臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第259號原 告 尚鼎營造工程股份有限公司法定代理人 黃勝男訴訟代理人 劉曦光律師被 告 中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司法定代理人 黃子漢訴訟代理人 張玉希律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬玖仟柒佰零參元，及自民國九十九年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾捌萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰柒拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。經查被告抗辯原告於民國93年8月26日以新臺幣（下同）54,380,000元另案承攬被告之「交通部綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工程」（下稱另案建築裝修及景觀工程），卻違約旋於93年9月15日將該工程「全部」轉包予欣漢實業股份有限公司（下稱欣漢公司），被告得悉上情後，於98年9月24日發函原告，表示依約沒收履約保證金及保固保證金，並將視損害情形請求損害賠償，並要求原告全數返還已領取之全部履約保證金及沒收之保固保證金須依約補足數額，而該工程之履約保證金金額為新臺幣（下同）54,380,000元，若本件被告應再給付原告任何費用，被告亦以上開履約保證金為抵銷之意思表示，又前開抵銷抗辯被告前已於兩造間之其他訴訟事件即本院99年度建字第104號及100年度建字第136號中提出，為免裁判歧異，聲請裁定停止本件訴訟程序。惟查，被告既於前述二件訴訟事件中，就前述返還履約保證金54,380,000元債權，與原告於二件訴訟事件中所請求之債權金額分別為1億餘元及數百萬元為抵銷，是原告主張請求之債權顯高於被告欲抵銷之債權54,380,000元，且依民法第335條第2項規定「抵銷之意思表示，附有條件或期限者，無效」，因此，被告亦不得於本件訴訟為附條件或期限之抵銷意思表示，故無裁判歧異之問題，自無裁定停止訴訟之必要。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠兩造於97年2月25日簽訂「中華電信仁愛綜合大樓地下室游
泳池續建工程」（下稱系爭工程）之承攬契約（下稱系爭契約），約定由原告承攬被告所有仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程，契約價金為42,500,000元，契約工期為開工後100日曆天內完工。系爭工程於97年2月18日開工，依系爭契約關於工期約定計算，應於97年5月27日前完工，又系爭工程嗣為變更設計，兩造於97年6月9日簽立變更設計部分之契約書，總價350萬元，竣工期限為原工程完工期限增加9日曆天。然係因施工期間因發生選舉、變更設計及被告其他承包商施作相關界面工程遲延等不可歸責原告之因素影響，致系爭工程遲至97年7月25日完工，因上開造成工期延誤之事由均非可歸責於原告，依約理應辦理展延工期，方屬適法，詎被告不僅未予展延工期，反認原告自97年6月6日起至97年6月27日止有逾期完工21天之情事，並對原告處以1,759,703元之逾期罰款，且自原告未領之工程款中予以扣除，而依約被告尚有給付原告工程款報酬1,759,703元。又遲延利息部分，因系爭工程於97年10月31日經被告驗收合格，原告並於97年12月2日以鼎H＃0000-000號函請求被告給付扣除保固保證金後之工程尾款，由此可見，被告至遲於原告通知付款之日起，即有付清全部工程款之義務，準此，原告爰以98年1月1日起為遲延利息起算日，請求法定遲延利息。
㈡茲將不可歸責於原告，而應展延工期之事由，分述如下：
⒈總統選舉不計工期1日：
系爭工程於97年2月18日開工，97年7月25日完工，期間97年3月22日乃總統大選，工作人員需返鄉投票，全國放假1日，故選舉日應不予計算工期。
⒉系爭變更設計部分：
系爭工程因有變更設計，致影響原工程之施作，被告於97年6月6日方與原告辦理變更設計，97年6月9日完成變更設計之簽約程序，該次變更設計增加工期9天，應自97年6月9日後將工程展延至97年6月18日。
⒊因界面承包商施工延誤，致影響原告施工部分：
①系爭工程前期設備工程，因相關界面承商福林工程股份有限
公司（下稱福林公司）所負責承作之消防設備工程，於97年6月中旬進行消防檢查前之試車時，發現有消防設備無法正常運作之情形，經原告通知被告後，被告隨即於97年6月30日通知福林公司改善，惟福林公司卻遲遲未予改善，導致原告施作系爭工程因而延誤。
②系爭工程界面承包商負責施作結構體工程部分，因施作後發
生U區、T區、V區之連續壁有嚴重滲水之情形，且截至97年7月3日前均未完成，導致原告無法進行相關之後續工作，因而延誤。
③因界面承商上開施作瑕疵之問題，影響原告後續工作之施作
，至原告於97年7月25日方完成工作，該等工期之延誤，非可歸責於原告。
㈢爰基於承攬人之報酬請求權，聲明請求：被告應給付原告1,
759,703元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則答辯以：㈠系爭工程施工逾期，非不可歸責於伊，謹說明如次：
⒈有關選舉日應不計工期部分：
原告主張97年3月22日總統選舉應不計工期1日，然被告早已核准在案，於計算逾期天數時已扣除，原告再行主張，顯無理由。
⒉有關變更設計應予展延工期部分：
系爭變更設計係為配合原告所送室內裝修圖說與原發包圖說不同之部分而為變更，原告於室內裝修送審時即知變更，且更於變更設計議價程序完成前97年3月19日起即開始施作變更設計部分，故變更程序僅係俟原告送審之室內裝修許可確定後，再配合辦理之手續，換言之，辦理變更設計之議價及簽約手續，僅係行政程序而已，與工程進度無涉，因此原告要求變更設計展延之9日工期，應自完成變更設計簽約之日97年6月9日起算，不僅有違工程慣例，亦與事實相違。又按系爭變更設計契約第9條第2項約定：「本工程竣工期限為原工程完工期限增加9日曆天…（始日及末日均不扣除）」，因此該9日，依約定應自原合約預定完工日即97年5月27日，再加計9個日曆天，即以97年6月5日為系爭工程之預定完工日，原告稱應自變更設計契約簽約日起再加計9個日曆天，亦顯與契約約定不符。復查原告於97年5月27日系爭契約原預定完工日，並未完工，且自該日至同年6月9日間，仍大量施作原工程之工作，其中包含與變更設計無關之SPA區工程，因此，原告主張該段期間不計工期，更顯無理由。
⒊有關其他承包商施作界面工程遲延部分：
系爭工程投標須知第6條約定：「…投標廠商須考量相關消防變更等因素，現場會勘後，亦已全部了解各項前期設備工程（空調、消防、照明、SPA、三溫暖及其他工程）之相關界面，相關界面費用應併入工程總價，不得請求加價或展延工期…」，系爭契約第11條第5項亦約定：「與契約工程有關之其他工程，業經甲方（即被告）交由其他廠商完成，乙方（即原告）有與其他廠商互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行。」，而系爭消防設備於97年2月27日即由該設備之廠商點交予原告，然原告卻遲於97年6月23日始發現消防設備無法正常操作，是以系爭工程之遲延應屬可歸責於原告；又依前述系爭契約及投標須知之約定，原告有勘察現場及與界面廠商配合之義務，而系爭工程於97年2月18日開工後，原告卻遲至同年6月2日始稱牆面漏水，其遲延實屬可歸責於原告。再者，原告稱U、T、V區有漏水，實際上僅T區漏水，且T區之工作僅擺置辦公桌椅及牆面粉刷，所需工期不到1日，且與原告其他工作無涉，故該漏水區域部分並不影響原告其他部分之工作。另該部分之工作，因屬十分細微，被告認定原告於6月27日完工時，該部分之工作並未施作，但被告亦未予計逾期，因此應不予展延工期。
⒋系爭工程之遲延，實係原告本身之因素所致：
系爭契約第11條第4項約定：「以上本工程全部相關施工計畫及材料送審乙方（即原告）應於開工後1個月內完成送審作業…乙方不得以送審延宕要求展延工期。」是以原告應於系爭工程開工即97年2月18日後1個月內完成送審，且依據系爭工程預定時程表，SPA工程預定於97年5月10日完成，但原告卻拖至97年5月12日、21日及23日將游泳SPA池工程施工圖、系爭櫥櫃工程材料、游泳池設備工程材料、健身器材設備工程材料送審，被告旋於97年5月28日同意備查，原告送審即已延宕2個多月，且已逾契約原定完工期限，因此，原告之逾期，確屬可歸責於其自身之事由。
㈡原告請求遲延利息之損失，為無理由
被告依系爭契約第20條第1項之約定，扣罰逾期違約金，於法有據，原告自無權請求返還該部分之款項，從而更無權請求其所謂之遲延利息。退步言之，縱認原告得請求返還被扣罰之逾期違約金，然系爭保留款之支付，並無給付期限，而原告於97年12月2日以鼎H＃0000-000號函請求被告給付之保留款，並未包括逾期違約金之金額，從而，原告對於逾期罰款部分既未催告，被告即不負遲延責任。
㈢抵銷抗辯：
兩造於93年4月10日簽立另案建築裝修及景觀工程契約，依該契約第9條第15款轉包及分包第1目前段約定：「廠商（即原告）不得將契約轉包。」第5目約定：「廠商違反不得轉包之規定時，機關（即被告）得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」第14條第3款第2目約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息所得…全部不予發還之情形：…⒉違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。」第6目約定：「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3款至第5款之規定。」，揆諸上開契約約款，原告不得將所承攬之契約轉包，如有違反，被告得主張「沒收全部保證金」，並得要求損害賠償，是以系爭沒收履約保證金乃屬懲罰性違約金之約定，因此，於原告發生違約事實時，被告即取得對原告之懲罰性違約金債權，該債權不因原告是否有改正而受影響。又被告於98年8月28日接獲交通部函轉法務部調查局臺北市調查處函文得知，原告於承攬上開工程時有轉包之情事，被告得知後隨即於98年9月24日發函原告，表示依約沒收履約保證金及保固保證金，並要求被告全數返還已領取之全部履約保證金及沒收之保固保證金須依約補足數額，而上開工程之履約保證金數額為54,380,000元，因此，若法院認為被告應再給付原告任何費用，被告以上開金額抵銷之。
㈡答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於97年2月15日簽定「中華電信仁愛綜合大樓地下室游
泳池續建工程」（即系爭工程）之承攬契約（即系爭契約），工程總價42,500,000元，竣工期限為開工後100日曆天前竣工，原告於97年2月18日開工，依約預定完工期限為97年5月27日，有系爭契約及開工報告表各1份在卷可證（分別見本院卷第10至31頁）。
㈡系爭工程變更設計於97年6月6日完成議價，97年6月9日完成
簽約，追加工程款3,500,000元，約定竣工期限為原工程完工期限加9日曆天，有議價紀錄及變更設計契約書各1份在卷為憑（分別見本院卷第33至55頁）。
㈢系爭工程於97年6月27日竣工，結算總價41,897,685元，經
被告核算工期，扣除免計工期1日、及展延工期9日，仍逾期21日，被告依系爭契約逾期違約金之計算方式，就應給付予原告之工程款中計扣罰1,759,703元，有系爭工程結算驗收總表1份在卷可稽（見本院卷第32頁）。
四、原告主張系爭工程因有非可歸責於伊之事由，致逾系爭契約約定之完工日期，被告逕以系爭工程款報酬扣抵逾期罰款1,759,703元不予給付，為無理由，請求被告給付上開報酬等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，厥為：系爭工程遲延完工是否不可歸責於原告？原告所主張應展延工期之事由，是否有理由？原告請求被告給付系爭工程款報酬1,759,703元，有無理由？被告可否以另案建築裝修及景觀工程契約應不予發還之履約保證金54,380,000元為抵銷抗辯？若可，其抵銷是否有理由？茲分述如下：
㈠按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負
遲延責任，民法第230條定有明文。又查系爭工程第9條第3項因故延期約定：「…施工期間若因下列各款情形之一而影響工期，確非乙方（即原告）過失或疏忽所致，乙方應於事故發生告一段落或消失後十日內按實延展工期（或不計工期），並雙方協議決定之，逾期不予受理。天災人禍等人力不可抗拒之事故。…由甲方（即被告）自辦或甲方之其他承造相關工程之延誤而影響本工程之進行。其他由乙方申請經甲方核准者。…」（見本院卷第14、39頁），是該條約定並未排除民法第230條規定之適用，因此，原告若有其他不可歸責於己之事由，依前揭民法規定，仍不負遲延責任。㈡原告所主張應展延工期之事由，是否有理由？⒈總統選舉不計工期1日：
原告主張系爭工程於97年2月18日開工，97年7月25日完工，期間97年3月22日乃總統大選投票日，工作人員需返鄉投票，全國放假1日，故該日應不予計算工期等語，被告則辯稱其早已核准該日免計工期，於計算逾期天數時已扣除乙節，並提出其97年4月2日北管建字第0970000323號函為憑（見本院卷第91頁），堪認為真實，因此，兩造同意該日不計工期，被告於計算逾期日數時，業將該日扣除。
⒉系爭變更設計部分：
①查兩造於97年6月6日辦理變更設計之議價，於97年6月9日完
成變更設計之簽約程序，有議價紀錄及變更設計契約書在卷為憑（分別見本院卷第33至55頁），又依變更設計契約書第9條約定：「本工程竣工期限為原工程完工期限增加9日曆天。」（見本院卷第39頁），是依約辦理變更設計，其工期是於原工程完工期限97年5月27日再加9日曆天，亦即以97年6月5日為預定完工日。被告辯稱原告於97年3月19日即開始施作變更設計部分及知悉變更設計之內容，97年6月間辦理變更設計議價及簽約，僅係行政程序等語，並提出系爭工程97年3月19日及20日監工日報表、原告97年5月21日鼎仁#0000-000號函、原告製作97年5月27日至同年6月9日之工程日報表為佐（見本院卷第92至116頁），然揆諸前揭民法第230條規定，若該變更設計所增加之工項，無法於約定期限內完工，則原告於合理期限內完工，仍屬不可歸責於原告之遲延，而不應計罰逾期違約金。
②經本院送請臺灣省土木技師公會鑑定結果：「系爭工程變更
設計『週邊工項因變更暫停施工耽延』而應展延之工期，雙方並未作協議…大部分『變更設計新增項目』應先於『原工程項目』施工…實際上『原工程部分』必須於『變更設計新增部分』之後銜接施工。…經依考量受變更設計影響情況（含工程項目或數量及週邊工項因變更暫停施工耽延）、並暫定不計入『（福林）消防設備未能正常運作』與『（坤福）UTV區結構體複壁嚴重滲水』兩耽延工期事件之影響，予以編排『系爭工程因變更設計鑑定修正進度表』，顯示原工程於97年5月22日『變更設計會勘說明會議』後，乙方（原告）冒議價可能不成立之風險先行施作變更設計部分連同原工程部分，其工期（竣工期限）應展延至97年7月2日方屬合理（詳附件七之1）。」（見該鑑定報告書第10至12頁），並製作修正進度表供佐即該鑑定報告書附件七之1。
③該鑑定報告書鑑定人洪加興及黃景貴亦於100年11月22日到
庭具結證稱：「（問：鑑定是否應依契約約定之工期及進度表作為鑑定依據？）作為排序原則。」、「（問：契約附件約定時程表識別碼2『申請室內裝修許可及消防變更』工期45日，提示附件2之1附件6，附件7之1識別碼『申請室內裝修許可及消防變更』更改為95日之依據？申請人於97年4月30日以取得系爭工程室內裝修許可，為何仍要延至5月22日？）95天是算到5月22日變更設計會勘會議，原來的45天是建築師不變更設計的情形下，去申請的時間，但是已經發生需要變更設計的情事，原告為了爭取時效修改設計圖，重新變更設計圖，報請被告核備核可，一直到5月22日被告召開變更設計會勘會議檢查合格才能夠開始施工，依據施工。申請許可要甲方核准以後才生效，鑑定的依據就是要以此為依據。許可證照合約第10條規定，要甲方核准才可以辦理變更設計。詳如鑑定報告第5頁倒數第五行、第6頁所載。鑑定合理的進度表是認定變更設計部分可以施工5月22日算起，會勘時被告也沒有提出異議。」、「（問：附件7之1右手邊在要徑上的變更設計作業識別碼7『變更設計工項採購與備料』工期5日、識別碼13『B1空調工程（變更設計新增部分）』工期7日，是否為新增工項之工期？如是，雙方既已就變更設計部分議定全部工期9日曆天，又如何仍再額外給工期12日？）合理的工期，變更設計是實質上工程數量增加的工作天。7天不是要徑，不會影響工期的增加。9天是變更設計議價時，實際增加工程數量的9天，5月22日的第七項增加工程9天的工程數量也需要增加備料。既然增加工程數量就要有給適當的備料。我們鑑定9天是實際增加工程數量的工期，原來的進度表原來也有備料的工期，5月22日開會勘會議以後還要等議價完成及訂約完成才可以開始作，但為了趕工，冒議價不成立的風險，就先行做了。變更設計增加工程數量，原來的議定時程表原來也有備料的時間，放樣已經放樣過了，當時還沒有議價。雙方增加工程數量，涉及廠商還要去採購等等。」、「（問：附件7之1是否是按現場實際發生的狀況及工程實務慣例作實際排程的合理進度？）是。」等情明確（見本院卷第286至289頁）。
④據上所陳，本件因變更設計，竣工期限應展延至97年7月2日方屬合理。
⒊因界面承包商施工延誤，致影響原告施工部分：
查系爭工程第9條第3項因故延期約定：「…施工期間若因下列各款情形之一而影響工期，確非乙方（即原告）過失或疏忽所致，乙方應於事故發生告一段落或消失後十日內按實延展工期（或不計工期），並雙方協議決定之，逾期不予受理。…由甲方（即被告）自辦或甲方之其他承造相關工程之延誤而影響本工程之進行。…」（見本院卷第14、39頁），是依系爭契約約定，原告若因被告之其他承商相關工程之延誤而影響其工程之進行，得按實延展工期或不計工期。
①原告主張其因相關界面承商福林公司所負責承作之消防設備
工程，於97年6月中旬試車時，無法正常運作之情形，致延誤其施作之系爭工程，並提出被告97年6月30日函、原告97年7月3日函及97年7月7日函為證（分別見本院卷第56至58、139頁），被告則辯稱依系爭工程投標須知第6條及系爭契約第11條第5項約定，原告有協調各相關界面廠商之義務，而原告於97年2月6日即通知福林公司辦理點交消防設備，卻遲至97年6月23日始發現消防設備無法正常運作，顯非無可歸責事由，且消防設備無法正常運作，僅涉竣工後之消防查驗而已等語，並提出系爭工程投標須知節本、原告97年2月26日鼎仁＃0000-000號函及97年6月25日鼎仁＃0000-000號函為憑（分別見本院卷第117至121頁）。經查：
⑴經本院送請臺灣省土木技師公會鑑定結果：「按福林公司之
消防設備測試於97年7月11日合格，97年7月12日始可開始『B1F櫥櫃及傢俱』組裝定位。由97年6月27日之日報表記載可見消防設備測試尚不合格…因消防管路修改或系統測試（如自動灑水）即有損害傢俱之虞，則福林公司於97年6月中旬未完成消防設備正常運作，即會『影響B1F櫥櫃及傢俱』未能按預定程序組裝定位而耽延工程……依據前項『系爭工程因變更設計鑑定修正進度表』，加入『原（福林）消防設備』未完成檢查影響之情況，重新排序『系爭工程因（福林）消防檢查鑑定修正進度表』、其竣工期限應展延至97年7月20日方屬合理（詳附件七之2）。」（見該鑑定報告書第12頁），並製作修正進度表供參即該鑑定報告書附件七之2。
⑵該鑑定報告書鑑定人洪加興及黃景貴亦於100年11月22日到
庭具結證稱：「（問：依據附件2之1附件10之記載，福林公司之消防設備於97年2月27日即已點交，而原告於4個月後即97年6月27日始通知福林公司會勘，而依據系爭工程投標須知第6條及系爭工程第11條第5項之規定，原告是否有遲延通知？就此應否負遲延責任？）詳如鑑定報告第8頁所載。」、「（附件7之2識別碼24、25、26之工項為何安排於消防檢查之後施作？）24、25、26是照系爭工程原來排序表的原則。原來的排序是有，因為消防問題沒有解決，這些東西作下去就沒有保險。依照工程慣例，這些項目就是要在消防檢查合格之後施作。」、「（附件7之2是否是按現場實際發生的狀況及工程實務慣例作實際排程的合理進度？）是。」等情明確（見本院卷第286至289頁）。並參酌鑑定報告書第8頁記載：「…系爭工程是附著於甲方（被告）所提供之建築物施工。縱使雙方於施工前已點交該『原（福林）消防設備』項目與數量，惟並未檢測其功能而無法確認可否正常操作，況且維修或更改該『原（福林）消防設備』並非約定工程範圍。故甲方（被告）以相關消防設備問題若早提出早已解決為由歸咎於乙方（被告）並無理由，仍然有提供適當施工場所與督促前期廠商（福林）配合修繕之責任與義務…」。
⑶綜上，本件因福林公司之消防設備測試於97年7月11日始合格，竣工期限應展延至97年7月20日方屬合理。
②原告主張因負責施作結構體工程部分之承商施作後發生U區
、T區、V區之連續壁有嚴重滲水之情形，且截至97年7月3日前均未完成，導致原告無法進行相關之後續工作，因而延誤至97年7月25日完工等語，並提出被告97年6月30日函、原告97年7月3日函為證（分別見本院卷第56至58頁），被告則辯稱實際上僅T區漏水，且T區之工作僅擺置辦公桌椅及牆面粉刷，所需工期不到1日，且並不影響原告其他部分之工作等語，並提出原告97年6月2日鼎H＃0000-000號函及圖號A1-04-01B1平面配置圖為佐（分別見本院卷第122、123頁）。經查：
⑴經本院送請臺灣省土木技師公會鑑定結果：「按系爭工程UT
V區連續壁於97年5月中旬大雨後發生滲水現象，即會造成原告無法施作系爭工程B1F地板工程、櫥櫃及傢俱、油漆及壁紙工項、及其他後續工程。UTV區連續壁複壁滲水於97年7月10日處理完畢，97年7月11日起開始施作地板工程、櫥櫃及傢俱、油漆及壁紙工項及其他後續工程…依據前項『系爭工程因（福林）消防檢查鑑定修正進度表』，加入連續複壁滲水影響之情況，重新排序『系爭工程因（坤福）UTV區滲水鑑定修正進度表』，其竣工期限應展延至97年7月25日方屬合理（詳附件七之2）。」（見該鑑定報告書第12、13頁），並製作修正進度表供參即該鑑定報告書附件七之3。
⑵該鑑定報告書鑑定人洪加興及黃景貴亦於100年11月22日到
庭具結證稱：「（問：漏水之區域是否只有T區？面積多大？受影響之項目？占該工項之比例？原預定進度表消防檢查之預定開始時間及完成時間？）我們的評估是這項漏水，會讓後面的項目有受影響，廠商不敢施作。只要有漏水，這些項目就不能做。照我們鑑定的資料，是不只T區，是UTV都受影響。97年7月11日以後施作的項目都是受影響的項目。」、「（問：附件7之3識別碼23『B1F玻璃、燈具及衛浴（變更設計影響部分25%）』為何安排於7月17日以後施作？為何該工項不可與識別碼21併作或與24-26併作？）本來合約預定進度表就是分開的，本來就是單獨一個的工項。壁紙油漆5月9日是三個一起，衛浴本來就是一個項目。紅的線條才是要徑，藍色的不是要徑，7月11日以後才能進場做B1櫥櫃及家具，7月10日漏水解決後，7月11日才能做地板，7月16日木作完成才能作B1F的玻璃燈具，紅色的不受消防檢查影響，這是我們鑑定合理的排程。涉及到消防合格以後才可以作，這是工程的慣例。B1F玻璃燈具衛浴要分開是因為B1F櫥櫃及家具是福林公司的消防檢查完成以後，7月12日開始作櫥櫃及家具，B1F燈具玻璃及衛浴要列在木作工程後面施工，7月17日才開始動工玻璃燈具及衛浴。」、「（附件7之3是否是按現場實際發生的狀況及工程實務慣例作實際排程的合理進度？）是。」等情明確（見本院卷第286至289頁）。
⑶綜上，本件因U、T、V區連續壁複壁滲水於97年7月10日處理完畢，竣工期限應展延至97年7月25日方屬合理。
⒋依據鑑定報告修正進度表附件七之3，即使被告所辯以系爭
變更設計契約第9條第2項之約定，變更設計部分之完工期限以原系爭契約預定完工期限加9日曆天（即97年6月5日）計算，然因上開系爭界面工程瑕疵之影響自97年5月21日結構體滲水發覺時即開始影響工期，進而衍生影響其他後續工作項目，系爭工程預計完工期限仍應與合理展延至97年7月25日，亦與原告於97年5月12日、21日及23日始將游泳SPA池工程施工圖、系爭櫥櫃工程材料、游泳池設備工程材料、健身器材設備工程材料送審無涉（見鑑定報告附件七之3）。
⒌綜上等情交互以觀，系爭工程遲誤無法依原系爭契約約定之
工期完工，乃係因變更設計及被告之其他承商施作之界面工程包括消防設備及結構工程存有瑕疵所致，堪認系爭工程之遲延完工非可歸責於原告，經鑑定結果應給予合理的展延工期至97年7月25日方為合理，而原告承攬系爭工程實際於97年6月27日完工，自無遲延完工之情。則原告主張伊承攬系爭工程並無逾期完工，被告應給付逕自系爭工程款報酬扣抵之逾期違約金1,759,703元，為有理由。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項前段定有明文。查系爭契約第8條付款辦法第5項約定：「工程完竣後，必須向原申請審查機關或機構申請建築物室內裝修竣工查驗、使用執照使用用途變更及消防設備變更竣工查驗，並領得主管機關核發之合格證明，並辦妥保固保證後結清尾款。」（見本院卷第13頁），是關於尾款部分，兩造並未約定給付之確定期限，揆諸前揭規定，被告自受原告催告時起，始負遲延責任。又查原告97年12月2日鼎H＃0000-000號函說明三：「本次申請退還保留款，明細如下：
1.原合約契約金額為42,500,000元整，結算金額為41,897,685元整。2.保留款退還金額為4,189,769元整。3.保留保固金（1%）為418,977元整。4.『暫先保留』逾期違約金額為1,759,703元。5.正驗合格保留款退還實付金額為2,011,089元整，隨文檢送裝修工程第6期計價單。」（見本院卷第89頁），堪認原告此次請求給付保留款之金額為2,011,089元，並未包括逾期違約金之金額，從而原告對於遭被告扣除之1,759,703元部分既未催告，依前揭規定，被告於起訴訟狀繕本送達翌日起始負遲延責任。
㈣被告可否以另案建築裝修及景觀工程契約應不予發還之履約
保證金54,380,000元為抵銷抗辯？若可，其抵銷是否有理由？⒈被告辯稱：依兩造所簽立之另案建築裝修及景觀工程契約第
9條、第14條等約定，原告不得將該契約之全部或主要部分轉包，如有違反，被告得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償，該沒收保證金之約定，係屬懲罰性違約金之約定，因此，於原告發生違約事實時，被告即取得對原告之懲罰性違約金債權，該債權並不因事後原告是否有改正違約行為而受影響，又被告接獲交通部函轉法務部調查局臺北市調處函，發現原告於93年8月26日以543,800,000元得標後，旋於93年9月15日逕與訴外人欣漢公司簽訂合約，將系爭工程標案以501,224,365元(含稅)全數轉包，被告乃於98年9月24日發函原告，表示依約沒收履約保證金及保固保證金，並將視損害情形請求損害賠償，及要求被告全數返還已領取之全部履約保證金及沒收之保固保證金須依約補足數額，而系爭工程之履約保證金金額為54,380,000元，因此，本件如認為被告應再給付原告任何報酬，被告亦以上開金額為抵銷之意思表示等語，並提出另案建築裝修及景觀工程契約節本、交通部98年8月28日交總字第0980048506號函、原告與欣漢公司就系爭工程簽訂之轉包工程合約書節本、被告98年9月24日北管建字第0980000834號函及93年10月11日北建二字第93B0000000號通知單、吳善鵬等人筆錄、吳善鵬出席系爭工程之相關會議紀錄均影本（分別見本院卷第223至281頁）、原告與欣漢公司93年8月27日協議書、原告94年1月12日開會通知單、原告與欣漢公司94年6月3日會議紀錄等（分別見本院卷第310至314頁）為證。
⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又前項意思表示，附有條件或期限者，無效，民法第334條第1項前段、第335條第2項分別定有明文。次按抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要，亦有最高法院47年台上字第355號判例意旨可資參照。查被告於兩造間之其他訴訟事件即本院99年度建字第104號及100年度建字第136號訴訟中，亦提出前開相同之抵銷抗辯，且原告於該二件訴訟事件中所請求之債權金額分別為1億餘元及數百萬元之情，為兩造所不爭執，則抵銷權既係形成權，一經被告向原告為抵銷之意思表示即生效力，因此，被告既前於前述二件訴訟事件中，就前述返還履約保證金54,380,000元債權，與原告於該二件訴訟事件中所請求之債權金額分別為1億餘元及數百萬元，為抵銷之意思表示，是一經被告行使抵銷權，被告之前開54,380,000元債權，與原告於前述二件訴訟事件中所請求之債權金額其中之54,380,000元，因抵銷而消滅，被告殊無前開54,380,000元債權可再於本件行使抵銷權之餘地，若被告是以前述二件訴訟事件判決所確定抵銷後尚有餘額時之餘額於本件為抵銷，則其抵銷之意思表示，係附有條件或期限，依前揭規定，係屬無效。因此，被告不得以前開54,380,000元債權於本件行使抵銷權。
五、綜上所述，原告依承攬人之報酬請求權，請求被告給付1,759,703元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造復均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，即失所附麗，併駁回之。
七、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第五庭 法 官 賴秀蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
書記官 余富琦