8日，共23天：
因鑑界辦理變更設計及增設工區圍籬而造成工程項目及數量增加，此部分已給予展延工期87天，前已論述綦詳，是原告本項工期屬重複請求，鑑定單位亦同此認定（4卷第91頁背面），故不應准許。
⑷娜克莉颱風應展延工期91年7月9日，共1天：
查擋土支撐變更設計案應展延工期自91年5月16日至同年7月19日，前已詳述，是原告此項應展延之工期已在前述本院准許之展延期間內，自不得再以此為由，主張另給工期1日，倘若如此，即屬重複展延，故不予准許。
⑸台灣電力股份有限公司因豪大雨停電，應展延工期93年7月18日至同年月19日上午，共1.5天：
查石材爭議可展延工期為92年12月5日至93年12月5日，已如前述，是原告此項主張應增加工期已於本院前述准許之展延期間內，此項工期屬重複請求，鑑定單位亦同此認定（ 4卷第91頁背面），故不應准許。
⑹艾利颱風應展延工期93年8月25日，共1天：
查石材爭議可展延工期為92年12月5日至93年12月5日，已如前述，是本項原告主張應增加之工期已於上述展延工期內，本項工期屬重複請求，鑑定單位亦同此認定（4卷第92頁）應不予展延。
⑺海棠颱風應展延工期94年7月18日，共1天：
查臺中市政府因海棠颱風來襲，宣布該日停止上班上課（見行政院人事行政總處網站http://www.dgpa.gov.tw/mp.asp，歷次天然災害停止辦公上課訊息），符合系爭契約第12條第1款約定，應展延工期1日，鑑定單位亦同此認定（4卷第92頁）。另本項展延日數已列入施工要徑八「甲基地外牆石材及磁磚裝修施工」施工期間之計算中。
⑻泰利颱風應展延工期94年8月31日至94年9月1日上午，共1.5天：
查臺中市政府因泰利颱風來襲，宣布94年8月31日至同年9月1日上午停止上班上課（見行政院人事行政總處網站http://
www.dgpa.gov.tw/mp.asp，歷次天然災害停止辦公上課訊息），符合系爭契約第12條第1款所定要件，應展延工期1.5日，鑑定單位亦同此認定（4卷第92頁）。而施工要徑八「甲基地外牆石材及磁磚裝修施工」施工期間93年12月6日至94年7月24日，已如前述，而接續之施工要徑九「甲基地中庭景觀施作」工期為120天，然泰利颱風因94年8月31日至同年9月1日上午來襲，應展延工期1.5日，故施工要徑九「甲基地中庭景觀施作」施工期間應為94年7月25日至同年11月23日上午。
⑼龍王颱風應展延工期94年10月2日，共1天：
查臺中市政府94年10月2日並未宣布停止上班上課（見行政院人事行政總處網站http://www.dgpa.gov.tw/mp.asp，歷次天然災害停止辦公上課訊息），原告又未舉證因此颱風致當日無法施工，即不符系爭契約第12條第1款要件，而鑑定單位亦同此認定（4卷第92頁），故不應展延。
9.綜上，施工要徑九「甲基地中庭景觀施作」施工期間為94年7月25日至94年11月23日上午，接續施作之要徑十「○○○區○○○○○道路施工」工期為60天，其施工期間應為94年11月23日下午至95年1月22日上午，要徑十一「工區周邊清潔及復原」工期為30天，其施工期間應為95年1月22日下午至95年2月21日上午，要徑十二「完工報驗」工期為1天，其施工期間應為95年12月21日下午至95年2月22日上午。又因甲基地變增設通道變更設計案應增加工期75天，故系爭工程經上述准許之展延工期後之預定完工日應為95年5月8日上午（工期計算詳附表3）。
㈡、原告主張實際完工日為95年8月31日，被告則辯稱實際完工日係96年2月14日，經查：
1.系爭契約第23條第1項：「工程完工：工程依本契約完竣後，乙方應對施工期間毀損及或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方以書面通知甲方備查。但主體工程已全部完成，如因接水、接電、配合整修或瑕疵及零星之配合工作於驗收前必須辦理完成」（1卷第32頁），是系爭工程依約須經被告勘驗認可，始得認定為完工。查原告96年1月3日函謂：「市府委外之12米計劃道路截至95年12月29日仍繼續施作標線中，本公司於標線完成後，立即於95年12月30日完成前述收尾工作」（1卷第154頁），可知原告以95年12月30日完工為由函知被告，嗣張大中事務所於96年1月3日現場查驗完成，並於同年月5日函知兩造於同年月9日進行現場會勘及確認竣工事宜，三方於同年月9日辦理竣工會勘，會勘結論為：「1.甲區C梯7FC1戶蓮蓬頭遺失。2.甲區J梯14F化妝鏡面破損須更換。3.甲區各工項亦已施作完成。4.乙區各工項均已施作完成。5.丙區各工項均已施作完成。6.尚有仍未完成之變更設計程序，請儘速完成。7.竣工程序請承商依政府採購法及工程契約相關規定申報，並經監造單位確認後辦理」各情，有張大中事務所96年1月5日函、、陸光七村新建工程俊工會勘記錄在卷可按（1卷第155至157頁），依上述會勘結論可認，兩造已確認甲、乙、丙區基地之工程皆已施作完成，是系爭工程已經被告勘驗認可完工，是竣工會勘日即96年1月9日，即係實際竣工日。至會勘結論上開關於瑕疵修補部分，因瑕疵修補與工作是否完成即是否竣工屬兩個層次之問題，且系爭契約第23條第1項但書亦約明瑕疵於驗收前修補完成即可，並無礙系爭工程業經被告勘驗認可已完工之認定。至原告主張95年8月31日完工云云，細閱其所提卷附原告95年9月1日函、張大中事務所同年月2日工程備忘錄、原告同年10月3日函、張大中事務所同年10月17日備忘錄（1卷第149至152頁），僅足證原告95年9月1日申報同年8月31日完工，經張大中事務所審查不符竣工規定，再於95年10月3日申報同年9月30日完工，然該事務所審查後仍認不符竣工規定，自無後續提請被告辦理竣工勘驗，而不符系爭契約第23條第1項應經被告勘驗認可完工之要件，是原告上揭主張，依約無據，洵無足信。
2.至被告所辯：應以業主最後一次變更設計核定日即96年2月14日為完工日云云，惟系爭契約第23條第1項已約明以被告現場竣工勘驗認可完工為工程完工日，而屬工程行政作業程序之變更設計核定程序，究與工程是否實質完工無涉，況系爭契約第23條第1項但書亦約明零星配合工作僅須於驗收前辦畢即可，益徵相關行政作業程序於驗收前辦理完成即可，是被告上開抗辯，依約乏據，而不可採。
㈢、系爭工程工期為36個月，於90年9月16日開工，因有展延工期及增加工期事由，預定完工日應為95年5月8日上午，實際完工日係96年1月9日，前已敘及，計出逾期245.5天。而系爭契約第27第3項約明：「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按工程總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中，或履約保證金中優先扣除，如有不足，應由乙方向甲方繳納，但其最高額的逾期罰款金額，不超過工程總價百分之十為限」（1卷第37至38頁），是被告依約得以工程總價1/1000計算每日逾期罰款，而以工程總價10%為上限，惟因原告245.5天逾期罰款金額已逾工程總價10%上限，僅得計罰10％，以兩造不爭執之工程總價21億5700萬元計算，逾期罰款應為2億1570萬元（21億5700萬元×10%=2億1570萬元）。至原告主張：該逾期違約金過高，應依民法第252條酌減云云。然系爭工程為眷村改建工程，為因應眾多眷戶急迫入住安居需求，乃於系爭契約第11條約明，限期完工，並應自開工日起36個月內完工（1卷第14頁），然原告遲延245.5天，占原契約工期之22.42%（245.5/1,095＝22.42%），近1/4強，其工期嚴重遲延而屬違約情節重大；又原告遲延工期高達245.5天，依約僅以100天為上限計罰，實際僅計罰原告依約所應負遲延責任不到一半金額，已對原告相當有利，實難認上開數額違約金有顯失公平之過高可言；況原告並未舉證該數額與被告所受損害相較究有何不相當而顯失公平之情，自應受該約定之拘束而不容其任意指摘過高逕予酌減。
貳、第41次變更追加款：
一、被告時效抗辯不可採：系爭工程之全部工程款須俟工程正式驗收合格後，原告始得行使全部工程款請求權，前已論述甚詳，而設計變更工程，屬工程整體之一部，亦須俟全部工程完工驗收，原告該部分工程款請求權斯時始可行使。而系爭工程於96年12月31日正
式驗收合格，此為兩造所不爭，是追加工程款請求權時效應自該日起算2年，而原告於98年12月28日提起本件訴訟請求第41次設計變更追加工程款，尚未罹民法第127條第7款所定時效，故被告辯稱：第41次變更設計工程款應於該次變更設計核定翌日即96年2月15日起算時效云云，依法依約均屬乏無據，而不足採。
二、第41次設計變更案業經被告核定，仍有效存在：
㈠、依卷附系爭工程「國防部總政治作戰部、內政部營建署、建築師與承包商之權責區分表」（下稱權責區分表）約定，於辦理超過查核金額百分之二之變更設計時，應由承包商先提出變更設計送建築師（即監造單位）審查，依序經建築師、被告審查核可後，再送軍備局核定，而完成變更設計程序（2卷第304頁）。
㈡、查原告於96年1月11日因石材數量追加，而提送第41次變更設計案，經監造單位審查建議以實作數量辦理變更，於同年月12日函送被告審查，被告審查後建議以石材實作數量辦理變更，變更追加工程款金額為56,887,799元，並於同年月19日送軍備局核定，其於同年2月14日完成核定，被告嗣轉知原告完成核定一事，此有原告96年1月11日函、張大中事務所同年月12日函、被告同年月19日函、軍備局同年2月14日函、被告96年3月30日函存卷為徵（1卷第48、53頁、5卷第159頁、2卷第251至253頁、7卷第231頁），足證原告已依權責區分表所定程序，依序經監造單位、被告審查核可，轉送軍備局完成核定，故原告主張：該案業經核定在案，應屬可信。
㈢、被告雖辯稱：原告實際施作數量未逾契約數量，本無須辦理變更追加，該案係受原告及監造單位誤導所生，軍備局已依伊建議廢止核定，故兩造就第41次變更案之合意，亦經軍備局撤銷而失效云云。惟查：
系爭契約第15條（工程變更）並未約定兩造契約變更應踐行何種程序（1卷第16至17頁），是兩造間契約已否合意變更，自應以上述權責區分表所定程序已否完成為斷，而依該區分表，可知原告提出該次變更之要約，經審查單位審查通過後，尚需經系爭契約相對人即被告審查同意與第三人軍備局核定，是被告對該次變更之承諾係附有以參加人核定之停止條件，是該承諾於參加人核定日即96年2月14日即生效力，兩造追加工程款之契約變更合意於該日生效，被告自應受其拘束，且兩造已生效之契約變更合意，尚不因契約以外之第三人嗣廢止核定而當然失效；況軍備局係以監造單位浮報圖利原告，有偽造文書及詐欺不法情事為由，而依被告建議廢止核定，有軍備局96年6月5日函在卷可參（1卷第96頁），是被告、軍備局係認遭監造單位之詐欺，始廢止核定。然查國防部以張大中涉嫌背信、偽造文書、圖利廠商等情事，函送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）偵查，經該地檢認定，石材線板係因採用之計算方式不同所產生數量上爭議，屬債務履行之契約解釋範疇，難認張大中涉有偽造文書或圖利廠商或其他刑事不法罪嫌，而予簽結，有臺中地檢97年8月5日函附卷供參（1卷第128頁），可認張大中並無浮報石材數量圖利原告之詐欺或背信行為，而被告又未提出原告有何詐欺行為，則軍備局上述以遭詐欺為由，而依民法第92條第1項撤銷即廢止先前核定之意思表示，即不合法，而不生撤銷/廢止之效力，是軍備局先前核定之意思表示，仍有效存在。
㈣、被告復辯稱：兩造就第41次變更設計案，業經顏清標立委辦公室於96年11月22日、97年1月2日（被告誤為1月4日）、同年4月17日召開協調會協調結果，請原告重辦第41次變更設計，原告嗣於97年6月17日再次提出第41次變更設計之申請，經張大中事務所審查認有錯誤退回並通知其修正後，至今未再提報，故第41次變更案已因兩造合意作廢而不存在云云。惟查：
兩造及國防部固於96年11月2日、97年1月2日至顏清標立委辦公室協調第41次變更案，而96年11月22日會議記錄：「結論：...第41次設計變更案，請與會相關單位依規定程序重辦」、97年1月2日會議記錄：「本工程原第41次變更設計案，重辦程序，請承商依契約審查規定，提送設計監造單位審查，轉送專案管理單位審查，再送國防部核定」（1卷第99、101頁），然單依上開會議結論內容，至多僅得認第41次設計變更程序應重新辦理，亦即兩造為解決軍備局上開廢止核定函所生原核定函尚有無效力之爭議，而約定以重新辦理之後約變更96年2月14日之前約，被告既未提出其他證據足資證明兩造於上開兩次協調會議斯時確已合意解消96年2月14日就追加工程款之變更合意，即難遽以重新辦理4字，率認兩造有解消前約之合意，則其上開所辯，即無足採。而原告嗣重新提出第41次變更設計之申請，固經張大中事務所退回命其補正後再行送審，有原告97年6月17日函、張大中事務所97年6月26日函在卷可參（1卷第104-105頁），是第41次重新辦理之變更設計程序固未完成，然此僅屬兩造後約並未成立生效而未發生變更已存在前約之效力，是前約仍存續有效。至被告所提卷附97年4月17日會議紀錄，細閱其記錄全文，無隻字片語提及第41次變更設計程序重新辦理之意旨，故被告援引上開證據，顯有誤引，附此說明。
三、原告得請求第41次設計變更追加工程款56,887,799元：兩造96年2月14日就第41次變更設計案之追加工程款合意既有效存續，被告即應受其拘束。而兩造上開合意之內容，係以石材實作數量結算追加工程款為56,887,799元，前已述及，即係以原告「實作數量」及「契約單價」為基準，計出第41次變更追加款為56,887,799元，有卷附「陸光七村新建工程計算表」「A」案計算方式可參（5卷第162頁），是原告自得依兩造上述以「實作數量」計價之合意，請求被告給付追加款56,887,799元。至工程會以「實作數量超過或低於契約數量10％部分」及「調整市價」之計算方式，估算第41次變更追加款金額為44,585,642元（見鑑定書，6卷第225、231頁、第234頁背面），因與兩造上述合意之計價方式不同，而不具契約效力，為無足採。
參、被告抗辯原告追加工程款之請求違反民法第148條，且於原告提出統一發票前得拒付工程款云云，為無可採：
原告在時效時間內何時提出工程款之請求，本屬其自由，尚難以其未於完工後即刻請求，而謂其違反誠信原則，至被告所辯：原告係欲規避監造單位之監督，以浪費公帑為目的，未見其立證以徵此情為真，自無足信。而系爭契約第16條第1項第1款第1目：「…估驗時應由乙方提出估驗明細單及附工程進度照片，經甲方工程司核符簽認後，除另有規定外，建築工程（含機電）給付該期內完成工程價值之90%，土木工程（含橋樑）給付該期內完成工程價值之95%」（1卷第17頁），上開約定僅約定原告應於估驗時提出估驗明細單及工進照片，並無約定原告應先交付統一發票，是被告稱伊在原告提出發票前得拒付工程款云云，依約乏據，委不足憑。
肆、原告得請求208,329,023元，及自103年2月15日起至清償日止之按法定利率計算之遲延利息：
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分有明文。
卷附系爭契約第16條第1項約定，系爭工程經被告正式驗收合格辦妥保固程序後，原告即得請求全部之工程款（1卷第18頁），是原告剩餘工程款、第41次變更追加款，係屬無確定期限之債務，須經催告，清償期始屆至，倘被告仍未給付，始應負遲延責任。經查：
一、原告主張：第41次設計變更追加工程款應自業主核定翌日即96年2月15日起算法定遲延利息云云。惟系爭工程係於同年12月31日驗收合格，原告自斯時起始得請求被告給付全部工程款（含剩餘工程款及第41次追加款），而第41次設計變更雖於96年2月14日經業主核定，然斯時尚未經被告驗收合格，清償期根本尚未屆至，是上開主張，依法無據，洵無可採。而原告並未舉證提出有於驗收合格後催告被告給付追加款之證據，故其法定遲延利息，仍應自起訴狀繕本送達被告（即99年1月22日，1卷第81頁）之翌日即同年月23日起算。
二、原告復主張：剩餘工程款應自驗收合格翌日起算法定遲延利息云云，惟剩餘工程款債務係屬給付無確定期限之債務，須經催告，清償期始屆至，原告既未舉證於驗收合格日即已催告被告給付剩餘工程款，被告自未陷於給付遲延，而不負驗收合格日翌日起算之遲延責任。查原告於97年4月17日檢附統一發票向被告請求給付第16次與第17次估驗款合計221,157,066元，業據提出原告97年4月17日函在卷為證（5卷第155頁），惟被告將第16次及第17次估驗款221,157,066元暫予扣留而未給付，依民法第229條第2項規定，被告自97年4月18日起即應負遲延責任，是就221,157,066元部分，原告得請求自97年4月18日起算之法定遲延利息。至其餘之剩餘工程款，原告雖主張已於97年1月3日催告被告給付，固據其提出97年1月3日函存卷為證（9卷第93頁），惟細閱該函僅係原告提送第18次估驗計價資料予被告審核，尚無請求或催告被告給付剩餘工程款之意，而原告又未舉證有於驗收合格後，催告給付該部分剩餘工程款之證據，是就其餘剩餘工程款之法定遲延利息，仍應自起訴狀繕本送達被告翌日即99年1月23日起算。
三、另原告所請求之剩餘工程款有部分即43,134,925元，依系爭契約第24條第2項第2款約定轉為保固金。而保固金返還債務，因須俟保固期滿，經被告解除保固責任後，原告始得請求返還，故屬無確定期限之債務。而原告保固責任係於104年7月30日解除，前已論敘甚詳，是原告自斯時起即得請求返還保固金。原告雖主張：已於104年8月18日發函催告被告退還保固金，固有原告同日函存卷可佐（9卷第95頁），然被告旋於104年8月25日覆函請原告檢附保固金自行收納統一收據及撥款帳戶存摺封面影本以憑辦理保固金退款事宜，嗣原告於同年9月22日檢附上述文件，經被告中區工程處於同年10月13日審查確認後，函知被告辦理保固金撥款事宜，有原告104年9月22日函、被告中區工程處104年10月13日函在卷足參（8卷第72-73頁、9卷第90頁），被告則於104年10月27日撥付保固金43,134,925元予原告，衡上開原告請求時並未檢附保固金返還所需之單證及撥付帳號，經被告通知後，近1月後始補正提出予被告審核，且被告為公法人，內部亦需有一定層轉審核作業時間，尚難認被告有不合理遲延給付保固金之情，故認原告不得請求保固金43,134,925元之法定遲延利息。
四、按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第321條、第323條前段分有明文。又債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院19年上字第989號判例參照）。
㈠、原告得請求剩餘工程款為563,352,084元（不含第41次變更設計追加款，詳附表1本院認定欄），及第41次設計變更追加款56,887,799元，惟被告得扣減、抵銷之款項有：扣罰款12,662,937元、於104年10月27日已返還保固金43,134,925元，及逾期違約金215,700,000元，合計得扣減、抵銷之金額係271,497,862元（12,662,937+43,134,925+215,700,000=271,497,862，詳附表1本院認定欄），則經被告扣減、抵銷後，原告尚得請求348,742,021元（563,352,084+56,887,799-271,497,862=348,742,021）。而被告已於本件訴訟繫屬中之103年2月14日支付230,848,541元予原告（原告書狀，8卷第207、212頁），然上開金額並不足以清償前述348,742,021元及法定遲延利息，而兩造又未另有約定或原告同意應先抵充本金，依法自應先抵充利息，次充原本，依此計出被告上開給付得抵充之利息為90,435,543元（其中221,157,066元，自97年4月18日起至103年2月14日止，共計2,129日之法定遲延利息為：221,157,066×5% /365×2,129=64,499,095。其餘127,584,955元，自起訴狀繕本送達被告翌日即99年1月23日起至103年2月14日止，共計1,484日之法定遲延利息為：127,584,955×5%/365×1,484=25,936,448。以上利息合計：64,499,095+25,936,448= 90,435,543），得抵充原本之金額為140,412,998元（230,848,541-90,435,543=140,412,998，詳附表4），計出原告本件得請求208,329,023元（348,742,021-140,412,998=208,329,023），及自103年2月15日起至清償日止之法定遲延利息。
㈡、至原告主張：被告於104年10月27日所返還保固金43,134,925元，亦應適用民法第323條規定云云。然上開款項之返還，係被告因原告保固責任解除依其聲請而悉數退還，其給付原因為返還保固金，是被告應係依民法第321條指定上述款項抵充保固金返還債務，原告忽略民法第323條適用之前提要件為抵充之債務已依民法第321條或第322條為確定後，始得就該筆債務依第323條所定費用-利息-原本順序抵充之，率謂43,134,925元應逕抵充原告所負剩餘工程款及第41次追加款之利息，顯不明債務人有民法第321條所定抵充特定債務之指定權，依法洵屬無由，而不可採。
伍、綜上，原告依承攬契約法律關係，請求被告給付208,329,023元，及自103年2月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，核屬無由，應予駁回。
辛、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經審核後，分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴之假執行聲請，因訴之駁回而失附依，應併予駁回。
壬、原告以第41次變更設計案失效為由所提出之不當得利請求，因本院已以第41次變更設計案有效存續而准許該次追加工程款，故上開不當得利之請求，即無再行審究論敘之必要。至兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，爰不逐一論敘。
癸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第86條第1項。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
工程法庭 法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 蔡明潔