臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第257號原 告即反訴被告 高光治訴訟代理人 徐松龍律師複代理人 陳勇成律師被 告即反訴原告 冠傑土木包工業法定代理人 黃冠彰訴訟代理人 張慶宗律師複代理人 謝尚修律師
謝逸文上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾貳萬參仟肆佰伍拾伍元，及自民國九十九年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾貳萬參仟肆佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。經查，本件被告承攬原告定作之門牌號碼新北市○○區○○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）興建工程（下稱系爭工程），約定債務履行地為新北市新店區，係屬本院管轄之區域內，揆諸前開規定，本院自應有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第3款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）210萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，嗣於本院審理中變更為：「被告應給付原告253萬3000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈠第100頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告於95年4月9日與原告簽訂「臺北縣新店市（現為新北市新店區）中央新村高家自宅工程合約書」（下稱系爭契約），承攬原告定作之系爭房屋興建工程，雙方議定總價為850萬元整，嗣因鋼材漲價，原告同意補貼18.25萬元，又系爭工程5樓變更機房合法增建約25㎡之實牆，追加15.75萬元，復追加鋁門窗工程（連工帶料）計80萬元，總計工程款為964萬元（計算式：850萬元+18.25萬元+15.75元+80萬元=964萬元），原告已付工程款計948萬9000元，尚未付款金額僅15萬1000元。
（二）被告承攬系爭工程不僅工程進度嚴重落後，更有諸多工項未依約完成即逕自停工退場．迭經原告通知催告依約完成全部工程，被告仍拒絕完成，更自行提出未完成工項之扣款明細，要求原告將其未完成部分之款項扣除，原告迫於無奈，只有另行委託他人完成被告未施作工項並修復瑕疵，又被告雖未完成系爭工程，然因原告已給付之工程款顯逾被告完成之部分，則被告就其自承未完成之工項部分（如原證7所示），所受領之工程款，自屬無法律上之原因而受有利益，自應返還，此外，系爭工程僅係一幢5樓之住宅，被告於95年4月9日簽訂系爭契約後，竟遲至98年1月22日始領得使用執照，顯逾相當時期且未完成全部工作，是原告請求逾期之損害即1年期間在外租屋之租金損害，經原告計算後，至少得向被告請求253萬3000元之損害，計算細目如下：
⒈每樓未施工隔間牆：
被告於其提出之未施工工程扣除款明細表中，每樓未施作隔間牆之工項自估數量為151.3㎡，再依被告已向原告收取之機房增建單價金額為6300元/㎡，故原告得請求被告返還95萬3190元（計算式：6300X151.3=95萬3190元）。
⒉未施工玻璃磚：
依被告於原證7中計算之金額為9萬3200元，故原告得向被告請求返還9萬3200元。
⒊原告另外支出之完工及修繕費用：
原告另行委託訴外人梁春發完成被告未完成工項，並修繕被告已完成工項之瑕疪，共花費105萬3000元，自得請求被告給付。
⒋原告在外另行租屋1年之費用34萬2000元：
系爭契約係於95年4月9日簽訂，合約內容為建築一般住宅，依一般工程慣例，被告應得於1年內完工，亦即，至遲於96年5月間，原告即應得入住系爭房屋，詎因可歸責於被告之事由，竟遲至98年1月22日始領得使用執照，原告不得已只得於被告遲延完工期間，在外先行租屋度日，爰請求1年之租屋費用34萬2000元。⒌被告承攬原告自宅工程，依合約內容被告須按原告提供
之設計圖按圖施工，詎其擅自變更設計圖，將大門自設計圖中移除，致原告需重建大門並另行申請雜項建照，費用為22萬5000元，依約應由被告負擔，然此費用已由原告代付，原告自亦得請求被告返還。
⒍又整地開工費用17萬8000元，依約應由被告負擔，然此費用已由原告代付，原告自亦得請求返還。
⒎綜上，原告至少得向被告請求金額總計253萬3000元（
計算式：95萬3190元+9萬3200元+105萬3000元+34萬2000元+22萬5000元+17萬8000元=284萬4390元），為此，爰依承攬、不完全給付及不當得利之法律關係選擇合併提起本件訴訟等語（見本院卷㈠第221頁）。並聲明：
㈠被告應給付原告253萬3000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程並無遲延或施工瑕疵，被告不負損害賠償責任：
⒈原告主張系爭工程係因可歸責於被告之事由致遲延完工
，並指被告拒絕履行未完成工項云云，惟遍觀系爭契約，並未約定完工期限，且被告不僅須依原告所提供設計圖按圖施工（第1條第3項、第5條第2項、第11條第2項參照），部分工項更非由被告承攬施作（地板工程、門窗工程、電梯工程、油漆粉刷工程，參第6條至第9條），更遑論部分材料係由原告提供（第4條第2項、第11條第9項參照），造成被告除須待原告提出設計圖始能進場施作外，尚須等候原告提供材料或待其他廠商完成其他工項施作後方能再度進場施作，因此工程進度一再延誤，並非肇因被告所致，原告主張遲延完工係可歸責被告並請求被告負損害賠償責任，顯屬無據。
⒉原告指稱被告已完成施作之部分有瑕疵乙節，被告否認
之，被告曾於98年5月21日以板橋70支郵局第99號存證信函要求原告一併至現場勘驗，原告不僅未予置理，更百般刁難阻礙被告進場施作，甚至片面解除系爭契約，被告因此被迫接受而退場，孰料原告竟謊稱被告拒絕履行、自行停工退場等詞，令被告深感無奈，原告自應就其主張之事實負舉證責任，又原告主張系爭工程為一般住宅建築，依慣例應得於1年內完工云云，茲否認有此慣例，原告自應提出相關事證以實其說。
⒊系爭房屋於98年1月22日取得使用執照，係為配合原告
請求追加變更之諸多工項始然，並無任何遲延情事，況原告於原證5存證信函第4點業已載明，系爭大門變更後設計圖遲至97年11月始交付被告，其後又不停修正，至98年2月24日仍未確定被證5圖面，在在可證被告施作系爭工程並無任何遲延。
⒋被告否認系爭工程有遲延情事，被告就系爭工程並無自
認遲延，至於書狀所載「系爭工程遲延係因可歸責於『原告』事由所致」等語，參諸書狀前後文意，被告答辯本意係指「倘鈞院審理結果認系爭工程確有遲延，亦屬可歸責於『原告』事由所致」甚明，原告片斷擷取書狀內容，指摘被告對系爭工程已經自認遲延云云，為不可取。
⒌原告並未舉證被告施作系爭工程有瑕疵及瑕疵修繕金額為何：
⑴被告否認原證18照片之真正：
原證18照片乃黑白照片，無拍攝時間或瑕疵遠近照片可供對照，無從認定確為系爭工程瑕疵片，復觀原證18第5頁上方「外牆施工不良泛黃」照片乃「磁磚外表」泛黃，然外牆磁磚依約係原告提供（系爭契約第4.2.2條）顯與被告無涉，原告竟提出此等對己不利之照片作為證據，不禁使被告懷疑原證18之照片來源，是否係原告翻拍自其他不明來源以致參雜「外牆施工不良泛黃」照片而不自知？況原告自99年5月2日提起本件訴訟後，向來僅以原證4至原證6存證信函主張被告施作系爭工程有瑕疵，何以在訴訟進行半年，雙方往來10份書狀、鈞院開過6次庭後「忽然可以」提出系爭工程瑕疵照片？以原告動輒寄發存證信函保全證據之舉措而言，原告顯然具備高度法律意識，且原告亦有委任律師代理起訴，若原告於起訴前手邊確實已有系爭工程瑕疵照片，當無陷己身於舉證未盡窘境而故不提出之理！是以原告提出原證18照片之時間點而言，該等照片之真實性確屬可疑，無從作為認定被告施作系爭工程有瑕疵之證據。
⑵原證21之匯款紀錄不足以證明原證8工程合約書之真正：
原告以原證8工程合約書作為主張系爭工程確有瑕疵及請求瑕疵修繕費用之依據，惟原證8工程合約書第4條約定工程金額為105萬3000元、第5條約定分成30萬元、20萬元及55萬3000元3期付款，核與原證21號之總匯款金額為110萬元，且係分成2次付款之情況不符，上開匯款顯非用以支付原證8工程合約書之工程款，自無從作為認定原證8工程合約書為真正之證據，另依原證4存證信函第7點記載：「乙方（即被告）接獲此函之日（98年3月24日）起，必須經甲方同意才可進入本案工地…」，足證自98年3月24日後即由現實占有使用系爭房屋，而原證8工程合約書係於98年5月4日始簽立，其上之修繕項目，顯係原告使用不當所致，與被告無涉。
⑶原告雖發函表示系爭房屋有瑕疵，卻阻撓被告進入系爭
房屋勘查，縱經被告發文請求共同會勘瑕疵情況，原告亦置之不理，驟然終止契約自行僱工破壞現場，與常理不符：
①被告於申領取得系爭房屋使用執照並交付原告後，為請
領工程尾款及追加工程應付款，曾於98年3月14日及3月18日會同原告至系爭房屋進行驗收，當時系爭房屋現場並無發現原告主張之瑕疵，原告亦未告知系爭房屋有任何瑕疵，嗣因原告認「追加工程款」應扣除「未施作工程款」，兩造無法達成共識，雙方不歡而散，被告遂於98年3月20日寄發被證17函予原告，表明未施工部分係按原告指示所為之變更，原告不應以此主張扣款，倘原告堅持扣款被告願意依約施工圖施作等語，詎原告竟以98年3月23日原證4存證信函，忽然主張系爭房屋有瑕疵，命被告5日內進場修繕，於確認修繕完成前無法同意被告請領工程尾款及辦理追加減工程款事宜（第3點、第5點）、工程進度延宕（第6點），並警告被告，非經原告同意不得進入系爭工地，否則要負起相關法律責任等語。
②被告於接獲原證4存證信函後，遂寄發被證18存證信函
表示，所謂未完成工項乃原告遲未提供磁磚供被告鋪設，大門部分原告亦未告知是否由被告施作並非被告不施作，系爭工程係因配合原告諸多變更設計始需耗時2年餘（第1、4點）、原告從未告知被告系爭房屋有嚴重瑕疵（第2、3點），由於原告已警告被告不得擅自進入系爭工地，故請原告詳細告知未施作工項、瑕疵工項、進場施工之日期及甲方人員是否到場之相關事宜（第5點）、原證4來文僅泛指系爭房屋有瑕疵，並未具體告知瑕疵內容，被告確實無法進場施工（第6點），請原告將本函所付議定表3份簽認寄回給被告，並告知進場施作相關事宜及提供工程所需之物料，被告即進場施工（第7點）等語，嗣原告於99年3月31日以原證5存證信函回覆，系爭房屋有牆壁皸裂、滲水、外牆嚴重污損、5樓防水層水泥中空突起、浴室防水未依合約規定施作（第3點，原告此部分陳述與原證8第5點第5項工項並不相符），3月18日原告有到系爭工地現場請求被告施作大門，3月24日再度發文要求進場施作，被告未於文到5日內進場施工，原告將自行僱工修繕（第5點）等語。③被告於99年4月2日以被證19存證信函表示：原告於3月
24日發函警告被告非經原告同意不得進入系爭工地，然原告並未告知應施作之工程是否由被告繼續進行進行施作，及何時進行施作，亦未告知應於何時、指派原告何人，會同被告至現場確認瑕疵責任歸屬，及被告進場施工相關事宜，被告確實無法進場施工（第1點），另原告交付之大門設計圖非原始大門設計圖，依法屬新要約，因雙方意思表示未能一致故契約未能成立，被告並無違約，原告於98年4月18以原證6存證信函回覆終止系爭契約，被告則於5月21日以被證20存證信函回應，同意終止系爭契約，但原告必須給付被告積欠之工程尾款及追加工程款（第1點），對於原告聲稱之系爭房屋瑕疵，被告已以存證信函及電話方式請求原告安排雙方至工地現場共同勘驗以釐清責任歸屬，但原告均置之不理，是被告否認系爭房屋瑕疵存在。
④由兩造上開書信往來流程可知，兩造係於98年3月18日
因「追加工程款」是否能與「未施作工程款」抵銷產生爭執，原告始於98年3月24日來函驟指系爭房屋有瑕疵，故不能同意進行工程款追加減結算，同時警告被告非經原告同意不得進入系爭工地，以阻撓被告進場勘查瑕疵情況，被告為確定施工範圍及釐清瑕疵責任歸屬等事項（否則無法調度工班），業於3月26日發文請求原告指定時間共同進場會勘，期間更多次以電話與原告聯繫修繕事項，原告均置之不理，僅一味主張系爭房屋有諸多瑕疵，驟然自行僱工修繕並發函終止系爭契約，全程均不讓被告進場勘查瑕疵情況即率爾雇工修繕破壞現場，顯然違背常理，原告主張系爭房屋有瑕疵云云，即不足採。
（二）系爭工程之工程款總價為1078萬3930元，原告迄今僅支付948萬9000元，扣除被告未施作工項金額，原告尚欠被告83萬5930元，並無溢付工程款情況：
⒈系爭工程總價款非僅指系爭契約原定之850萬元，尚包
括「鋁窗」、「鋼筋價格上漲補貼」、「5樓變更機房增建」等原告承認業經雙方合意追加變更之各工程項目款項在內，準此，被告因系爭工程所為其他追加變更之工程款，亦當納入一併計算系爭工程總價款，又系爭工程總價款應以原定850萬元，加計被告附表1所載228萬3930元，共1078萬3930元，然原告迄今僅支付948萬9000元，差額為129萬4930元，扣除原證7被告未施作工項價值45萬9000元，原告尚欠被告83萬5930元，並無溢付情況（計算式：850萬元+228萬3930元-45萬9000元=83萬5930元）。
⒉依系爭契約之記載，有關地板工程、門窗工程、電梯工
程、油漆粉刷工程等工項並非被告承攬範圍，另有關外牆山型石英磚（第肆條第2項）、水電、電梯設備、地板樓梯石材、油漆、門窗、樓梯扶手及空調部分，亦非被告承攬範圍（第壹拾壹條第9項），苟原告事後要求被告施作上開工項中之部分工項、或原設計圖所無工項、或要求2次施工者，即為追加及變更，應無疑義。
⒊原告不得請求被告給付229萬390元：
有關每樓層之隔間牆部分係因原告變更設計而未施作，但原告係將設計圖所畫隔間牆移至各樓層其他處而要求被告按其指示施作，此部分自無溢領工程款可言，至於玻璃磚部分，係經原告同意而未施作，此部分雖應扣除，然原告仍有積欠代墊款及追加工程款未給付予被告，其請求被告返還，自無足採，被告無法完成系爭工程，係因原告阻撓並片面解除契約所致，被告於施作過程中，係依原告所提設計圖按圖施作，完成部分復經原告檢驗認可無誤，否則原告豈可能陸續支付高達948萬9000元工程款？原告一方面阻礙被告進場並指稱施作完成之部分有諸多瑕疵，他方面又讓他人施作而索求105萬3000元賠償，實有違誠信，所為請求自無可採，茲否認原證8之形式上及內容之真正。
⒋系爭工程並未約定完工期限，尤無應於1年內興建完成
之慣例，系爭工程施作過程中，因原告對於地下室土方回填有意見，曾耗費3個月時間與建築師討論，造成被告須停工等候討論結果，且原告多次延宕提供材料，例如外牆瓷磚即拖延2個月，而原告自行負責施作之門窗工程，曾因鋁窗部分延宕2個月，其餘工項亦有多次延宕，不及備載，凡此，均屬可歸責於原告之事由所致工程遲延，詎原告竟昧於事實，反要求被告依民法第502條第1項規定負遲延損害（在外租屋之租金），實屬無稽，爰否認原證10之形式上及內容之真正。
⒌系爭工程所有追加變更項目及各該工程款，其中項次3
、5、7之鋁窗、鋼筋價格上漲補貼、5樓變更機房增建等追加變更項目暨金額乃原告所不爭執，上開3項目，均未留有任何書面紀錄，鋼筋價格上漲補貼金額乃兩造口頭合意後由原告補貼，鋁窗及5樓變更機房增建，亦同係原告以口頭指示，被告估價回報，經雙方口頭合意後即由被告進行施作。另原告民事準備狀附表2第4項「外牆磁磚補貼工資」已自陳「更改外牆磁磚尺寸為30X60/cm較大磁磚並不爭執…」，兩造亦未作成任何書面記錄，由此足證，系爭工程之追加變更程序並未比照公共工程追加變更程序以書面方式為之，均係以兩造口頭合意方式進行。
⒍原告於原證4存證信函第3點業已載明：「既無完工驗收
事實，且為對工程品質嚴重瑕疵部分進行修復改善，何來本案工程已完工一事，因此，乙方（即被告）如何能據此向甲方申請完工後之工程尾款和後續各式工項追加減款項」、第5點亦載明「…經甲方現場確認施作及改善修復完成後，才可進行辦理後續工程完工追加減帳及結算驗收程序」等語，顯見原告業已自認被告就系爭工程確有各式工項之追加款得以請求，僅係因兩造就系爭工程是否完工，及是否有瑕疵未修復尚有爭議，原告始拒絕與被告進行會算，然原告於歷次書狀及開庭過程中竟又對被告附表1所載系爭工程之追加變更項目全盤否認，實有違誠信！
（三）系爭契約係由原告自行終止而非解除：⒈原告前於98年4月18日以原證6存證信函向被告為「終止
」系爭契約之意思表示，原告訴訟代理人於鈞院99年8月12日庭訊時亦表示：兩造承攬契約已經終止，原告以原證6存證信函終止，再提出回執等語，顯見系爭契約係由原告自行終止甚明。
⒉至於被告前以98年5月12日被證1存證信函回覆原告上開
來函，並記載：乙方（即被告）同意解除合約」等語，係因被告不闇法律規定錯用文字，且無論被證1存證信函用語為何，系爭契約於被告收受原告上開終止契約意思表示時即告終止。
（四）原告請求之金額係分成㈠每樓未施工隔間牆、㈡未施工玻璃磚、㈢原告另外支出之完工修繕費用、㈣原告在外另行租屋費用等4大項，其中㈠㈡部分原告主張之請求權基礎為民法第179條；㈢㈣部分之請求權基礎則為民法第502條，惟上開原告主張之請求權均不足採：
⒈系爭契約係「終止」，並非溯及失效，終止前兩造間既有契約關係存在，自無從成立民法第179條不當得利：
原告主張其已給付被告工程款，但被告仍有「每樓未施工隔間牆」及「未施工玻璃」部分工項未施作，故其得依民法第179條規定請求被告返還云云，惟系爭契約係「終止」而非「解除」，僅生向將來消滅之效力，而非溯及失效，故被告受領工程款乃以系爭契約為法律上原因，自無從成立民法第179條不當得利。
⒉依原證4號存證信函內容，原告至遲於98年3月23日即已
主張發現系爭房屋有瑕疵，惟其遲至99年5月4日始提起本件訴訟，業已罹於民法第514條第1項之1年消滅時效：依民法第514條第1項規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，原告以原證4（98年3月23日寄發）至原證6主張系爭房屋存有諸多瑕疵，經催告被告限期修繕被告卻置之不理，故其只好另委託他人施作，並以民法502條規定請求被告賠償被告自行僱工修復之費用云云，實無足取，姑且不論原告迄今除舉出上開3封自行製作之存證信函外，全未能舉出照片或其他具體事證證明系爭房屋確有瑕疵，亦未能舉出實際付款證明，其言已非可信，縱認原告前開指摘為真，依民法514條第1項規定，原告就其另外支出之完工及修繕費用（即法文所稱「修補費用償還請求權」），應於發現瑕疵後1年內不行使即罹於消滅時效。是以，自原告發現瑕疵而寄發原證4存證信函之日期98年3月23日翌日起算，原告至遲應於99年4月23日向被告主張返還，然原告遲至99年5月4日始起訴請求，已罹於消滅時效。
⒊被告否認系爭工程有遲延情事，況原告以訴外人高光毅
、高光男之租賃契約，向被告請求遲延損害賠償，顯屬無據：
系爭契約並無約定完工期限，否認系爭工程通常施工期間為1年，被告並未自認系爭工程有遲延情事，原告仍應就被告有給付遲延之事實，負舉證責任，縱認鈞院審理結果認為系爭工程有遲延情事，原證10租賃契約書之締約人乃訴外人高光毅及高光男，均非本件原告高光治，原告持訴外人之租賃契約向被告主張賠償遲延損害，於法顯有未合，況96年5月起至98年2月24日止，系爭房屋「連個大門都沒有」如何住人？原告主張因系爭房屋96年5月未能完工致兄弟（非原告）必須在外租屋云云，顯無因果關係。
（五）系爭房屋大門因原告為重大變更設計致被告無法配合施作：
⒈原告主張：被告依系爭契約應按原告提供之設計圖按圖
施工，然被告擅自變更設計圖，將大門自設計圖中移除，致原告需重建大門並另行申請雜項執照，因此受有40萬3000元損失云云，惟系爭契約乃總價承攬，並非由分項計價加總承攬，此觀系爭契約附件「高家住宅工程經費概算表」（下稱「概算表」），主要係以各項原料作為分類基準，並非以系爭契約所定各工項逐一估價可明。
⒉被告固負有按原告提供之設計圖按圖施工，及系爭契約
說明施工之義務（系爭契約第11.2條參照），然在「總價承攬」之架構下，未在設計圖及系爭契約說明中特別載明之工項，被告於確保工作結果無瑕疵之前提下，就施工方式、施作材料，施工順序等事項，本得基於成本考量截長補短自行選定，不容原告於締約後片面改變設計圖或施作材料等事項，否則即有侵害被告締約時之成本考量基礎。
⒊系爭房屋大門泥作依原設計圖僅為薄牆，而變更後之大
門除厚度變寬外，尚須全面加做頂蓋、出入小門上還須另設裝飾頂蓋，成本暴增，被告不同意配合施作並無違約，原告於締約後為重新設計大門，要求被告暫緩施作，導致大門及建築本體之泥作無法同時施工，大門部分必須單獨2次施工，已增加被告施作成本，另依兩造締約時原告交付予被告之被證4系爭房屋大門設計圖，被告原應負責施作之大門泥作部分高度為300cm，出入小門上並無頂蓋，且無須先行預留任何配線管，施工單純，然依被證5新設計圖所示，大門泥作高度增加至370cm、出入小門上增設寬400cm、高50cm之曲線裝飾頂蓋、尚須被和需預留各項嵌燈座，施工繁複，成本暴增，被告衡酌人力、費用及報酬等因素後，認為無法配合原告此部分變更設計而拒絕施作，並無違反系爭契約之處。被告業於99年3月26日寄發存證信函予原告，就前開未施作之大門，主動向原告表示願意扣減工程款4萬5000元，顯見被告誠信經營，並無藉此機會佔原告便宜之意。
⒋原告主張系爭大門乃被告擅自刪除不予施作云云，與事
實不符，蓋兩造締約時原告交付予被告之設計圖中即已包括系爭大門之被證4正向立面圖及被證15平面圖說，被告依約僅有按該圖面施作系爭大門之義務，對照原告所稱被證5系爭大門變更設計圖乃原告於98年2月24日後始交予被告施作等語，堪認原告於兩造締約後，確有要求被告暫緩按原設計圖說施作系爭大門，另行委請設計師對系爭大門另為變更設計，並遲至98年2月24日後才交付被告變更後系爭大門設計圖之事實。準此，原告主張系爭大門係被告擅自將大門自設計圖中移除，被告自始即無意施作大門云云，並非事實！⒌依被證15系爭房屋大門原始設計之「平面圖說」，系爭
房屋大門泥作部分僅為薄牆，上方並無任何頂蓋設計，外型單純施作容易，然參照經原告變更設計後之被證16大門各類圖書，除圍牆四邊泥作厚度增加外，上方需全面加設頂蓋，出入小門上方還須增設寬400cm、高50cm之曲線裝飾頂蓋，並須預留各項嵌燈座，泥作外部還須貼洗石子，整體施工繁複，成本暴增，被告衡酌人力、費用及報酬等因素，認為無法以原預定價格配合原告變更設計而拒絕施作，並無任何違約可言！⒍原證17之申請書，係因原告要求暫緩施作大門，故非經
申請修改竣工圖無從請領使用執照，經被告報請原告委託之監造設計師確認得到原告同意後始製作送件，原告及訴外人高光毅、高光男等3兄弟共同登記為本件起造人，因被告依系爭契約負有請領系爭房屋使用執照之義務，故於兩造締約之初，其3人即交付印章予被告，授權被告得用於辦理請領使用執照，嗣因原告要求被告暫緩施作系爭大門，然原始設計圖上本有大門設計，故非經申請修改竣工圖，無從請領使用執照，被告基於授權目的本得使用原告兄弟3人之印章製作原證17申請書，況原證17申請書上蓋有監造設計師之印鑑，亦可證被告並無偽造申請書之行為，蓋此申請書必須有原告委託之監造設計師用印，被告於製作此申請書前必須報請監造設計師查核，監造設計師係向原告兄第3人確認無誤後始有可能同意蓋印於上，交被告送件提出申請，被告絕無原告所指「擅自將大門自設計圖中移除，被告自始即無意施作建物大門」，或偽造原證17私文書等行為。
（六）茲就原告所提附表1、2之意見分述如下：⒈附表1部分：
⑴項次1每樓未施工隔間牆實際金額95萬3190元，請求95
萬元：依原證7所載，此部分之施工金額僅為15萬1300元，非原告所主張之95萬3190元，同意扣款金額以37萬元計算，又民法承攬節業就遲延給付法律關係業於第
502 至504條定有特別規定，自無再適用債編總則遲延給付相關規定餘地，原告依民法第231條規定請求，屬無理由，再者，系爭契約係由原告終止而非解除，原有契約關係既屬有效存在，自無成立民法第179條餘地。
⑵項次2未施工玻璃磚實際金額9萬3200元，請求9萬元：
不爭執。
⑶項次3原告另行支出之完工及修繕費用105萬3000元，請
求71萬8000元：原告並未舉證系爭房屋有瑕疵，且原證
8 工程合約書為私文書，其工程估價單單價高於系爭契約單價甚多，原告亦未提出付款證明，被告爭執其真正，又此處所謂「完工費用」，實指「原證7被告未施工部分」，惟民法承攬節就「瑕疵」與「遲延」法律關係分別設有規定，顯見二者各具獨立意義不容混為一談，是系爭工程未施工部分，至多僅生遲延責任而不能逕以瑕疵處理，此觀項次1、2同屬未施作工項之「每樓未施工隔間牆」、「未施工玻璃磚」部分，原告係主張依遲延法律關係而為請求，而項次3中同屬未完成工項部分，竟又以瑕疵法律關係而為請求，前後顯有矛盾，是原告就此部分列民法第493條第2項、495條作為請求權依據，並非可採，另亦無捨承攬節特別規定而泛以債編總則第227 條作為請求依據之理，至於修繕費用部分，原告迄今未能舉證系爭房屋於98年3月24日交付予原告占有使用之時確有瑕疵，亦未能證明原證8工程合約書之真正，此部分請求亦無足取。。
⑷項次4申請雜項建照費用追加請求25萬5000元：
系爭房屋大門業經原告變更設計（此為原告不爭執），已非兩造締結系爭契約之原始設計，並非被告依約並無必然施作之義務，原告請求被告施作之行為性質上屬新要約，被告考量成本、人力等因素未能與原告達成施作之合意，並無任何違約，此部分費用應由原告自行負擔。
⑸項次5整地開工費用17萬8000元：
依原告所提原證12號匯款單據，其匯款時間為94年5月24日，早於系爭契約簽訂之95年4月9日將近1年，且匯款單上僅記載受款人及金額，無從認定與系爭房屋有何關連，自難憑此認定原告有為被告墊付款項。
⑹項次6另行租屋費用實際金額44萬7000元，請求34萬200
0元：系爭工程並無遲延，原告自不得請求遲延損害，且此處之租屋費用亦非原告損失，蓋自96年5月起至98年2月24日為止，系爭房屋「連個大門都沒有」如何住人？原告主張因系爭房屋96年5月未能完工致必須在外租屋云云，兩者間顯無因果關係，自不得強令被告賠償。
⒉附表2部分（即附表1項次3被告未完成之工項、原證7、8對照表）：
⑴項次1衛浴貼磁磚施工：
原告以原證8主張每間浴室光鋪設磁磚即需花費2萬7000元，全數7間共計18萬9000元，相較於系爭契約原始總價僅850萬元，顯非合理，不足採信，此部分工程款應以原證7所載每間6000元為適當。
⑵項次2廚房貼磁磚施工：
此部分工程款用應以原證7所載4000元為適當，理由同上。
⑶項次3之1樓地面及魚池貼磁磚施工：
系爭契約並未約定魚池防水工程內側須加不織布，且魚池水泥沙漿粉光費用過高，此部分工程款應以原證7所載4萬5000元為適當。
⑷項次5後續地坪所需水泥和沙：
此費用係指衛浴及廚房黏貼磁磚時需要之水泥和沙，與原證8第1項門樓部分無涉。
⑸項次6大門及圍牆：
門樓係原告自行變更設計致被告無法按原設計圖施作，原證8第1項門樓部分費用均應由原告自行負擔。
⑹項次8頂樓防水處理：
①原證8第2項中「地面整理」、「屋頂突出物貼30X60壁
磚」與防水工程無關，此部分工程款應以原證7所載4萬2000元為適當。
②被告固承認頂樓防水工程尚未完工，然該防水工程業
已依照原告委任之監造建築師指示，採用昆原股份有限公司進口之丙烯橡膠防水材料打底，證人梁春發無法辨別該防水材料材，僅以「類似油漆」一語含混帶過，益徵證人梁春發確實欠缺專業知識及能力，遑論判斷該防水材質之防水功效為何，另系爭房屋自98年3月24日後即由原告收回占有，被告從未再進入，而原證8工程合約書係於98年5月4日始簽立，間隔1個半月，原告於此期間內如何管理維護系爭防水工程防水材料鋪面，現場是否遭受破壞等情，被告均無從知悉更無從管理，原告請求被告給付「地面整理」及防水工程修繕費用，即屬無據。
③被告係以土木包工為業，擁有固定長期配合之工班，
且係以被告交付施做之多數工地併同進貨、計價，是相關工資及材料費用均較單一工地修繕報價便宜，且被告因原告禁止無法進入系爭工地確認瑕疵情況，遂分別於98年3月26日、4月2日（被證18、19號）函請原告指定共同會勘日期，原告卻置之不理，即自行終止契約並僱工修繕破壞現場，倘因此花費較原證7第8項「頂樓防水處理」4萬2000元以上之修復費用，應由原告自行負擔。
⑺項次9施工瑕疵：
原告並未證明系爭工程確有瑕疵，此部分費用不得請求。
⑻上開項次1、2、3、5、8扣款金額同意以26萬元計算。
⒊附表3部分（被告主張代付項目）：
⑴項次1安全支撐：
系爭契約附件概算表編號3「整地、開挖工程」並不包括安全支撐，系爭契約無本項工程，且因本工程施工採用全區開挖閥式基礎，開挖深度達2.2公尺，基於系爭房屋及鄰房安全考量，經告知業主及建築師徵得同意後施作本項工程，依證人顏菁志之證述可證被告確有支出30萬元完成安全支撐追加工項。
⑵項次2湯泉圍籬：
系爭契約附件概算表編號13「圍籬工程」，係指工程安全圍籬，並非此項「防盜圍籬」，此觀湯泉圍籬係湯泉社區於97年1月間發生竊盜案件始決定設立，當非95年4月9日概算表上所稱圍籬，原告承認被告有施作此防盜圍籬，僅抗辯此乃系爭工地鷹架與湯泉社區過近致宵小侵入該社區，系爭房屋施工必須搭設鷹架，因系爭房屋本即緊鄰湯泉社區，宵小因此進入湯泉社區，被告無防範義務亦無防範可能，此圍籬乃湯泉社區管委會反應應加裝不銹鋼圍籬以保該社區安全，經原告與該社區管委會總幹事協調同意後，由該社區管委會委請配合廠商施工，並由被告先行墊付款項，應由原告自行負擔。
⑶項次3花梨木門框：
系爭契約第7條本係約定「門窗工程」由原告自行處理，原告口頭指示由被告負責處理本項工程並已施作完成，依證人吳福地之證述可證被告確有支出7萬8400元完成花黎木門框追加工項。
⑷項次5外牆磁磚補貼工資：
系爭房屋外牆並非系爭契約4.2條原定之「山型石英磚」，而係30X60 較大磁磚，施工費用因此從每坪原定之1000元增加至1500元，但仍較原告自行僱工施作單價每坪1800元為低，原告自應補償被告差額損失，又系爭契約第4.2.2條本係約定由原告自備之外牆磁磚為「山型石英磚」（即「二丁掛」，尺寸為6X22/cm），原告後更改外牆磁磚尺寸為30X60/cm較大磁磚，故黏貼磁磚工資由原本每坪1000元增加為1500元，因外牆總面積估算為300坪，總工資由30萬元增加至45萬元，經業主同意後發包予證人梁春發施作完成，此由證人梁春發之證述可明⑸項次7樓梯間玻璃磚3萬5000元：
①系爭契約附件概算表編號13「玻璃磚」，係指原設計
圖之「外牆」玻璃磚，此處樓梯間玻璃磚工程乃原告事後要求增加，系爭契約無本項工程，係按原告指示追加施作，此參照原始設計圖於樓梯間並未繪有玻璃磚，但系爭房屋現場有即可證明，證人蕭百琪亦已到庭證述明確證稱有施作系爭房屋樓梯間玻璃磚，未施作建物外圍側面玻璃磚，足證被告確有支出3萬5000元完成樓梯間玻璃磚變更工項。
②依被告準備狀第2頁記載：…將無法再施作之右側玻
璃磚移至建物左側樓梯間等語，即足證明原證14號左側「黃色」標示之玻璃磚，並非原始設計，乃原告事後指示追加，此部分施工方法同上所述，係由被告暫時將該處封上木板並批土油漆偽裝成一般牆面以利取得使用執照，不同處在於取得使用執照後，原告並非於該處自行增設窗戶，而係指示被告於該處施作玻璃磚，此即為被告所提附表1項次6所稱「樓梯間玻璃磚」之追加費用3萬5000元。
⑹1樓魚池加建柱子4萬5000元：
系爭契約及原始設計圖皆無魚池柱子工程，因魚池平台太寬恐有翻覆之虞故經業主同意增建支撐柱子乙根並已施作完成，施作柱子費用分散於板模、土水、鐵筋各下包業者之請款中，無獨立單據。
⑺項次17建物外牆玻璃磚未施作封木板：
①系爭契約附件概算表編號13玻璃磚係指原設計圖之外
牆玻璃磚，因建築技術法規就建物外牆定有防火時限之規定，然目前市面上販售之玻璃磚均未通過防火時效之檢驗，若被告按原始設計圖在建物外牆上施作玻璃磚，日後將無法通過請領使用執照之防火檢驗，原告遂指示被告不要施作該部分玻璃磚，暫時封上木板並批土油漆偽裝成一般牆面，待取得使用執照後又指示被告拆除木板，目前原告自行加裝窗戶，以保有與施作玻璃磚相同之採光目的，是以，原證7第7項所指「未施工玻璃磚」，即為原證14右側「粉紅色」標示之「建物外牆玻璃磚」，被告已主動通知原告願意扣除此部分材料費用9萬3200元。
②原始設計圖1樓圍牆本為玻璃磚，因恐請領使用執照時
無法通過防火檢驗，故受原告指示於上開原應施作玻璃磚位置封加木板並批土油漆，於領得使用執照又再拆除，此均非系爭契約原定工程，此部分請款金額為4萬5000元。
⑻外牆、電梯磁磚強力黏著劑（益膠泥）2萬6900元：
①系爭契約第4.2.2條原定外牆磁磚應由原告提供6X22/c
m山型磚，嗣原告變更為30X60/cm較大磁磚，面積及重量增加約14倍之多，經原告同意後另購強力磁磚黏著劑。
②系爭契約第8條本係約定「電梯工程」由原告自行處理
，然原告指示被告為其黏貼電梯外部磁磚（亦為大型磁磚），經業主同意另購強力磁磚黏著劑。
③上開二工程均已施作完成。
⑼項次14樓梯、電梯水泥沙2萬元：
系爭契約第6條及第8條本係約定「地板工程」（樓梯屬地板工程之一部），及「電梯工程」由原告自行施作，後原告指示追加樓梯工程及電梯工程由被告施作，故增加水泥沙費用並均已施作完成。
⑽項次15輕隔間鋁門窗工程7萬5000元：
此部分乃2次施作之鋁門窗，為被告事後追加之工項，與前述「鋁窗」工程無關，系爭契約第7條本係約定「門窗工程」由原告自行處理，嗣原告要求被告施作鋁窗工程，此部分鋁窗係指「長久安裝」於系爭房屋上之鋁窗，然原告為求取得使用執照，須先裝設部分鋁窗，待取得使用執照後再行拆除，此部分鋁窗與上述「長久安裝」者不同，需另行計費，證人林振榮已到庭結證確有施作，且被告為配合原告請領使用執照，確有支出7萬5000元完成2次施工之鋁門窗追加工項。
(11)項次16之1樓輕隔間工程：原始設計圖並無1樓輕隔間工程，此乃原告指示追加，依證人陳振卿之證述內容，足證被告為配合原告請領使用執照，確有支出16萬1000元完成1樓輕隔間追加工項。
(12)利管費（追加變更工程總價之10％）：系爭契約總價850萬，依概算表所示純粹利潤部分為72萬6500元，利潤比約為8.55％，上開追加變更工程純粹利潤部分比照系爭契約，並加計工程管理費至10％，計20萬7630元。
⒋代原告付款明細總價為58萬374元：
⑴空污費結清5727元：
系爭契約10.3條規定政府規費應由被告墊付後向原告請求，原告承認。
⑵系爭房屋管理費2萬9000元：
系爭契約第18條僅規定被告施工需注意公共安全衛生，並未課與被告為原告繳納管理費之義務，原告承認被告為其繳納此數額，僅抗辯此費用按系爭契約第18條為被告應負擔。
⑶與「湯泉社區」間防盜圍籬2萬9400元：
此圍籬乃湯泉社區管委會反應應加裝不銹鋼圍籬以保該社區安全，經原告與該社區管委會總幹事協調同意後，由該社區管委會委請配合廠商施工，並由被告先行墊付款項，應由原告自行負擔。
⑷營業稅：
系爭契約11.10條明訂工程款為未稅價，營業稅應由原告負擔，系爭合約營業稅為40萬2050元，被告承認有如原證7之未完成工項，同意扣減45萬9000元之5％即2萬2950元，變更為40萬2050元，追加變更工程營業稅為11萬4197元，因被告已完成所有追加變更工程，自得請求給付營業稅11萬4197元，原告承認應由其負擔營業稅，僅抗辯被告有未施作部分，不得全額領取。
（七）原告表示系爭房屋因已另行僱工施作，現場已遭變動，故無法證明被告施作系爭工程有任何瑕疵：
⒈原告就被告施作系爭工程有瑕疵此一重要待證事實，僅
舉出原證4至原證6等存證信函，實不足為憑，況以原告上開動輒寄發存證信函保全證據之舉措而言，原告顯然具備高度法律意識，就被告施工瑕疵之處，當會拍照存證，豈有可能在未為證據保全前即輕易僱工修繕破壞現狀，然原告迄今仍未舉出任何現場照片，或提出任何客觀事證，所言自非可取。
⒉況原告提出原證8工程合約書主張其因上開瑕疵另行僱
工修繕花費105萬3000元，亦不見原告提出付款證明為佐，被告否認原證8私文書之真正，鈞院於99年10月7日言詞辯論期日詢問原告是否願意將系爭房屋送交鑑定以辨明被告施作系爭工程是否有瑕疵，然原告訴訟代理人卻表示系爭房屋因已另行僱工修繕完畢，現實點已無法證明當時確有瑕疵，原告既無從證明被告施作系爭工程有瑕疵，本件請求即無理由，原告應受敗訴判決。
（八）證人梁春發未取得營造業相關執照，不具規劃、施作及估價相關專業能力，依法更不得營業，所為證述無從作為不利被告之認定：
⒈為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進
營造業健全發展，增進公共福祉，營造業非經許可領有登記證書，並加入營造業工會，不得營業，營造業法第1條及第4條定有明文。又所謂營造業，係指經向中央直轄市、縣市主管機關辦理許可登記，承攬營繕工程之廠商，其中土木包工業，係指在當地或毗鄰地區承攬小型綜合營繕工程之廠商，同法第3條第5款亦有明文，證人梁春發曾受僱於被告，僅係受被告監督指揮從事施作系爭工程部分工項之工人，並未取得營造業相關執照，客觀上欠缺綜合營繕工程相關規劃、施作及估價之專業能力，是證人梁春發就系爭房屋有何種瑕疵？該等瑕疵應以何種工法修繕？修繕費用應以多少為必要？等事項之證述內容，其專業性及正確性即屬有疑，況證人梁春發乃原證8工程合約書之承攬人，就原證8工程估價單所載瑕疵是否正確，及修繕估價金額是否合理等本件關鍵事項，具有直接利害關係，自無從擔保其證言之真實性。⒉證人梁春發就原證8工程合約書（含工程估價單）之金額相關證述，虛偽不實，不足採信：
⑴證人梁春發固證述原證8暨工程估價單為其出具，惟原
證8工程契約書第4條約定工程金額為105萬3000元、第5條約定分成30萬元、20萬元及55萬3000元之3期付款，核與原證21號之總匯款金額為110萬元，且係分成2次付款之情況不符，顯見原證8文件及證人上開證述內容均為臨訟編造，不足採信。
⑵證人梁春發復證稱：黏貼小塊丁掛磚1坪工資1000元，
大塊磁磚30X60之1坪1500元等語，惟核原證8工程估價單2之3「屋頂突出物貼30X60壁磚」之每坪單價卻以每坪1800元計價，工資足足高出20％，另系爭房屋衛浴空間平均每間僅約3坪，然估價單5之7「浴室30X60地磚地磚」卻以每間9000元計價（即相當於6坪工資），更超出100％，估價單5之6、8部分工項亦同，益證原證8文件及證人梁春發證述，均為配合本件起訴而臨訟編造蓄意浮報，不足採信，況證人梁春發同日亦證稱，其與原告間除原證8工程外，尚另外承攬施做系爭房屋3樓之室內裝修工程，果爾，上開原證21號之匯款單據即可能為原告拼湊兩次不同工程匯款單據，用以混淆鈞院判斷。
⒊1樓管道間、魚池及鋁窗部分：
⑴原告就上開3部分瑕疵並未提出照片或與被告共同會勘
，僅憑不具專業能力且有直接利害關係之證人梁春發證言，顯未善盡舉證責任，不足採信，縱認確有該3項瑕疵，原告亦從未明確告知被告有上開瑕疵，即自行僱工修繕，於法不合，此部分費用應由原告自行負擔。
⑵魚池部分，核對系爭契約第4條，及被證15系爭房屋1樓
平面圖，被告僅有按上開設計圖尺寸挖坑、灌漿固定及黏貼磁磚（水泥沙漿粉光為貼磁磚之前置工項）之義務，至於防水、隔間等工項均非被告依約應負擔之義務，應由原告自行負擔，此觀證人梁春發證述：業主沒有提供設計圖，是按照我自己經驗去做，但這是業主的要求等語，亦足徵明，因原告迄至98年3月23日發函禁止被告進入為止，均未提供魚池部分之磁磚予被告，故被告根本無從施作（包含水泥沙漿粉光），此部分費用已記載於原證7第3項4萬5000元，超額部分應由原告自行負擔。
⑶鋁窗部分，兩造確曾約定追加80萬元鋁窗工程，然此處
所稱鋁窗工程，乃指「長久裝設」於系爭房屋之鋁窗購置及安裝，被告均已施作完畢，系爭房屋自98年3月24日後即由原告收回現實占有，被告從未再進入，原告於此期間是否又另外決定加裝或改裝原有鋁窗，被告不得而知，無從僅以證人梁春發證述系爭房屋2、3、4樓有鋁窗未安裝等語，即認定被告施工有遲延或瑕疵。
⒋水泥牆面皸裂、中空部分：
⑴「新牆」油漆面出現部分皸裂、中空等情況，乃施工之
正常現象，並非偷工減料或施作不良，此一現象乃水泥因熱漲冷縮及乾縮現象導致裂縫產生，施工過程中無法完全避免，只能盡量降至最低，對安全和使用沒有影響，另系爭契約第4.8條業已定明：「水泥打底粉光後若出現明顯裂痕或膨脹中空時，必須打除重新施作」，顯見原告亦明知上開瑕疵乃施工之正常現象。
⑵被告固可預見系爭房屋內部新砌牆面會有部分出現皸裂
、中空等正常現象必須敲除重作，然原告阻撓不讓被告進入現場，亦不同意共同進入會勘，復無提出完整照片，僅憑不具專業能力且有直接利害關係之證人梁春發證言，顯未就牆面應重作範圍為必要之舉證，且因此類瑕疵乃施工正常現象，被告之協力下包廠商均需無償修復，然原告卻無視被告發函請求共同會勘，即自行終止契約並僱工修繕破壞現場，所生費用應由原告自行負擔。⒌綜上，原告為高知識份子，就系爭工程紛爭均知悉以存
證信函通知被告以保全證據，顯見具有相當法律意識，但卻拒絕被告要求，不願與被告共同至現場會勘，更於未妥善拍照存證情況下即委請證人梁春發進行修繕破壞現場，洵非合理，況證人梁春發未合法登記取得營造業執照，客觀上不具綜合營繕工程規劃、施作，及估價能力，依法更不得營業，證人梁春發違法在先，且與原告具對價關係，其證言之真實性及正確性，均屬可疑，無法作為證明系爭工程確有遲延或瑕疵之證據。
（九）倘鈞院認定原告請求有理由，被告爰以99年9月6日民事陳報狀附件1之追加款債權及附件2不當得利債權主張抵銷：系爭工程總工程款，依原告起訴狀所載，包括原定850萬元，及追加變更工程款在內，是加計被告民事陳報狀附表1所載追加工程款總金額228萬3930元，系爭工程款總價應為1078萬3930元，原告迄今僅支付948萬9000元，尚欠129萬4930元未給付，加上被告為原告墊付之金額58萬374元，被告尚得請求原告給付187萬5304元等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、 兩造不爭執之事項：
（一）兩造於95年4月9日簽訂系爭契約，約定由被告承攬原告位於新北市新店區中央新村高家自宅工程，原契約總價為850萬元，嗣因鋼材漲價原告同意補貼被告18萬2500元，又原告指示5樓變更機房增建約25㎡之實牆15萬7500元、追加鋁門窗工程80萬元，合計964萬元，原告已給付被告948萬9000元。
（二）原告於98年3月23日以存證信函通知被告系爭工程尚有未依合約完成之工項，且尚未完工驗收，並告知施工完成之工項有嚴重瑕疵，要求被告於受到信函後次日起5日內進場，針對未施作、未完成及有嚴重瑕疵之工項進行復工及改善修復，被告於98年3月26日製作原證7「未施工工程扣除明細表」並交付原告。
（三）原告於98年3月31日以存證信函通知被告系爭工程已發現瑕疵之具體項目，及於98年4月18日再次以存證信函通知系爭工程瑕疵之具體項目，並終止系爭契約。
四、 本件之爭點為：
（一）原告就被告未完工項目主張扣款，有無理由？扣款金額為何？
（二）系爭工程有無遲延及施工瑕疵？
（三）原告有無溢付工程款？如有，被告主張抵銷，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）原告就被告未完工項目主張扣款，有無理由？扣款金額為何？⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。是以，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。準此，不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在，始足當之。
⒉原告主張被告尚未施作之工程項目如原證7扣除明細所
示，其中每樓未施工隔間牆應扣款95萬3190元、未施工玻璃磚應扣款9萬3200元、原告另行僱工施作支出應扣款105萬3000元等語，業據提出被告所製作之原證7合約內未施工扣除明細為證（見本院卷㈠第7頁），被告對於原證7所列項目係未施作之工程乙節雖無意見，但否認原告主張之扣款金額，茲就原告主張被告未施作之工程項目應扣款金額，分述如下：
⑴每樓未施工隔間牆：原告主張此部分應扣款金額為95萬
3190元等語，被告則以此部分施工金額僅15萬1300元等語置辯，嗣兩造於本院審理中達成合意就此部分扣款金額為37萬元（見本院卷㈡第139頁背面），是原告主張被告未施作每樓隔間牆部分應扣款37萬元為可採，逾此範圍不應准許。
⑵未施作玻璃磚：原告主張被告未施作玻璃磚部分應扣款金額9萬元等語，為被告所不爭執，自應予准許。
⑶整地開工費用：原告主張整地開工費用為17萬8000元，
依約應由被告負擔，但原告已代付此筆費用，爰依不當得利法律關係請求被告返還等語，固據提出華南商業銀行匯款回條聯及營建空污費收據等件為證（見本院卷㈠第111、112頁），惟為被告所否認，經查：
①觀諸原告提出之上開匯款回條聯記載匯款金額為17萬元
、日期「94年5月24日」、收款人「東穎建築師事務所」（即系爭工程設計監造之建築師事務所），惟兩造係於95年4月9日簽訂系爭契約（見本院卷㈠第10至14頁），距上開匯款日期將近1年之時間，尚難認原告於簽約前1年支付予東穎建築師事務所之上開款項係整地開工費用，且縱係施工前之整地費用，亦與施工中之整地不同，蓋施工前之整地係將欲施工範圍內之土地整平而已，而施工中之整地，則包含基礎開挖前依設計圖初步整地，俟基礎土方開挖後辦理基礎區域之整地，基礎施作完成後再辦理土方回填整地至設計之高程，兩者整地費用並不相同，故原告主張其代付整地開工費用17萬元，被告應予返還云云，不足採取。
②依系爭契約第10條第3項約定：「本項工程各項政府所
收取之規費由業主（即原告）負擔，…」（見本院卷㈠第12頁），足見兩造已約明政府所收取之規費應由原告負擔，則原告向新北市政府環境保護局繳交之營建空污費8000元，自屬應由原告負擔之規費，是原告主張其代付營建空污費8000元，被告應予返還云云，亦不足採。
⑷大門及圍牆部分：原告主張被告未施作大門及圍牆，應
扣款金額為36萬3000元等語，惟為被告所否認，並以應扣款金額僅為4萬5000元等語置辯，查原設計之大門及圍牆被告並未施作，此為兩造所不爭執，是被告就未完成工作而溢領之工程款，即難謂有法律上原因，原告主張應依不當得利返還，即屬有據，原告雖主張以變更設計後之大門施作金額36萬3000元為其扣款之依據，惟變更設計大門之施作非屬原契約之範圍，則原告主張以變更設計後之大門施作費用36萬3000元為扣款金額，尚非有據，又依系爭契約附件概算表所示（見本院卷㈠第15頁），兩造並未約定大門及圍牆部分之施作金額為何，原告於本院審理中復自承：系爭工程已經另外僱工完成，無法鑑定等語（見本院卷㈠第162頁），自無從認定大門及圍牆部分之工程款為何，然被告既已表示此部分同意扣款4萬5000元（見本院卷㈠第7頁、卷㈡第140頁），故原告主張此部分扣款金額4萬5000元為有理由，應予准許，逾此範圍不應准許。至於原告另請求申請雜項建造費用25萬5000元部分，因兩造就原告變更設計後之大門未達成施作之合意，被告即無施作變更設計後大門之義務，則申請新設大門工程雜項執照之費用，自非由被告負擔，是以，原告依承攬之法律關係請求被告給付申請雜項建造執照之費用25萬5000元云云，核屬無據，不應准許。
⑸其他部分扣款：原告主張被告未施作衛浴貼磁磚、廚房
貼磁磚、1樓地面及魚池貼磁磚、後續地坪所需水泥和沙、頂樓防水處理等工程（即原證7項次1、2、3、5、8），應扣款金額為35萬5000元，被告則以僅同意扣款16萬9500元等語置辯，嗣兩造於本院審理中就此部分扣款金額達成合意以26萬元計算（見本院卷㈡第140頁），是以，原告主張被告未施作衛浴貼磁磚、廚房貼磁磚、1樓地面及魚池貼磁磚、後續地坪所需水泥和沙、頂樓房水處理等工程部分應扣款26萬元為可採，逾此範圍不應准許。
⑹綜上，原告就系爭工程未施作部分，得請求扣款之金額
合計76萬5000元（計算式：37萬元+9萬元+4萬5000元+26萬元=76萬5000元）。
（二）系爭工程有無遲延及施工瑕疵？⒈原告主張：系爭工程為建築一般住宅，依一般工程慣例
，被告應於1年內完工，即至遲應於96年5月即得入住系爭房屋，惟因可歸責於被告之事由，竟遲至98年1月22日始領得使用執照，顯逾相當時期且未完成全部工作，致原告受有另行租屋支出租金34萬2000元之損害，自得請求被告賠償等語，惟為被告所否認，並以系爭契約未約定完工期限，亦無應於1年內興建完成之慣例，被告除須待原告提出設計圖始能進場施作外，尚需等候原告提供材料或待其他廠商完成其他工項施作後方能施作，系爭工程並無遲延等語置辯。
⒉原告主張之上開事實，固據提出房屋租賃契約為證（見
本院卷㈠第56至58頁），惟查，遍觀系爭契約並未約定完工日期，此為兩造所不爭執，原告主張依一般工程慣例，系爭工程應於1年內完工等語，並未舉證以實其說，尚難認有據，參以系爭契約第4條第2項約定：「水泥打底粉刷及貼磁磚工程規範如下：....⒉材料規範：..◎外牆山型石英磚：由甲方業主（即原告）自備，乙方（即被告）營造廠負責施工。浴室、廚房磁磚、1樓水
池及1樓地磚：由業主自備磁磚，承包營造廠負責施工」、第6條約定：「地板工程規範：由甲方自行處理」、第7條約定：「門窗工程規範如下：由甲方自行處理，但乙方要負責各門窗安裝後之填縫及防水防漏工作，且必須完全填實，責任施工」、第8條約定：「電梯工程規範如下：由甲方自行處理」、第9條約定：「油漆粉刷工程規範如下：由甲方自行處理」、第11條第5項約定：「各樓層出入口、浴室門及淋浴拉門門檻由業主提供，承包營造廠負責施工」、第11條第9項約定：
「本項工程承包不包括水電、電梯設備、地板樓梯石材、油漆、門窗、樓梯扶手及空調部分，....。」（見本院卷㈠第11、12頁），可知系爭房屋除被告負責系爭工程範圍之施作外，尚有其他廠商需進行水電、電梯設備、地板樓梯石材、油漆、門窗、樓梯扶手及空調等工程之施作，則各廠商間施工之範圍將相互影響，且原告供應材料之時程，亦會影響系爭工程之完工日期，是縱系爭工程有遲延之情事，仍難認係可歸責於被告，況原告所提出之上開租賃契約載明承租人為高光毅，並非原告，亦不足以證明原告受有另行租屋支出租金之損害，是以，原告主張被告應依民法第502條規定負損害賠償云云，洵非可採。
⒊按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減
少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。又定作人之瑕疵擔保損害賠償請求權之1年消滅時效期間，應自瑕疵發見後起算，至定作人是否知悉瑕疵發生有可歸責於承攬人之原因，則與瑕疵發見無涉，尚無據為判斷瑕疵發見時點之餘地；假扣押及假處分裁判之執行，雖僅係保全性質，但可認為權利人已有行使權利之明確表示，故消滅時效因開始此等執行行為而中斷（最高法院99年度臺上字第1794號、100年度臺上字第1232號裁判參照）。經查，原告分別於98年3月23日以臺北雙連郵局第00611號存證信函通知被告，稱：目前施作完成之工項其品質有嚴重瑕疵情形，經由甲方多次告知乙方後歷經多時仍未見乙方誠意改善等語（見本院卷㈠第32頁），足見原告至遲於98年3月23日即發見系爭工程之瑕疵，被告雖抗辯原告於99年5月4日始提起本件訴訟，已罹於1年之消滅時效云云，然原告業於98年7月8日向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請假扣押裁定獲准，其聲請狀即就系爭工程所生之瑕疵修補費用償還請求權及損害賠償請求權有所主張，又原告復於同年10月5日向本院聲請對被告之財產實施假扣押，有假扣押聲請狀、掛號郵件收件回執、聲請假扣押強制執行狀及臺南地院98年度司裁全字第40號假扣押裁定在卷可稽（見本院卷㈠第205至218頁），堪認原告已有行使權利之明確表示，則依前開說明，原告對被告之瑕疵修補費用償還請求權及損害賠償請求權即生中斷時效之效力。
⒋次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人
修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項、第2項及第495條第1項分別定有明文。準此，承攬工作有瑕疵，定作人得定期請求承攬人修補，或自行修補請求償還費用，如因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人並得請求損害賠償。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實二者間有相當因果關係為成立要件。本件原告主張系爭工程有龜裂、滲水、外牆嚴重污損、5樓防水層水泥中空凸起、浴室防水未依合約規定等瑕疵，經定期請求被告修補未獲置理，原告乃另行僱工修補，支出費用110萬元等情，固據提出存證信函、現場照片、原證8工程合約書暨附件估價單、匯款回條聯及匯款申請書為證（見本院卷㈠第31至45、50至52、199至204、219頁），並經證人梁春發到庭證稱：原證8工程合約書是我與原告簽訂的，附件工程估價單是我出具的，根據被證16設計圖（即變更後設計圖）估價、施工，施工內容如估價單所列，門樓部分指的是大門等語在卷（見本院卷㈠第271頁背面），然原證8工程合約書附件估價單上記載工程內容包括門樓部分、屋頂部分（含地面整理、防水工程、屋頂突出物貼壁磚）、1樓部分（含管道間砌磚及水泥砂漿粉光、1樓地板貼拋光石英磚）、魚池部分（含魚池水泥砂漿粉光、魚池防水工程內側加不織布、魚池貼壁磚、魚池底貼石英地磚）、其他部分及機房頂防水工程（含5樓前後平台地板整理及防水工程、浴室防水工程、浴室貼壁磚、地磚、廚房貼壁磚），其中門樓部分之變更設計大門施作非屬原契約之範圍，被告並未施作，此部分應扣款金額為4萬5000元，至於屋頂防水處理、1樓地面及魚池貼磁磚施工、衛浴貼磁磚、廚房貼磁磚等工程，被告均未施作，兩造業於本院審理中達成合意扣款金額為26萬元，已如前述，是原告再以此部分工程另行僱工修補瑕疵為由，向被告請求償還瑕疵修補費用，自屬無據。
⒌關於原告主張系爭工程有瑕疵部分，雖經證人梁春發到
庭證稱：因牆面上有很多裂痕，經過敲打裡面是虛的，業主要求我虛的部分打除，打除後用砂漿粉光，牆面裂痕表示裡面附著力不好，後面要做油漆的時候，裂痕無法修補，依我的經驗，牆面虛是水泥砂漿粉光施工不良造成，2、3、4樓鋁窗是我安裝的，我進場時2、3、4樓大部分的鋁窗都沒有安裝等語（見本院卷㈠第272、273頁），惟查，依系爭契約第11條第9項約定：「本項工程承包不包括水電、電梯設備、地板樓梯石材、油漆、門窗、樓梯扶手及空調部分，....」（見本院卷㈠第12頁），則鋁窗施作是否為被告承攬之範圍，已非無疑，且依證人梁春發之證述，其進場施作時，系爭房屋2、3、4樓鋁窗既尚未安裝，即與民法第493條及第495條係以已完成工作物發生瑕疵之要件不符，原告執此主張被告應償還瑕疵修補費用及賠償其損害，尚有未合，又觀諸原告提出之現場照片（見本院卷㈠第199至204頁），並未顯示拍攝日期，原告復於本院審理中表示系爭工程目前無法鑑定等語（見本院卷㈠第162頁），則系爭工程縱有瑕疵，亦無從認定係被告施工不良所致，是以，原告依民法第493條第2項、第495條第1項及第227條規定，請求被告償還瑕疵修補費用及賠償修補瑕疵之必要費用，均屬無據，不應准許。
（三）原告有無溢付工程款？如有，被告主張抵銷，有無理由？⒈被告主張系爭工程原約定總價為850萬元，嗣追加變更
工程共13項，被告實際支出207萬6300元，加上利管費
10 ％，共計228萬3930元，系爭工程總價款為1078萬
393 0 元，原告迄今僅支付948萬9000元，並無溢付之情形等語，並提出附表1追加變更款明細表為證（見本院卷㈠第129頁），惟為原告所否認，茲就被告主張之追加工程項目（見本院卷㈠第129頁附表1）分別審酌如下：
⑴安全支撐30萬元：
①被告主張因系爭房屋基礎開挖深度達2.2公尺，經原告
及建築師同意後，追加安全擋土支撐工程，費用為30萬元等語，原告則以安全支撐已包含在整地開挖之合約工程範圍內，並非獨立之追加工程等語置辯。
②被告主張之上開事實，固據提出被證6收據為證（見本
院卷㈠第133頁），並經證人即順步企業有限公司（下稱順步公司）技術人員顏菁志到庭證稱：順步公司曾於95年間應被告要求，施作系爭房屋之安全支撐工程，我到現場的時候還沒有挖，那裡都是草地，我就照著放樣的地方打椿，是蓋房子時挖地作安全支撐，被證6收據是我簽名的，確有收到工程款，我不認識業主，我只認識被告負責人黃冠彰，黃冠彰沒有跟我講是業主要求的等語（見本院卷㈡第54、55頁），惟證人顏菁志之證言僅能證明被告有施作安全擋土支撐工程之事實，尚不能證明兩造間有追加之合意，又證人即系爭工程之設計監造建築師王君穎證稱：系爭房屋地基主要是筏式基礎配合連續基礎，是採全面開挖工法，業主不會跟我講是否要施作安全支撐，因為這是屬於技術面，營造廠與業主在工地時，他們有打電話跟我確認是否需要施作安全支撐，我回答不需要，開挖深度是1.5公尺，是淺基礎，因為地質很好，所以我判斷不需要作安全支撐（見本院卷㈡第110頁），可見證人王君穎並未指示被告施作安全支撐工程，參以系爭契約第11條第4項約定：「本項工程範圍包含基礎開挖、土方回填、建築物主體、水池、圍牆及入口大門」（見本院卷㈠第12頁），是系爭工程自基礎開挖至建築物主體之完成均為被告之承攬範圍，則被告為配合基礎開挖工程施作安全支撐，本屬被告依約之施作範圍，被告主張此部分為追加工程，原告應另給付追加工程款30萬元云云，委無足採。
⑵花梨木門框7萬8400元：
①被告主張原告指示追加花梨木門框工作，費用為7萬840
0元等語，原告則以此部分已包含於已付工程款範圍內等語置辯。
②被告主張之上開事實，業據提出被證7估價單及收據為
證（見本院卷㈠第134、135頁），並經證人吳福地到庭證稱：我曾應被告負責人黃冠彰要求，到系爭房屋安裝花梨木門框，我只作門框，沒有裝門，向黃冠彰請款7萬多，被證7估價單是否是我報價，收據是我的筆跡，我在現場有看過業主，但是沒有說過話，不知道業主的名字等語（見本院卷㈡第55至56頁），參以系爭契約第
7 條約定：「門窗工程規範如下：由甲方（即原告）自行處理，但乙方（即被告）要負責安裝後之填縫及防水防漏工作，且必須完全填實，責任施工」（見本院卷㈠第11頁），可知兩造約定系爭房屋之門窗係由原告自行安裝，被告僅負責門窗安裝後之填縫工作，則花梨木門框工作即非屬被告之承攬範圍，又門窗工程既非被告承攬之範圍，衡情在原告未指示被告施作之情形下，被告應無施作之理，且業主於證人吳福地施作時，亦在現場指示用料，業據證人吳福地證述明確，而原告對於被告有施作花梨木門框之事實，並無爭執，足徵兩造確有合意由被告追加施作花梨木門框之工作，是以，被告主張原告應給付此部分追加工程款7萬8400元，核屬有據，應予准許。
⑶鋁窗80萬元：此為兩造所不爭執，堪可認定。
⑷外牆磁磚補貼工資15萬元：
①查系爭工程為所謂之總價承攬（總價承包），在總價金
範圍內承攬人必須完成全部工程，此為兩造所不爭執，又所謂總價承攬，係指承攬人為完成契約所規定之全部工作，由定作人支付固定金額之契約，此種契約特性在為避免工程施工過程中因數量、內容發生爭執，致使雙方計算報酬不易，而承攬人以一固定金額履行所有契約工作。易言之，承攬人於承包系爭工程前須就整個工程之施作細節如施作地點是否進場施作或須另租場所、施作項目、是否供料及完工期限等評估後，算出包括工料之施作成本及考量施工期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，才能向業主報價或投標，並經業主認可或投標後成立承攬契約，然總價承攬契約如經兩造同意有追加、減工程產生時，係因變更原本契約工程內容，故除原約定價款外，仍得請求追加、減工程。
②被告主張原告變更外牆磁磚為較大尺寸30X60cm，致黏
貼工資由每坪1000元增加至1500元，外牆總面積估算為300坪，總工資增加15萬元等語，惟為原告所否認，並以不爭執外牆磁磚更改為較大尺寸30X60cm，但系爭工程為統包，並無工程款找補之約定，自無工資補貼之問題等語置辯。
③被告主張之上開事實，業據提出收據為證（見本院卷㈠
第136至138頁），並經證人梁春發證稱：系爭房屋外牆磁磚是由我施作，單價1坪1500元，貼丁掛磚與貼大塊的磁磚報價不同，差很多，因為小塊丁掛磚1坪1000元，大塊磁磚30X60公分，1坪1500元，貼系爭房屋外牆磁磚的款項，總共45萬元，外牆約300坪等語（見本院卷㈠第273背面、第274頁），且原告對於系爭房屋外牆之磁磚由小尺寸變更為大尺寸30X60cm不予爭執，足認兩造已合意由被告施作變更為大尺寸之外牆磁磚黏貼工作，是變更後所增加之費用即非屬原合約約定之範圍內，則被告主張追加因施作大尺寸磁磚所增加工資15萬元（計算式：500元X300坪=15萬元），尚屬允當，應予准許。
⑸鋼筋價格上漲補貼18萬2500元：此為兩造所不爭執，堪可認定。
⑹樓梯間玻璃磚3萬5000元：
①被告主張原告指示追加樓梯間玻璃磚工作，費用為3萬
5000元等語，原告則以樓梯間玻璃磚本為系爭工程之範圍，且被告施作之數量遠低於設計數量等語置辯。
②被告主張之上開事實，固據提出收據為證（見本院卷㈠
第139頁），並經證人即翔登建材行負責人蕭百琪到庭證稱：翔登建材行曾應被告負責人黃冠彰要求，施作系爭房屋內樓梯間玻璃磚工程，沒有看過屋主，施作費用大概3萬多元，被證9單據上面是我的簽名，這張單據是施作玻璃磚工程的收據，我向黃冠彰請款等語（見本院卷㈡第77至79頁），惟僅能證明證人蕭百琪曾施作系爭房屋樓梯間玻璃磚工程，並向被告請領工程款之事實，而觀諸系爭契約附件概算表上項次13已編列有玻璃磚之項目及價格（見本院卷㈠第15頁），足認玻璃磚工程係屬被告承攬系爭工程之施工範圍甚明，再參諸系爭工程設計圖2至4樓皆設計有玻璃磚之工程（見本院卷㈡第33、34頁），則被告施作樓梯間之玻璃磚工程，應屬系爭工程之範圍，又被告僅施作樓梯間之玻璃磚，剩餘未施作玻璃磚部分，被告亦已自承於原證7扣款明細表中（如項次7），並扣除未施作玻璃磚之費用，則已施作玻璃磚部分既屬系爭契約約定之施工範圍，自應已計入工程款中，是以，被告主張玻璃磚工程為追加工程，原告應給付此部分追加工程款3萬5000元云云，不足採取。
⑺5樓變更機房增建15萬7500元：此為兩造所不爭執，堪可認定。
⑻1樓魚池加建柱子4萬5000元：被告主張原告指示追加1
樓魚池加建柱子工作，支出費用4萬5000元乙節，既為原告所否認，則依民事訴訟法第277條之規定，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任，惟被告迄未提出任何證據佐證，是被告此部分主張即難採信。
⑼圍牆玻璃磚未施作封木板批土油漆暨拆除4萬5000元：
被告雖主張原告指示追加圍牆玻璃磚未施作封木板批土油漆暨拆除工作，支出費用4萬5000元云云，惟證人梁春發到庭證稱：系爭房屋原本2、3、4樓牆壁，我施作時被告沒有要求把上面的洞貼木板批土油漆等語（見本院卷㈠第274頁），可見證人梁春發並未施作此部分工作，又被告復未提出其他證據證明兩造間有追加施作之合意，故被告主張原告應給付此部分追加工程款4萬5000元云云，尚非可採。
⑽外牆、電梯磁磚強力黏著劑2萬6900元：被告主張其依
原告指示另購外牆、電梯磁磚強力黏著劑，支出費用共2萬6900元云云，惟為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，則其此部分主張，即非可採。
(11)樓梯、電梯水泥沙2萬元：被告主張原告指示追加施作樓梯及電梯之水泥沙工作，支出費用2萬元等語，固據提出收據為證（見本院卷㈠第141頁），惟為原告所否認，經查，兩造已於系爭契約第4條約明水泥打底粉刷之相關規範（見本院卷㈠第11頁），復觀諸系爭契約附件概算表，亦編列有泥水工資、砂石、水泥等工作項目（見本院卷㈠第15頁），堪認系爭工程所需之水泥砂漿粉刷工作應為被告之施工範圍，而樓梯及電梯工程所需水泥砂漿粉刷之工作，係屬系爭房屋結構體之粉刷，亦應屬系爭工程水泥砂漿粉刷之範圍，故被告主張應原告應給付樓梯、電梯水泥沙之追加工程款2萬元云云，尚不足採。
(12)2次施工之鋁門窗7萬5000元：被告主張原告指示追加施作2次施工之鋁門窗工作，費用為7萬5000元，固據提出收據為證（見本院卷㈠第142、143頁），並經證人即辰易鋁業負責人林振榮證稱：我於96年開始進場施作，都是依照工程進度，需要時黃冠彰會口頭通知我進場施作，鋁門窗有2種情況，1種是固定的，1種是2次施作，我在施作時有2次施作的工程，固定式費用是60幾萬元，2次施作前後做了2、3次，差不多是幾萬元，業主我只認識高光毅，其他的業主不認識，被證12收據是我簽收的，工程款是向黃先生收款，7萬5000元是2次施作鋁門窗工程的費用等語（見本院卷㈡第66、67頁），惟依證人林振榮之證述，可知鋁門窗固定式之施作費用為60幾萬元，2次施作費用為7萬5000元，依此計算鋁門窗工程之費用共67萬5千餘元，而鋁窗工程之追加工程款為80萬元，此為兩造所不爭執，則兩造合意追加之費用，已超出實際鋁窗工程施作之費用，應認兩造合意追加之鋁窗工程費用80萬元，已含固定式及2次施作費用，故被告主張被告應再給付2次施工之鋁門窗追加工程款7萬5000元云云，殊非可採。
(13)1樓輕隔間16萬1000元：被告主張原告指示追加1樓輕隔間工作，費用為16萬1000元等語，固據提出收據為證（見本院卷㈠第144至146頁），並經證人即中雄工程行負責人陳振卿證稱：中雄工程行曾於96年間應被告負責人黃冠彰要求，施作系爭房屋1樓輕隔間工程，沒有見過業主（原告或高光毅、高光男），只有黃冠彰，工程款是向黃冠彰領取，被證13單據是我簽名的，是收取輕隔間工程之工程款等語（見本院卷㈡第79、80頁），惟僅能證明被告有施作輕隔間牆之事實，尚無法證明此部分為兩造合意追加施作之工程，又觀諸系爭契約第1條已約明被告係承攬施作系爭房屋主體之工程，則建築物主體工程之隔間牆施作，當屬系爭工程之範圍甚明，被告依約即應完成隔間牆之工作，難認1樓輕隔間係追加工程，是以，被告主張原告應給付此部分追加工程款16萬1000元云云，洵屬無據。
(14)從而，系爭工程之追加工程款合計136萬8400元（計算式：7萬8400元+80萬元+15萬元+18萬2500元+ 15萬7500元=136萬8400元）。
(15)追加工程利管費20萬7630元：被告雖主張追加工程純粹利潤部分應比照系爭契約，並加計工程管理費至10％，共20萬7630元云云，惟查，依系爭契約附件概算表上項次14記載「利潤」為72萬6500元（見本院卷㈠第15頁），約佔直接工程費用之9.35％【計算式：72萬6500元÷777萬3500元（850萬元-72萬6500元）≒9.35％】，可見兩造已有利潤之約定，參諸一般工程慣例，利潤及管理費之約定係以直接工程費用總價按比例計算，則兩造因合意追加工程，致增加直接工程費用時，利潤亦應依原約定之比例調整，又系爭工程之追加工程款為136萬8400元，應扣款金額為76萬5000元，已如前述，兩者相減後，原告得請求之追加工程利潤為5萬6418元【計算式：（136萬8400元-76萬5000元）X9.35％=5萬6418元，元以下四捨五入】。
(16)綜上，系爭工程款原總價為850萬元、追加工程款為136萬8400元、追加工程利潤為5萬6418元、應扣款金額為76萬5000元，總計原告應給付之工程款為915萬9818元（計算式：850萬元+136萬8400元+5萬6418元-76萬5000元=915萬9818元），扣除原告已給付被告之工程款948萬9000元後，原告溢付之工程款32萬9182元（計算式：
915萬9818元-948萬9000元=-32萬9182元）。
⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要；抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院47年臺上字第355號、50年臺上字第291號判例意旨參照）。茲就被告主張之不當得利債權部分（見本院卷㈠第130頁附表2），分別審酌如下：
⑴空污費5727元：依系爭契約第10條第3項約定：「本
項工程各項政府所收取之規費由業主負擔」（見本院卷㈠第12頁），被告主張其為原告代付空污費5727元等語，為原告所不爭執（見本院卷㈠第177 頁），核屬有據，自應予准許。
⑵系爭房屋管理費：被告主張系爭工程施工期間社區管理
費每月1000元，自95年10月至98年2月共計29個月，被告為原告代付管理費共2萬9000元，自得請求原告返還云云，惟為原告所否認，並以此筆費用係屬原合約範圍，應由被告負擔等語置辯，查一般工程施工期間工地之管理及維護乃承攬人應盡之義務，此觀諸系爭契約第18條約定：「施工過程必須隨時作好基地現場及周邊環境整潔及清理工作」、第19條約定：「完工後一切基地場內外、周邊環境及馬路清洗、清理和修復」（見本院卷㈠第14頁），亦規範被告於施工期間應就周邊環境管理維護負責即明，是系爭房屋於施工期間之管理維護費用自應由被告負擔，被告主張原告應依不當得利之法律關係返還系爭房屋管理費2萬9000元云云，不應准許。
⑶與湯泉社區間防盜圍籬2萬9400元：被告主張施工期間
因加裝與湯泉社區間之防盜圍籬，為原告代付2萬9400元，應由原告返還云云，惟為原告所否認，並以施作防盜圍籬係肇因於被告搭建之鷹架與鄰近社區距離過近所致，應由被告自行負擔加裝防盜圍籬之費用等語置辯。查系爭契約附件概算表項次13既編列有圍籬之費用（見本院卷㈠第15頁），足認圍籬之施作應屬被告之施工範圍，又工程施工期間工地之管理及維護為承攬人應盡之義務，被告於施工期間自負有維護系爭工程與周邊建物安全之義務，周邊防盜圍籬之施作即屬被告承攬之範圍，是被告主張加裝防盜圍籬之費用應由原告負擔，原告應依不當得利法律關係返還防盜圍籬費用2萬9400元云云，並非可採。
⑷營業稅：按銷售貨物或勞務之營業人，為營業稅之納稅
義務人；將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物；提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務，加值型及非加值型營業稅法第2條第1款及第3條第1項、第2項前段分別定有明文。本件被告向原告承攬系爭工程而獲取報酬，依前開規定，係屬提供勞務予他人，以取得代價之營業人，自屬營業稅之納稅義務人，依法負有繳納營業稅之義務，且依系爭契約第11條第10項約定：「工程合約金：捌佰伍拾萬元整（不含稅）」（見本院卷㈠第12頁）
，可見兩造已約明工程款不含稅，再參諸被告歷次請領工程款時，均未請求原告另加計營業稅之情形，足認兩造對於營業稅之負擔方式，並未約定應由原告負擔，則被告即應負繳納營業稅之義務，是以，被告主張原工程總價850萬元為未稅價，原告應負擔5％營業稅42萬5000元，追加工程款為228萬3930元，原告應負擔5％營業稅11萬4197元云云，均屬無據。
⑸綜上，被告得主張之不當得利債權數額為5727元，則被
告依民法第334條第1項前段之規定，主張以此不當得利之債權與原告請求之金額相抵銷後，被告尚應給付原告32萬3455元（計算式：32萬9182元-5727元=32萬3455元）。
六、綜上所述，原告依不當得利法律關係，請求被告返還溢領之工程款32萬3455元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年6月11日（見本院卷㈠第62頁）起至清償日，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核如主文第1項所示部分，所命給付之金額未逾50萬元，應由本院依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，並依被告之聲請，准被告預供如主文第4項所示擔保金額免為假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、兩造本訴部分之其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
乙反訴部分：
一、反訴原告即被告起訴主張：
（一）兩造於95年4月9日簽訂系爭契約，由反訴原告承攬反訴被告之系爭工程，原定承攬總價為850萬元（未稅），反訴原告於施作期間，因反訴被告多次以口頭方式請求反訴原告對系爭房屋為追加變更，經兩造合意追加變更之項目金額共計228萬3930元：
⒈安全支撐（工地打檔土牆2；3鋼板）30萬元：系爭契約
無本項工程，因系爭工程施工採用全區開挖閥式基礎，開挖深度達2.2公尺，基於建物及鄰房安全考量，經告知業主及建築師徵得同意後施作本項工程，證人顏菁志已於100年4月22日到庭結證確有施作。
⒉花梨木門框7萬8400元：系爭契約第7條係約定「門窗工
程」由反訴被告自行處理，反訴被告口頭指示由反訴原告負責處理本項工程並已施作完成，證人吳福地已於100年4月22日到庭結證確有施作。
⒊鋁窗80萬元：此為兩造所不爭執。
⒋外牆磁磚補貼工資15萬元：系爭契約第4.2.2條係約定
由反訴被告自備之外牆磁磚為「山形石英磚」（即「二丁掛」，尺寸為6X22/cm），反訴被告後更改外牆磁磚尺寸為30 X60/cm較大磁磚，故黏貼磁磚工資由原本每坪1000元增加為1500元，因外牆總面積估算為300坪，總工資由30萬增加至45萬，經業主同意後發包予證人梁春發施作完成。，證人梁春發已於99年12月2日到庭結證磁磚大小會影響工資（由1坪1000元增至1坪1500 元）。
⒌鋼筋價格上漲補貼18萬2500元：此為兩造所不爭執。
⒍樓梯間玻璃磚3萬5000元：系爭契約無本項工程，係按
反訴被告指示追加施作，此觀諸原始設計圖於樓梯間並未繪有玻璃磚，但系爭房屋現場有即可證明，證人蕭百琪已於100年6月23日到庭結證確有施作。
⒎5樓變更機房增建15萬7500元：此為兩造所不爭執。
⒏1樓魚池加建柱子4萬5000元：系爭契約及原始設計圖皆
無魚池柱子工程，因魚池平台太寬，恐有翻覆之虞故經業主同意增建支撐柱子乙根並已施作完成，施作柱子費用分散於板模、土水、鐵筋各下包業者之請款中，無獨立單據。
⒐圍牆玻璃磚未施作封木板批土油漆暨拆除4萬5000元：
原始設計圖1樓圍牆本為玻璃磚，因恐請領使用執照時無法通過防火檢驗，故受反訴被告指示於上開原應施作玻璃磚位置封加木板並批土油漆，於領得使用執照又再拆除，此均非系爭契約原定工程，目前反訴被告於該位置已自行加裝窗戶。
⒑外牆、電梯磁磚強力黏著劑（益膠泥）2萬6900元：系
爭契約第4.2.2條原定外牆磁磚應由反訴被告提供6X22/cm山型磚，嗣反訴被告變更為30X60/cm較大磁磚，面積及重量增加約14倍之多，經反訴被告同意後另購強力磁磚黏著劑，系爭契約第8條約定「電梯工程」由反訴被告自行處理，然反訴被告原告指示反訴原告為其黏貼電梯外部磁磚（亦為大型磁磚），經業主同意另購強力磁磚黏著劑，上開2工程均已施作完成。
⒒樓梯、電梯水泥沙2萬元：系爭契約第6條及第8條約定
「地板工程」（樓梯屬地板工程之一部），及「電梯工程」由反訴被告自行施作，後反訴被告指示追加樓梯工程及電梯工程由被告施作，故增加水泥沙費用，均已施作完成。
⒓2次施工之鋁門窗7萬5000元：系爭契約第7條約定「門
窗工程」由反訴被告自行處理，嗣反訴被告要求反訴原告施作鋁窗工程（如明細表項次3），此部分鋁窗係指「長久安裝」於系爭建物上之鋁窗，然反訴被告為求取得使用執照，須先裝設部分鋁窗，待取得使用執照後再行拆除，此部分鋁窗與上述「長久安裝」者不同，需另行計費，證人林振榮已於100年6月2日到庭結證確有施作。
⒔1樓輕隔間工程16萬1000元：原始設計圖並無1樓輕隔
間工程，此乃反訴被告指示追加，證人陳振卿已於100年6月23日到庭結證確有施作。
⒕利管費（追加變更工程總價之10％）20萬7630元：系爭
契約總價850萬元，依概算表所示純粹利潤部分為72萬6500元，利潤比約為8.55％，上開追加變更工程純粹利潤部分比照系爭契約，並加計工程管理費至10％，計20萬7630元。
（二）反訴原告於系爭工程施作期間為反訴被告代付空污費、管理費等費用共計58萬374元：
⒈空污費結清5727元：系爭契約10.3條規定政府規費應由
反訴原告墊付後向反訴被告請求，此為反訴被告承認。⒉系爭房屋管理費2萬9000元：系爭契約第18條僅規定反
訴原告施工需注意公共安全衛生，並未課與反訴原告為反訴被告繳納管理費之義務，反訴被告承認反訴原告為其繳納此數額，僅抗辯此費用依約應由反訴原告應負擔。
⒊與「湯泉社區」間防盜圍籬2萬9400元：此圍籬乃湯泉
社區管委會反應應加裝不銹鋼圍籬以維護該社區安全，經反訴被告與該社區管委會總幹事協調同意後，由該社區管委會委請配合廠商施工，並由反訴原告先行墊付款項，應由反訴被告自行負擔。
⒋營業稅：系爭契約11.10條明訂工程款為未稅價，營業
稅應由反訴被告負擔，系爭契約營業稅為40萬2050元，附表1項次4部分反訴原告承認有如原證7之未完成工項，同意扣款45萬9000元之5％即2萬2950元。，變更為40萬2050元，追加變更工程營業稅為11萬4197元，因反訴原告已完成所有追加變更工程，自得請求給付營業稅11萬4197元。
（三）系爭工程總價款原定850萬元，加計上開追加變更工程款228萬3930元，共1078萬3930元，然反訴被告迄今僅支付948萬9000元，尚有129萬4930元未給付，另加計反訴原告代付款58萬374元，反訴被告應給付187萬5304元，爰依承攬及不當得利之法律關係提起本件反訴等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告187萬5304元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告則以：
（一）反訴原告主張系爭工程尚有追加工程款228萬3930元及代付款58萬374元存在，然兩造間除合意追加5樓變更機房及鋁門窗工程外，並無其他任何追加工程，反訴原告亦未代反訴被告墊付任何款項，反訴原告空言有追加工程款及代付款，卻未見提出任何證據加以證明，其主張尚不足採。
（二）茲就反訴原告主張之追加工程項目分述如下：⒈樓梯間玻璃磚部分：系爭房屋之正面及右側樓梯間，均
有玻璃磚設計（原證14粉色部分），此有建物設計圖可憑，自屬信實，反訴原告本應按此設計圖施作，鉅其於施工過程中擅將圖示之玻璃磚自應施工之項目中移除，反訴被告事後察覺反訴原告未按圖施作後，乃要求反訴原告補行施作，將無法再施作之右側玻璃磚移至建物左側樓梯間，是反訴原告主張玻璃磚受反訴被告指示追加施作云云，與事實不符。實則，反訴原告實際施作玻璃磚範圍遠少於合約約定範圍，且已自承未施工玻璃磚為應扣款項目（詳原證7項次7），其再行主張該部分為追加工程，要無可採。
⒉圍牆玻璃磚未施作封木板批土油漆暨拆除：原始設計圖
內1樓並無玻璃磚設計，系爭房屋1樓均為水泥磚牆，反訴被告亦未自行加裝窗戶，此觀原證14建物立面圖可明，反訴原告主張1樓圍牆本為玻璃磚，因恐請領使用執照時無法通過防火檢驗，故受反訴被告指示於原應施作玻璃磚位置加封木板批土油漆及反訴被告於該位置已自行加裝窗戶云云，均非屬實，又反訴原告主張之施作封木板與通過防火檢驗有何關聯，亦未見說明，自無可採。
⒊1樓輕隔間工程：依設計圖內容，1樓原始設計圖本有水
泥隔間牆（原證15著色部分），惟因反訴原告未按圖施作，致使事後未能通過驗收取得使用執照，反訴原告故而另行增設輕隔間牆，用以通過驗收，此乃屬可歸責於反訴原告之事由所致，反訴原告向反訴被告請求其應自行付擔之費用，要屬無據。
⒋安全支撐及花梨木門框：依證人顏菁志、吳福地之證述
，均無法證明兩造間有追加合意，又依證人王君穎之證述，可知系爭工程地質依專業判斷本無需為安全支撐，益見兩造無追加之合意存在。
⒌鋼筋漲價補貼、5樓變更機房增建及鋁窗追加工程之價
金本已計算於系爭合約總價中，反訴被告就此部分亦已給付工程款，反訴原告再行將其計入合約外追加工程中，並主張尚得請領工程款，顯無理由等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴原告主張系爭工程經兩造合意追加安全支撐30萬元、花梨木門框7萬8400元、鋁窗80萬元、外牆磁磚補貼工資15 萬元、鋼筋價格上漲補貼18萬2500元、樓梯間玻璃磚3萬5000元、5樓變更機房增建15萬7500元、1樓魚池加建柱子4萬5000元、圍牆玻璃磚未施作封木板批土油漆暨拆除4萬5000元、外牆、電梯磁磚強力黏著劑（益膠泥）2萬6900元、樓梯、電梯水泥沙2萬元、2次施工之鋁門窗7萬5000元、1樓輕隔間工程16萬1000元、利管費（追加變更工程總價之10％）20萬7630元，共計228萬3930元，又反訴原告於系爭工程施作期間為反訴被告代付空污費5727元、系爭房屋管理費2萬9000元、與「湯泉社區」間防盜圍籬2萬9400元、系爭契約營業稅42萬5000元、追加變更工程營業稅11萬4197元，共計60萬3327元等情，固據提出被證6、7、8、9、10、11、12 、13、14收據及匯款單為證（見本院卷㈠133至147頁），並以證人顏菁志、吳福地、林振榮、梁春發、蕭百琪、陳振卿之證詞為憑，惟查，系爭工程款原總價為850萬元、追加工程款為136萬8400元、追加工程利潤為5萬6418元、應扣款金額為76萬5000元，總計反訴被告應給付之工程款為915萬9818元（計算式：850萬元+136萬8400元+5萬6418元-76萬5000元=915萬9818元），扣除反訴被告已給付反訴原告之工程款948萬9000元後，反訴被告溢付之工程款為32萬9182元（計算式：915萬9818元-948萬9000元=-32萬9182元），與反訴原告得主張之不當得利債權5727元相抵銷後，反訴原告尚應依不當得利法律關係返還反訴被告32萬3455元（計算式：32萬9182元-5 727元=32萬3455元），已如前述，是反訴原告對反訴被告已無工程款債權及不當得利債權。從而，反訴原告依承攬、不當得利之法律關係請求反訴被告給付工程款129萬4930元及代付款58萬374元，共187萬5304元，即非正當，不應准許。
四、綜上所述，反訴原告依承攬及不當得利之法律關係，請求反訴被告給付187萬5304元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
五、兩造反訴部分之其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此說明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
書記官 林玗倩