臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第256號原 告 理淵工程股份有限公司法定代理人 黃光旦訴訟代理人 劉宏邈律師被 告 臺北自來水事業處工程總隊法定代理人 陳錦祥訴訟代理人 陳文彬
李家裕上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾伍萬壹仟壹佰零壹元及自民國九十七年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣壹拾伍萬壹仟壹佰零壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告臺北自來水事業處工程總隊法定代理人吳陽龍於本院審理期間變更為陳錦祥，並經其聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，自應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明為：（1）被告應給付原告新臺幣（下同）1,445,603元，及其中635,237元部分自民國97年10月3日起至清償日止、534,600元部分自96年7月2日起至清償日止、173,000元部分自98年6月6日起至清償日止、32,000元部分自98年6月23日起至清償日止、70,766元部分自98年8月10日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。嗣於100年5月6日具狀變更訴之聲明為：（1）被告應給付原告1,445,603元，及其中635,237元部分自97年10月3日起至清償日止、534,600元部分自96年2月2日起至清償日止、173,000元部分自99年10月2日起至清償日止、32,000元部分自97年4月21日起至清償日止、70,766元部分自98年8月10日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。原告所為上述訴之變更係基於同一基礎事實之請求，依上述民事訴訟法之規定，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於93年7月14日與被告簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬被告之「民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程－水質監控設備工程」（下稱系爭工程），工程總價為5,346,000元，詎被告於原告依約完工後，竟分別以下列事由拒付原告包括系爭工程尾款635,237元、工程管理費用534,600元及保固保證金173,000元；且拒不返還原告就另承攬之被告「伸杖板水池水質監控設備工程」（下稱伸杖版工程）及「內湖碧山里配水池加壓站儀控工程」（下稱碧山里工程），所分別給付被告之保固保證金70,766元及32,000元，總計共1,445,603元（635,237＋534,600＋173,000＋70,766＋32,000），雖經原告多次催告，均不為給付。
為此，爰依民法第490條第1項規定，提起本訴等語：
（1）被告擅以施工逾期16天及試車逾期408天為由，就系爭工程尾款扣減1,150,185元之逾期違約金，其中635,237元之試車逾期違約金部分，按系爭工程設備安裝完成後，被告即須連續供水24小時，因水質監控設備工程測試的試車環境即應以正常供水方式為之，始符合試車之目的，亦才能得到試車合格之數據，然被告於試車測試初始，即斷斷續續供水，有時1週2天，甚至連續十幾天未供水，以致原告無法就試車測試取得完整及正確之數據，且雖經原告多次反應，被告亦最多只願意連續7天，每天供水8小時而已，然此仍不符合試車測試合格之完整環境，是對此逾期部分，自不可歸責於原告，故被告所扣減之試車逾期違約金635,237元，自屬無據。
（2）系爭工程因被告因素，自94年6月25日起至96年2月1日止，停工長達587天，依系爭契約第11條第5項規定「除契約變更或追加契約以外之新增工作項目外，因不可歸責於乙方（即原告）之事由，經甲方（即被告）核定所展延之工期，乙方並得向甲方申請按工程總價2.5%除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，該費用以不超過契約總價10%為限」，被告應給付原告工程管理費534,600元。詎被告竟要求原告須接受其與另案其他廠商間空調工程調解案之結果，即停工日期應扣減90日，展延工期為94年9月25日起算至96年2月1日止，且應按工程總價2.4%計算，並應扣除星期六、日及相關國定假日，而僅願意支付原告365,666元。然綜觀系爭契約內容，必無記載停工日期須先扣減90日之記載，且約定工程管理費之用意乃在因被告之因素以致原告無法履約時，給付原告因此額外支出之設備管理、維護等費用，其性質與延期利息、逾期罰款相似，故縱為星期六、日及相關國定假日，原告亦需派遣人力，並支付費用管理、維護工程設備，故被告擅就約定之工程管理費增加契約所無之限制、條件，自屬無理由。再者，原告雖已去函請求被告先行支付無爭議之365,666元，餘爭議部分之168,394元則可待法院判決確定後再行支付，然亦遭被告拒絕，原告乃以民法第264條規定主張同時履行抗辯權，暫停履行伸杖板工程及碧山里工程之保固責任，詎被告竟動用上開工程保固保證金洽第三人修復，而分別支出90,090元、138,336元，共228,426元，並主張抵銷云云，惟並未就支出上開費用之內容、必要性及有何主張抵銷之適狀提出相關證據，顯有違舉證之責，自不得採認，故被告應不得就伸杖板工程保固保證金70,766元及碧山里工程保固保證金32,000元，合計102,766元部分逕扣不付。
（3）又系爭工程保固期間雖未屆滿，然因兩造間對於工程款之給付既已發生爭議，實難期屆滿後，被告不會再藉故拖延給付工程保固保證金173,000元，是為求雙方紛爭之一次解決，原告就此部分自可請求被告一併給付。
（二）被告雖抗辯系爭契約之工程規範書中特殊規定有關「安裝與試車」之連續7天規定並未要求每天24小時云云，然原告承作被告之碧山里工程及伸杖板工程，相同文字皆為要求24小時連續運轉始為合格，本件亦以連續7天每天24小時為試車合格要求，而後始因其他種種因素，無法提供如此之環境，故本案在97年4月開會時改為連續7天，每天8小時試車合格為標準，然縱如此，被告仍無法提供如此之供水情況，供原告進行程式測試。被告另指稱已就扣罰逾期違約金一事告知原告，並經原告在「本計價單所計價款經核對無誤」上用印，係承認確有逾期違約之情事云云，然依據系爭契約內附件「臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」第40條規定「履約期間，廠商與機關間如因契約進行仲裁或訴訟，對於仲裁或訴訟中有爭議項目費用暫予扣除，並先行辦理決算。爭議部分俟仲裁或訴訟結果確定再行支付」，故原告在計價單上用印，僅為配合契約要求，以便被告辦理結算，且該計價單並未載明簽章係同意扣款而無異議，並放棄訴訟程序，故被告狀稱原告同意放棄云云，自不足採。退步言之，兩造既對於被告是否有應連續7天每天24小時供水之給付義務存有爭議，以致系爭工程逾期完成試車測試，其顯亦不可歸責原告，故參照民法第250條第2項及第252條規定，縱認原告有逾期情事，然被告既未因此受有任何損害，原告自可請求酌減或免除違約金。
（三）被告雖主張因原告未提出整體試車計畫書，故展延工期應從95年5月30日起算云云，惟試車計畫書既應在總體試車訂定日前15日提出，被告卻直到95年5月8日才通知提出試車計畫書，並於95年6月15日才核可，又延遲至96年2月1日才進行整體試車，且發文要求原告94年6月25日起停工，嗣再發文要求於96年2月2日起進行試車，則當中之期間587天自是被告所要求之展延工期，而非因計畫書之延誤或原告有任何遲延之情事所致。
（四）聲明：（1）被告應給付原告1,445,603元，及其中635,237元部分自97年10月3日起至清償日止、534,600元部分自96年2月2日起至清償日止、173,000元部分自99年10月2日起至清償日止、32,000元部分自97年4月21日起至清償日止、70,766元部分自98年8月10日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）經查，系爭工程依系爭契約第10條及工程規範書所載，分為施工期限（即開工日起90日曆天）及試車期限（即訂定日期辦理整體試車之訂定日起30日曆天）二部分。而系爭工程於93年8月10日開工，嗣因辦理變更設計且經原告提出修正預定進度表，而修正施工工期為184天，並於94年6月24日依約施作完成（94年6月25日停工），故原告就本階段之施工期限並未逾期。後原告於96年2月2日開始進行試車測試，並自斯時開始計算試車期限，詎原告於96年5月8日因操作不當，造成加壓站水質異常，兩造因此辦理變更設計，並於96年6月25日起停工停計試車工期，嗣追加施工期限之工期30日曆天，並於96年8月14日復工進行變更設計部分之施作，然原告迄至96年10月12日方完成上述工程施作，總計自96年9月26日起算至96年10月11日，施工逾期16天（96年9月25日為中秋節，依系爭契約第10條之規定免計工期1天）。且雖於96年10月13日再續計試車工期，然原告迄至97年8月21日方試車合格，總計自96年2月2日至96年6月24日間及96年10月13日至97年8月21日間，共計試車期間為438天，扣除系爭契約規定之試車期限30日曆天，原告共計試車逾期達408天，則依系爭契約第39條規定「乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金...但其最高金額不得超過結算總價20%」，違約金應以系爭工程之結算總價5,750,926元之20%，即1,150,185元為限，又原告曾因施工計畫書及品質計畫書逾期已罰扣懲罰性違約金514,948元，因同屬逾期之懲罰性違約金性質，故二者相減後，原告尚須給付懲罰性違約金635,237元，即被告就施工工期及試車工期逾期僅罰扣原告約110.5天，查無任何不當或有失公平之情事，原告空言應適用民法第252條規定云云，顯不足信。
（二）次按試車之目的係在測試原告所承攬之水質監控等硬體設備得否正常檢測水質外，於出水餘氯含量不符規定時，相關機器亦應適時加藥使水質餘氯含量能控制在0.4至0.6pp
m 範圍內，俾水質符合標準，而試車合格之判斷依據，係以「符合連續7天運轉之時限及每天至少8小時之連續運轉數據紀錄」，故本案若如同原告主張係採連續7天，每天供水24小時之長時間出水，則斯時進入水池之自來水之餘氯含量已在0.4至0.6ppm範圍，且因自來水留置於水池之時間減少，餘氯含量之揮發消散極小，故不需加藥，斯時顯無法達成試車測試之目的。且觀諸系爭契約規範及相關文件，從未記載「被告應負連續7天、每天24小時供水之給付義務」等語，而原告於試車過程中，亦從未主張被告應負上開義務。再者，原告遲至97年4月10日仍表示「因控制模式有欠周延而需進行修改」及「考量本加壓站加藥控制系統之複雜性，恐仍有部分功能程式需配合要求做局部修改以臻完善」，更於97年4月10日會議表示「如最晚於97年6月30日前未能試車合格，無異議同意依契約規定辦理解除契約」等語，顯見相關主張均屬原告臨訟之際所為之不實陳述，試車逾期純係原告履約能力不足所致。
（三）復按系爭工程相關結算驗收資料，被告前已於97年10月8日將須扣罰逾期違約金635,237元乙事告知原告，原告亦認為「本計價單所計價款經核對無誤」，方於97年10月29日於發包工程竣工計價單上，蓋用印章加以簽認，原告雖辯稱其在計價單上用印，僅為配合契約要求，以方便被告辦理結算云云，然原告既承認是項逾期簽認之情事係在被告發函通知催告之後，且係出於原告之自由意願所為，卻於臨訟之際空言狡辯，應顯不足採。
（四）另依系爭工程規範書特殊規定有關「安裝與試車」已規定「乙方於整體試車前，須針對所有功能先行檢查，並確定合乎合約要求之功能，方可辦理試車，並須於整體試車訂定日之前15日，提出詳實之試車計畫書並經甲方審查認可後，方可實行試車作業」，是被告於原告提出試車計畫書後，即應於15日內完成審查認可並排定試車期程，如因不可歸責於原告之事由，致無法進行試車者，則有停計試車工期並起計工程管理費等相關規定之適用。然原告遲至95年5月8日仍未提送試車計畫書，係於95年5月23日始提送，且遲延純屬原告未盡其義務所致，顯屬可歸責於原告之事由，是遲延之日數均不得計入展延工期之日數而計算工程管理費，故應自95年5月24日起計。再按系爭契約第11條第5項規定「除契約變更或追加契約以外之新增工作項目外，因不可歸責於乙方之事由，經甲方核定所展延之工期，乙方並得向甲方申請按工程總價2.5%除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用...。如因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得申請之費用減半」，可知有關工程管理費之「展延日數」，係「經甲方核定所展延之工期」，則相關計算之標準即應與工期之計算標準相同，即應依系爭契約第10條之規定扣除免計工期之星期六、日及相關國定假日部分，故計算出展延工期之日數應為178天，復按系爭工程係因他案施作承商倒閉致無法順利進行，顯屬不可歸責於兩造，據此，縱認被告有給付工程管理費用之義務，亦應減半計算，即99,123元（5,346,000×1.25%×178÷120）。
（五）次查系爭工程係於97年10月2日驗收合格，且原告曾繳交保固保證金173,000元，依契約第37條之規定，保固期間係自全部竣工驗收合格之次日起計算，計2年，故原告應負之保固責任即應於99年10月2日方為屆滿。而系爭工程於98年1、2月間發生應由原告負保固責任之事由，被告即依系爭契約第37條第5項及工程規範說明書內保固責任之規定通知原告履行保固責任，詎原告竟以縱認屬實，然依民法第264條第1項規定及最高法院59年台上字第850號判例意旨，亦與其保固責任非立於互為對待給付關係之被告工程管理費給付義務為由，拒不履行保固責任，被告為維持相關設備之正常運作，方依系爭契約第37條之規定，動用保固保證金計39,375元洽第三人予以修復。嗣於98年10月及12月間，系爭工程再發生應由原告負保固責任之事由，且原告皆拒不履行，被告乃分別動用保固保證金計19,740元、35,372元洽第三人予以修復，總計已動用94,487元（39,375＋19,740＋35,372），尚餘78,513元（173,000－94,487）。
（六）另於97年11、12月間，交由原告所承攬之伸仗板工程亦發生應由原告負保固責任之事由，被告即依伸仗板水池水質監控設備工程採購契約（下稱伸杖板工程契約）第37條第5項規定「工作物在保固期間不具備契約約定之品質或發生位移、裂損、坍塌或其他損壞，或有前條之瑕疵者，乙方（即原告）應依甲方（即被告）之通知，根據契約圖樣於限期內無條件改正之，並負擔其費用...乙方未能依契約約定改正瑕疵、逾期不改正或拒絕改正者，甲方得逕動用保固保證金改正之，如有不足，仍得向乙方求償，並依政府採購法第101條之規定辦理」，多次通知原告履行保固責任，詎原告拒不履行，被告乃動用原告繳交之保固保證金洽第三人予以修復，並分別支付90,090元及138,336元，共228,426元，扣除所繳交之保固保證金70,766元後，被告尚得向原告求償157,660元（228,426－70,766）。
此外，有關交付原告所承攬之碧山里工程，原告之保固責任雖已於97年4月21日期滿，原告得請求返還保固保證金32,000元，然原告因前開伸仗板工程未履行保固責任而積欠被告157,660元，因兩造互負債務、給付種類相同，且均屆清償期，被告乃依民法第334條規定主張抵銷，故被告仍得向原告求償125,660元（157,660－32,000）。綜上，原告於系爭工程僅餘78,513元之保固保證金得請求返還，然與伸仗板工程及碧山里工程相抵銷後，被告仍得向原告求償修復費用總計47,147元（125,660－78,513），故被告就原告因系爭工程所得請求之工程管理費用中主張抵銷。
（七）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（1）原告於93年7月14日與被告簽訂系爭契約，承攬被告之「民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程－水質監控設備工程」（即系爭工程），全部總價為5,346,000元，原告並依約繳付保固保證金173,000元予被告。系爭工程於93年8月10日開工，嗣於97年10月2日驗收完畢，結算總價為5,750,926元。被告並於97年10月8日致函通知原告，陳稱系爭工程施工工期逾期16天，試車工期逾期408天，依系爭契約第39條規定，應以結算總價之20%即1,150,185元計算違約金，扣除原告前因施工計畫書及品質計畫書逾期已罰扣之514,948元，尚須自工程尾款罰扣逾期違約金635,237元等語。被告另於98年3月5日以北市水工工字第09850156700號函復原告，稱已於96年7月13日（北市水工工字第09650361600號）告知原告：有關系爭工程之工程管理費部分，自94年9月25日起算（停工後3個月），依契約機電工程施工說明書總則第14條規定，但改採契約總價2.4%計算管理費至96年2月1日（復工前1日）止；計算展延天數於扣除相關假日後，展延日數應為342天（應計算管理費為365,666元），惟原告已函告不接受等語。
（2）原告曾承攬被告碧山里工程，該案於97年4月21日保固期滿，原告曾依約繳交保固保證金32,000元。
（3）原告曾承攬被告伸仗板工程，並依約繳付保固保證金70,766元。
四、得心證之理由：
（一）兩造就上述事實既不爭執，則本件應審酌者為：（1）被告抗辯原告就系爭工程有逾越期限完工事實，據此由應給付原告之工程尾款扣除系爭工程逾期違約金625,237元是否有據？原告主張被告未依約連續7天每天24小時供水配合原告試車，亦未連續7天每天8小時供水配合原告試車，故完工逾期不可歸責於原告，是否有理？（2）被告扣除之違約金是否過高，原告得否請求酌減或免除違約金？（3）原告得向被告請求之工程管理費用應為多少？被告抗辯應自95年5月23日原告提出試車計劃書後方起算展延工期之工程管理費用，是否可採？又被告抗辯該展延工期非可歸責於被告之因素，原告得請求之工程管理費用應減半計算，是否合理？（4）被告抗辯因原告拒不履行系爭工程保固責任，致被告洽第三人予以修復，分別支出39,375元、19,740元、35,372元，另原告所承攬之伸仗板工程，原告亦拒不履行保固責任，致被告洽第三人予以修復，分別支出90,090元、138,336元，是否真實？原告抗辯因被告未給付系爭工程管理費用，原告行使同時履行抗辯權，拒絕履行上述保固責任，是否合法？被告得主張抵銷之保固保證金為多少？原告得請求之保固保證金為多少？
（二）查系爭工程分為施工期限（開工日起90日曆天）及試車期限（訂定日期辦理整體試車之訂定日起30日曆天），工期共計120日曆天，於93年8月10日開工，於94年6月24日施作完成，共計184天，期間因辦理變更設計，被告同意施工工期修正為184天，故此期間之施工工期並無逾期；系爭工程於96年2月2日開始進行試車，至96年6月24日停工停計試車工期，進行變更設計追加工程之施作，變更設計追加部分之工期為30日曆天，並於96年8月14日進行施作，至96年10月12日完成變更設計追加部分之施作，此階段之施工工期逾期16天；而後於96年10月13日進行試車，至
97 年8月21日試車合格，試車期間96年2月2日至96年6月
24 日及96年10月13日至97年8月21日，共計438天，扣除試車工期30日曆天，試車工期逾期408天。以上事實，有被告提出系爭契約、工程規範書、工程開工報核表、被告94年5月18日北市水工工字第09460316300號函、工程復工報告表、工程停工報告表、工程竣工報告表在卷可據，且原告並不爭執上述日期之計算，僅係抗辯試車逾期非可歸責於原告，據此，本院應審酌者，為上述試車工期逾期部分，是否係不可歸責於原告。
（三）原告雖主張試車逾期乃係因被告未依約連續7天每天24小時供水配合原告試車，其後亦未連續7天每天8小時供水配合原告試車，至97年8月13日方有每日連續供水8小時之事實，因此，試車逾期並非可歸責於原告云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前項有所明文，查原告之上述主張，為被告所否認在卷，依據上述舉證責任之規定，就原告此部分之主張，自應由原告負舉證責任。而查，就原告主張被告應負連續7天每天24小時供水配合原告試車義務部分，依據系爭契約及系爭工程之工程規範書之內容所載，均未有此部分之記載，有兩造所不爭執之系爭契約及系爭工程之工程規範書在卷可稽，而原告所提出之試車計劃書亦未有此部分之記錄；又原告雖曾主張原告所承作被告之碧山里工程及伸杖板工程，皆有文字記載要求24小時連續運轉始為合格，本件亦以連續7天每天24小時為試車合格要求，可見被告應連續7天24小時供水配合試車云云，但此部分原告並未舉證碧山里工程及伸杖板工程相關文件皆有上述相關文字之記載；況且，依據卷附系爭工程之工程規範書「五、安裝與試車」部分之記載，雖未明載實際試車合格之標準，但另載有「6.若以模擬信號完成試車部分，仍須符合連續7天運轉之時限及每天至少八小時之連續運轉數據記錄。」，據此可推斷非模擬信號完成試車，其試車合格之標準應為連續7天運轉及每天至少8小時之連續運轉，且運轉之數據應符合控制水質之標準，此部分之試車合格標準，亦非原告所主張連續7天每天24小時為試車合格之標準；且本院審酌被告所抗辯原告施作之系爭工程為水質監控設備工程，設備裝置目的在檢測自來水之水質，於出水餘氯含量不符規定時，相關機器應適時加藥使水質餘氯含量能控制在0.4至0.6ppm範圍內，以使出水水質符合標準，若如原告所主張係採連續7天，每天供水24小時之長時間出水，則斯時進入水池之自來水之餘氯含量已在0.4至0.6ppm範圍，且因自來水留置於水池之時間減少，餘氯含量之揮發消散極小，故不需加藥，顯無法達成試車測試之目的等語，並非無理由，被告抗辯無連續7天24小時供水配合試車義務，應屬可採，是原告所主張被告應連續7天24小時供水配合試車之主張，即屬未能舉證，而未可信為真實。至於原告另主張被告未能連續7天每天8小時連續供水配合原告試車之部分，查依據被告所提出被告96年12月24日北市水工工字第09650784000號函所載，被告於該函主旨告知原告應儘速完成試車作業，說明欄中並陳述：「本工程自96年2月2日復工進行試車，經查目前尚有2部加藥機功能不正常送修未歸、餘氯計及流量計尚未校正、控制程式尚未編寫完成等多項嚴重缺失致試車無法正常進行，因本工程進度已嚴重落後，貴公司又多次敷衍拖延，若無法於文到3個月內完成試車，本總隊將依規定辦理」等語，有該函文在卷可據；又依據被告所提出97年4月10日「民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程-水質監控設備工程承商嚴重逾期無法完成試車後續處理會議記錄」所載，原告於該次會議曾陳述：「本工程系統控制程式經針對前幾次試車各項問題及控制模式欠周延之處進行檢討後，已修改完成，下週起將先進行模擬、測試、修改，俟確定程式正常妥適後，即可重新恢復連續測試，預估在5月31日前有信心可完成整體試車程序。惟考量本加壓站加藥控制系統之複雜性，恐仍有部分功能程式需配合要求做局部修改以臻完善者。故請求如最晚於97年6月30日前未能試車合格，無異議同意依契約規定辦理解除契約」等語，亦有該會議記錄在卷可稽；依據上述函文內容及會議記錄所載，顯見至97年4月10日當時，尚因原告之因素無法進行試車；另外，依據被告所提出之民生加壓站工作日誌所載，雖或有原告所指述被告未於97年8月13日前，每日均連續8小時供水之事實，但在此試車前提即原告就其施作之設備項目上述問題是否已經解決，而可進行試車，被告方有配合連續供水之義務，此部分原告並未舉證；況且，本院審酌依據卷內證據，就兩造間之往來文書、記錄，均未曾有原告所主張被告未連續供水8小時配合試車之事實存在，如果真是被告拒不配合，攸關原告是否正常履約、應否負違約責任，原告應會有所反應，何以無隻字片語關於此之記錄存在；是被告抗辯係因原告之試車控制程式沒有寫好，沒有達到可以適用的階段，所以被告無法同意原告在正常情況下試車，非被告供水有問題等語，為可採信。故原告主張試車工期遲延，非可歸責於原告云云，即未可採。
（四）按乙方（即原告）未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金，甲方（即被告）得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳；但其最高金額不得超過結算總價百分之二十；逾期違約金以日曆天為計算單位，不扣除任何假日、節日、休息日；系爭契約第39條第1項、第3項有所明文。原告承作系爭工程，施工工期逾期16天，試車工期逾期408天，總計424天，已如上述，則依據上述違約金之約定，每日按系爭工程結算總價5,750,926元千分之一計算，則違約金總計應為2,438,381元（元以下4捨5入），惟被告以違約金應以系爭工程之結算總價5,750,926元之百分之20即1,150,185元為上限，且原告另曾因系爭工程施工計畫書及品質計畫書逾期已罰扣懲罰性違約金514,948元，因同屬逾期之懲罰性違約金性質，故二者相減後，原告須給付懲罰性違約金為635,237元之事實，業據被告陳述在卷，且有被告工程結算驗收證明書1份在卷可據，則被告請求原告負擔之違約金635,237元，並依據上述契約之約定，自原告得領取之系爭工程尾款扣除，則屬依法有據。至於原告雖請求酌減違約金，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固有所明文，然法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院86年度台上字第1084號裁判參照）；查原告因施工逾期424天，違約金總計原應為2,438,381元，而被告實際請求之違約金為635,237元事實，已如上述，據此計算，被告實際請求施工逾期之違約金為上述違約金總額之26％，違約天數計算為110.45天，每日係按系爭工程結算總價5,750,926元千分之0.26計算，已實際酌減許多，又本院認為，系爭違約金之約定，係在作為規範契約當事人之履約義務，催促當事人確實履約，又系爭工程屬攸關民生用水之公共工程，其進度非無急迫性及公益性，與社會大眾行之用水權利與便利息息相關，違約金之約定有其必要，因此，本院認為本件尚無酌減違約金之必要。故原告請求被告應給付遭扣抵違約金之尾款，即無理由。
（五）有關原告請求工程管理費用部分，查被告就系爭工程於93年8月10日開工，於94年6月24日施工完成（94年6月25日停工），而後迄至96年2月2日始進行試車測試之事實並不否認；而按工程遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，乙方（即原告）得提出相關檢討資料，依「臺北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」之規定，向甲方（即被告）申請展延工期。依契約應由甲方供給之機具、材料因故未能即時供給時，乙方得向甲方申請展延工期。天然災害或不可抗力因素，或非可歸責於乙方因素而無法施工或增加工作之情形，乙方得提出相關資料，向甲方申請展延工期。前三項展延之工期及第十條所免計工期有相互重疊時，其重疊部分應予扣除。除契約變更或追加契約以外之新增工作項目外，因不可歸責於乙方之事由，經甲方核定所展延之工期，乙方並得向甲方申請按工程總價百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，該費用以不超過契約總價百分之十為限。如因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得請求之費用減半。前項所稱工程總價依本契約第六條所訂者為準，且不因契約變更而增減。除招標文件另有規定外，以日曆天或工作天計算工期者，下列期日約定免計工期：一、元旦、勞動節、國慶紀念日免計工期一日。二、民俗節日春節自除夕日起七日、清明節一日、端午節一日、中秋節一日免計工期。三、工程所在地選舉投票日，免計工期一日。四、星期六及星期日免計工期。系爭契約第11條、第10條有所約定。是原告主張自94年6月25日起至96年2月1日止，有無法施工之情形，據此請求工程管理費用，自屬有據。至於請求之日數及金額計算，本院審酌上述契約之約定內容，尚有「因不可歸責於乙方之事由」要件，而被告曾抗辯依系爭工程規範書特殊規定有關「安裝與試車」有規定「乙方於整體試車前，須針對所有功能先行檢查，並確定合乎合約要求之功能，方可辦理試車，並須於整體試車訂定日之前15日，提出詳實之試車計劃書並經甲方審查認可後，方可實行試車作業」，是原告在進行試車前，應先提出試車計劃書，經被告於15日內完成審查認可並排定試車期程，如因不可歸責於原告之事由，致無法進行試車者，方有起計工程管理費等相關規定之適用，有被告所提出系爭工程之工程規範書在卷可據，被告之抗辯與工程規範書之規定相符，為屬可採；而本件原告係於95年5月23日提送試車計劃書予被告，為兩造所不爭執在卷，是原告提送試車計劃書前未能進行試車，要屬可歸責於原告，原告提送試車計劃書前未能施工之日期，自不得計入展延工期之日數而計算工程管理費；故系爭工程管理費用自應自95年5月24日起算，計算至96年2月1日，扣除系爭契約第10條免計工期之天數，合計應為178天，則工程管理費用應為198,248元（5,346,000×2.5%÷12 0×178）。至於原告雖主張應將免計工期部分亦列入計算展延工期日數，然系爭契約第11條、第10條已經約定展延工期之計算，應該扣除免計工期日數，原告既係依約請求工程管理費用，自應受契約之拘束；至於被告抗辯上述展延工期，係非可歸責於兩造，故原告得請求之展延工期工程管理費用應減半計算，然被告之抗辯為原告所否認，且被告未曾舉證確非可歸責於被告，故被告此部分之抗辯，尚未可採。從而，原告得向被告請求之工程管理費用為198,248元。
（六）有關原告向被告請求返還保固保證金部分，被告對於系爭工程原告曾繳付保固保證金173,000元，原告承攬碧山里工程曾繳交保固保證金32,000元，原告承攬伸仗板工程曾繳付保固保證金70,766元，又上述工程保固期間已滿之事實並不否認。然被告抗辯系爭工程於98年1、2月間發生應由原告負保固責任之事由，被告曾通知原告履行保固責任，然原告拒不履行保固責任，被告為維持相關設備之正常運作，依系爭契約第37條之規定，動用保固保證金計39,375元洽第三人予以修復，嗣於98年10月及12月間，系爭工程再發生應由原告負保固責任之事由，且原告亦拒不履行，被告乃分別動用保固保證金計19,740元、35,3 72元洽第三人予以修復，總計已動用94,487元（39,375＋19,740＋35,372），又97年11、12月間，原告所承攬之伸仗板工程發生應由原告負保固責任之事由，被告通知原告履行保固責任，原告仍拒不履行，被告乃動用原告繳交之保固保證金洽第三人予以修復，並分別支付90,090元及138,336元，共228,426元，被告據此主張與原告請求返還之保固保證金抵銷等語。查被告主張支出上述修復費用之事實，有被告提出之工程契約3份（98水工契字第047號、99水工契字第001號、98水工契字第010號）、被告97年12月9日北市水工工字第09750928500號函、98年1月16日北市水工工字第09850048100號函、98年2月4日北市水工工字第09850084200號函、98年7月2日北市水工工字第09850 519700號函、98年12月2日北市水工工字第09850952100號函、98年6月12日驗收記錄在卷可據，自可信為真實。而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段有所明文，被告既支出上述修復費用，並據以主張抵銷，即屬依法有據，則原告得向被告請求返還之保固保證金總額為275,766元，而被告上述修復費用總計為322,913元，據此，原告得請求之保固保證金均已全數抵銷，故原告請求被告返還保固保證金，即無理由。
（七）原告雖主張其未履行保固責任，乃因被告拒不給付工程管理費用，被告行使同時履行抗辯權云云。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項固有明文，然所謂同時履行之抗辯，仍係基於雙務契約而互負債務為要件，倘雙方當事人所負債務，並非因同一雙務契約所發生，或所負債務相互間並無對價關係，即無從成立同時履行抗辯權，即縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務因同一之雙務契約而生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯；查有關上述契約之保固責任與工程管理費用，一則為工程完工後保固義務，另一則係展延工期之工程管理費用，兩者間並非立於互為對待給付之關係，不能發生同時履行之抗辯，故原告主張係行使同時履行抗辯權云云，自無依據。
（八）另被告抗辯上述支出之修復費用，扣除抵銷原告得請求之保固保證金，尚餘47,147元，並據此再行使抵銷權，與原告得請求之工程管理費用抵銷，查被告之抵銷主張，合於上述抵銷規定，自應准許，據此，原告得向被告請求之工程管理費用應為151,101元（198,248－47,147）。至於原告請求被告應給付之工程管理費用遲延利息，查遲延利息之起算日，應以系爭契約第9條所約定被告應給付工程尾款期限之翌日起，即97年10月2日驗收合格後，被告應於15日內給付尾款，則自97年10月18日起，被告方負給付遲延利息之責任。綜上所述，原告請求被告應給付工程管理費用151,101元及自97年10月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許；至於原告其餘請求，則依法無據，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、本件所命被告給付之金額，未逾新臺幣50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴之部分，其假執行之聲請失所依附，不予准許，應併予駁回。
七、結論：本件原告之訴一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
民事第二庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
書記官 王怡屏