臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第26號原 告 晉碁工程有限公司即反訴被告法定代理人 周文郁訴訟代理人 胡文英律師被 告 平安集成股份有限公司即反訴原告法定代理人 陳科均訴訟代理人 丁福慶律師複代理人 陳智勇律師複代理人 劉立晨上列當事人間給付工程款事件，本院於一百年七月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰柒拾叁萬伍仟伍佰捌拾元，及自民國九十九年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之四，餘由反訴原告負擔。
關於反訴原告勝訴部分，由反訴原告以新台幣玖拾貳萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告承攬被告所定作之台北市崇德、隆盛新村改建基地新建
水電工程，分別於民國98年4 月間及97年11月間簽訂Ａ區及Ｂ區之工程合約書，前者工程總價金為新臺幣（下同）7,380,000 元，後者總價金則為13,912,500元。依兩造工程合約之約定，原告係依被告提供之設計圖說、施工圖、工程合約標單、施工規範、中庭圖面、工程協調紀錄等所示工作項目進行施工，除工程所需施工工具由原告提供外，其於設備材料五金則由被告提供。付款方式則約定為每月30日前請款計價，次月10日領款。詎原告自97年11月間進場施工後，被告所提供之設備材料五金短缺，致原告僱請之工人閒置；復藉故拖延付款，致原告無法支付工資予工人，經多次發函被告，並被迫於98年6 月間停工2 日，被告雖曾指派工程部副總經理出面協調，惟仍遲延給付工程款，原告為避免工程延宕仍繼續施工，至98年10月底，Ａ、Ｂ區均已完成98％以上進度，被告仍未付款，經原告多次要求協調，兩造於98年11月
1 日在被告每日收工會議作成決議：「確認原告所承包之全部工項，未完成之項需支付Ａ區1,632,690 元；Ｂ區762,69
3 元，由總工程款扣除，經雙方確認無誤，支付款項後解除雙方合約，以後不可再議」。兩造已合意終止上開工程合約，終止契約後即無工程瑕疵修繕請求權或工程保固請求權存在。Ａ區保固款在盤點時已全部釐清，Ｂ區保固款則已按期扣除，上開會議紀錄中Ａ區金額已將保固款計算在內，Ｂ區金額則不包括保固款。原告於98年11月4 日將應請領款項統計表交予被告公司工程部副總經理陳順興對帳，確認應給付之工程款總金額。原告復於98年11月11日函知被告應於文到
3 日內清償工程款，即Ａ區總工程款9,246,428 元，未請款部分為4,542,432 元，扣除原告未完成項目1,632,690 元，尚應給付工程款2,909,742 元；Ｂ區工程款16,465,397元，未請款部分4,384,651 元，扣除原告未完成項目762,693 元，尚應給付工程款3,621,958 元，合計被告應付之工程款為6,531,700 元（2,909,742 ＋3,621,958 ＝6,531,700 ），被告迄未給付，爰依上開會議紀錄所約定之工程款請求權提起本件訴訟。並聲明：①被告應給付原告6,531,700 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為陳述：
被告雖稱於98年10月24日依民法第493 條規定解除本件工程契約，但其並未依該條規定，定相當期限通知原告修補瑕疵；又本件工程合約乃代工性質，由原告承攬建物新建工程之配電設備安裝，為土地上之工作物，且原告施作進度已達98.799％，依民法第494 條之規定，被告自不得解除契約。
二、被告則抗辯：㈠原告中途接手原承包商以修繕名義進場施作前手承包商所未
完成之工項，就前手完全未施作部分，係依兩造間工程合約施作付款，原告於98年4 月完成第一期工作，並開立98 年5月10日金額95萬元之發票向被告請款，被告估驗後，認定原告修繕前手部分款項為131,250 元，新施作部分為712,705元，合計應為843,955 元，但因原告有資金需求，被告始同意先行依發票金額付款95萬元。嗣原告以其雇工人數向被告申請98年5 月之工程款，並稱無資金無法繼續施作，然本件工程係代工性質，被告依原告實際施作情形按單價明細表付款，五金材料亦係由被告提供，故被告並未同意付款，僅於98年6 月10日借款80萬元予原告。嗣進行實際估驗，當期Ａ區應付款為1,577,612 元，Ｂ區應付款為503,583 元，經扣除前開借款80萬元後，被告已分別開立現金票與期票4 紙面額共1,281,195 元予原告。兩造曾於98年6 月14日針對98年
5 月份工程款召開協商會議，雙方並未達成共識。被告於98年6 月已按實際施作數量，支付原告98年5 月份估驗款1,281,195 元及80萬元。原告不得以系爭契約以外之計價方式向反訴原告請款遭拒絕為由，主張取得停工之正當權源。原告係自行認定部分工項屬於增加，然並未經雙方議價，故其主張增加後之工程款總金額為Ａ區9,246,428 元、Ｂ區16,465,397元，並無依據。
㈡原告財務發生困難，無法如期發放工資，被告曾多次借款予
原告，但原告仍無法正常派工進場施作，遲誤工程進度甚鉅，經限期催告進場施作無效後，被告已於98年10月24日發函通知原告依系爭契約第23條第2 項約定解除契約，且依兩造工程合約第23條第4 項之約定及拋棄切結書，原告不得請求報酬。而被告接手另覓人員進場施作後，發現原告所施作工項很多不符合要求，被告須另行僱工修補，甚至重新施作，原告亦須負擔債務不履行之損害賠償責任。
㈢98年11月1 日會議記錄僅確認未完成工項之金額，而非確認
經雙方或業主確認施工合格後所應給付原告之工程款金額。依原告於98年10月1 日最後一次提出之請款進度表，於Ａ區只完成83.78 ％，Ｂ區只完成84.09 ％，其中Ａ區部分尚包括前手承包商已完成部分。若以Ａ區工程總金額與兩造約定之工程金額比例換算，原告實際施作比例約為總工程40％。
而上開會議記錄中所謂「未完成之工程Ａ區需支付」，係指原告有溢領而須返還被告，因工作未完成，被告即無須支付該工程款。
㈣又原告所承攬之Ａ、Ｂ區工程合約，就保固金之扣取方式約
定內容不同，Ｂ區是按原告每期請款金額扣取2 ％，Ａ區則係待原告最後請求「公共區域工程」乙項時，從中扣取3 ％。但因本件工程合約解除時，Ａ區工程進度尚未符合請領公共區域工程款之條件，故未將Ａ區保固款計算在內。另原告請求之金額係以契約總價加計追加及修繕部分，再扣除被告已支付金額，但Ｂ區5 樓以下結構體在兩造簽約前已由第三人完成，故原告就此部分並無報酬請求權，而從B1到5F之結構體RC頂板配管完成共計工程款1,808,628 元，因此原告應以Ｂ區契約總價13,912,500元扣除該部分金額後之12,103,872元為計算基礎。又Ｂ區尚有其他定作人鳳凰公司在97年11月第三期估驗以現金給付原告434,977 元，該筆款項亦應扣除。且被告各期實際付款，已扣除原告當期應負責之扣款，當時原告並無異議，然原告並未將該扣款部分扣除，其請求被告給付之工程款數額，並不正確。
㈤依本件工程合約第5 條第3 項後段之約定，工程款之給付為
每月30日計價，每期保留10％，初驗退3 ％，業主交屋退2％，保固金留2 ％。本件工程尚未完工，亦未進行初驗，原告不得請求被告給付該10％之保留款。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告往後因出工人數不足，遲誤工程進度，經反訴原告
多次催告改善無效後，已於98年10月24日發文解除系爭契約。嗣反訴原告接手進場，發現反訴被告施作品質低劣，反訴原告乃以點工方式，另行僱工修補瑕疵，花費7,441,916 元，爰依民法第495 條第1 項、第227 條第2 項規定請求反訴被告負損害賠償責任，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告7,441,916 元，並自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對反訴被告抗辯所為陳述：
至98年11月1 日收工會議記錄係針對雙方契約解除後，所生款項會算問題，並非針對系爭契約存續與否更為協商，無兩造合意終止系爭契約之情形，亦無盤點之事實，而系爭會議記錄未記載雙方已考量反訴被告之施作瑕疵後達成協議，亦未載明反訴原告不得另行主張瑕疵修補費用或債務不履行損害賠償，反訴被告不得以系爭會議記錄主張無須就其施作瑕疵負責，且反訴被告之瑕疵擔保責任，不因工作交付而免除。另兩造本得於系爭契約第23條為解除權之約定，而排除民法之規定，況反訴被告僅承攬電氣管路工程，並無民法第49
4 條但書規定之適用。
二、反訴被告則抗辯：㈠反訴被告承攬系爭工程後，反訴原告未依約按期給付工程款
，經催告仍未獲置理，反訴被告遂於98年6 月12日撤離工地，反訴原告方請求協商，於98年6 月14日召開協商會議，並於會議中決議由反訴原告先行給付部份款項，反訴被告並非無故停工。本件工程合約之終止，乃因反訴原告未依約給付工程款，係屬可歸責反訴原告之事由，與本件工程合約第23條第2 項之約定不符。兩造係合意終止系爭工程合約，反訴原告並無保固金請求權或不完全給付之損害賠償請求權。
㈡反訴原告雖稱反訴被告施工有瑕疵而另行僱工改善，惟反訴
被告已完成工程進度98％，因反訴原告遲延給付工程款，兩造始於98年10月下旬合意終止本件工程合約，雙方並盤點達成協議，Ａ區扣除1,632,690 元，Ｂ區扣除762,693 元，反訴被告之瑕疵擔保責任亦已扣除。又反訴原告依民法第493條規定請求瑕疵修補費用，但工作瑕疵修補請求權係存在於契約存續中，而兩造已無契約關係存在，反訴原告之請求即無依據。
㈢至反訴原告所提於兩造終止系爭契約98年11月1 日盤點前之
公文、每日收工會議記錄影本、缺失改善通知單等爭議事件，已釐清結案，且屬於反訴原告之單方意思表示，反訴被告不受其拘束。反訴原告亦無提出遭受何種損害，縱其受有損害，因在系爭契約終止前已全部清點而排除反訴被告之責任等語。並聲明：請求駁回反訴及假執行之聲請。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告於97年11月、98年4 月間分別簽訂Ｂ區、Ａ區工程承攬合約書，承攬坐落臺北市○○區○○段2 小段463 、471 、
499 等地號土地「臺北市崇德、隆盛新村新建水電工程」，Ｂ區總工程價款13,912,500元；Ａ區總工程價款7,380,000元。
二、原告依上開約定，係依據被告提供之設計圖說、施工圖、工程合約標單、施工規範、中庭圖面、工程協調紀錄等所示工作項目進行施工，有關本件工程除施工工具由原告負責提供施作外，其餘設備及材料五金均由被告提供。
三、98年11月1 日每日收工會議紀錄記載：「經雙方平安集成股份有限公司及晉碁工程有限公司，會同協商確認晉碁工程崇德工地所承包之全部工項。未完成之項需支付Ａ區1,632,69
0 元；Ｂ區762,693 元，由總工程款扣除，經雙方確認無誤，支付款項後，解除雙方合約。以上金額是針對ＡＢ區電氣未完成項目，甲乙雙方現場核對確認無誤，以後不可再議」等語。
四、原告於98年11月11日以98年度英律字第030 號律師函通知被告：Ａ區部份總工程款9,246,428 元，未請款部分4,542,43
2 元，扣除未完成項目部分1,632,690 元，被告尚應給付工程款2,909,742 元，Ｂ區總工程款16,465,397元，未請款部分4,384,651 元，扣除未完成項目部分762,693 元，尚應給付工程款3,621,958 元，上開Ａ、Ｂ二區被告應付工程款合計6,531,700 元，並請於文到3 日內清償完畢等語。被告於同年月12日收到上開律師函。
五、被告則於98年10月24日以萬隆（98）平工字第0981024 號函通知原告，因原告無預警無故停工，已影響系爭工程完工，依系爭契約第23條第2 項、第4 項解除契約，逾期損失則依上開合約第19條求償。
肆、本訴之爭點在於：原告依98年11月1 日每日收工會議紀錄，主張兩造合意終止系爭工程合約並依該會議紀錄之約定請求被告給付工程款，是否有理由？而被告前於98年10月24日所為解除系爭工程合約之意思表示，是否合法？茲分述如下：
一、就被告於98年10月24日發函為解除兩造間工程合約意思表示之效力部分：
㈠按民法第503 條規定，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作
，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。而兩造間所訂立之Ａ、Ｂ區工程合約第23條均約定：「解除承攬：惟如有下列情事之一，甲方得將本合約予以解除」；其中第2 項約定為，「乙方（即原告）逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩、作輟無常，或工人機具設備不足，經甲方一再以書函通告，甲方（即被告）認為不能依限完工時」等語（審重訴卷第14頁、第24頁）。
㈡經查，原告承攬系爭Ａ、Ｂ區工程進度落後，經被告發函催
告原告進場乙節，有被告於98年10月21日函文1 件在卷可查（審重訴卷第53頁）。觀之該函文所載：「Ａ、Ｂ基地於8月24日收工會議訂定各工項完成時程，10月13日收工會議，於會中討論有關未完成工項之進度及決議上述未完成工項之最後必須完成時限，貴公司二基地之領班有確認並簽名。．．．工項進度再三延誤，嚴重影響監造安裝查驗、測試功能等自主檢查程序。10月21日Ａ基地出工人數不足，Ｂ基地完全停工，已嚴重影響工進，請貴公司於收文後限於文到隔日派員進場完成收工會議所討論之未完成工項，否則本公司依貴我合約第23條解除承攬之第2 、4 項所明載．．．等辦理。本工程逾期損失依合約第19條求償」等語以觀，足見原告自確有延誤工期之狀況。況由被告所提出其陸續發函原告之內容，98年7 月16日函文載有「本公司工程師發現，現場施工人員工作情緒低瀰不願上工，經了解得知，貴公司至今尚未發放工資，請貴公司儘速處理以免影響工進」等語、98年
7 月23日函文載有「本工程現階段進度應加緊施作各戶幹線及受電箱拉線，請貴公司增派人員及機具施作，以免延誤工進」等語、98年8 月28日函文則載有：「因貴公司長久未派工地負責人，衍生工班施工敷衍了事、呈報不實、配合意願低落」等語（本院卷㈡第49頁、第51頁、第53頁），參以98年9 月7 日每日收工會議紀錄所載：「Ａ基地表前、表後拉線，從9 月4 日進料至今，9 月7 日表前尚未完成任何一梯，進度遲緩，效率不彰，施工工具不足等，嚴重影響進度，請晉碁公司（即原告）於9 月8 日下班前解決提趕工或改善方案，否則本公司自行收回拉線」等語（本院卷㈡第54至55頁），足見原告確有工程進度落後，且經被告多次催告之事實。則原告直至98年10月24日認原告無法依限完工，而依兩造間工程合約第23條第2 項之約定解除兩造間工程合約，即非無據。
㈢雖原告主張其係因被告未按期給付98年5 月工程款，其始停
工，並舉其於98年6 月15日所發予被告之函文所載：「經貴公司於98年6 月14日授權陳順興副總經理代表協商於本公司之5 月份請款事宜，雙方協商後承諾本期工資款依260 萬元支付。本日至貴公司請領，再一次發生違反付款約定事項，甚感遺憾。．．．貴公司已嚴重違反合約在先，本公司自即日起停工並要求貴公司支付本公司所有未付款及退還保留款。若因而導致本案工程延誤，由貴公司負責」等語為證（本院卷㈡第34頁）。然有關兩造間工程合約之付款辦法，依該合約第5 條之約定：「本工程付款辦法依左列規定：一、．
．．乙方應於每月25日前到工地申請估驗，按實做工程數量，依附件（施工照片及工程計價請款比例表）之各項目辦理工程請款計價，每月30日前提送甲方工地主任核定」等語。
而同合約第3 條第2 項第1 款及第13條復約定：「本工程不含材料大小五金，施工工具由乙方（即原告）負責提供並施作，其餘設備材料五金均由甲方（即被告）提供，乙方負責保管及施工安裝之責任」、「本工程進行期間，如甲方認為須增加工人或加開夜班時以達如期完成之目的，乙方應即照辦，不得推諉或要求追加補償」等語，顯見原告係以代工方式承攬施作系爭工程，被告依約所負之工程款給付義務乃以施作成果進度為準，至工資成本則係原告所應自行估計管理者。故原告於前開98年6 月15日函文所稱「工資款」一語，已顯與系爭工程合約工程款給付約定方式不符，況亦未據原告提出證據證明兩造確曾於98年6 月14日約定由被告給付工資款260 萬元，則原告此部分主張，已非全然可信，更不能作為其停工或工程進度延誤之合理化依據。
㈣雖原告又主張依民法第494 條但書之規定，其所承攬之系爭
電氣設備工程為土地上之工作物，被告不得解除契約。然民法第494 條係針對承攬人完成工作而有瑕疵者所為之規定，即「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」。然本件被告係依兩造間工程合約第23條第2 項之約定解除兩造間之工程合約，此與民法第494條所規定因瑕疵擔保責任解除契約之規定並無相關，原告此部分主張，自不可採。
㈤綜上，本件原告延遲工程進度，乃因未按時發放工資、人力
短缺而具有可歸責之事由。故被告於98年10月24日發函解除兩造間工程合約，自屬有據。
二、其次，就原告主張兩造於98年11月1 日合意終止系爭工程合約部分，本件工程合約業經被告於98年10月24日合法解除，已認定如前述。則兩造自已無從再於98年11月1 日就已然解除之系爭工程合約，再為合意終止之意思表示。故原告此節主張，復不可採。
三、至原告援引98年11月1 日之每日收工會議紀錄，請求被告給付6,531,700 元部分，經查：
㈠兩造間工程合約第23條第4 項約定：「．．．乙方倘因上列
前三項情節之一解除本合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料、機具等，無償交由甲方使用，乙方放棄未領工款，由甲方全權處理，並由甲方自辦或另行招商承辦，倘有短欠公款，或甲方因此所受一切損失，應由乙方或其保證人負責賠繳」等語（審重訴卷第14頁、第24頁）。而原告另於訂約時簽署「拋棄切結書」約定：「如因本公司（即原告）無法配合甲方（即被告）工程進度施作，或違反工程合約要求，本公司願自動放棄承包，其已施作尚未領之工程款，得由甲方依合約內容辦理結清未領工款，保留款則由甲方全權處理」等語（審重訴卷第55頁）。由上開約定內容可知，被告於98年10月24日解除兩造間工程合約後，就原告尚未施作之範圍，兩造本應進行結算確認工程款數額。
㈡其次，觀之98年11月1 日每日收工會議紀錄記載：「經雙方
平安集成股份有限公司及晉碁工程有限公司，會同協商確認晉碁工程崇德工地所承包之全部工項。未完成之項需支付Ａ區1,632,690 元；Ｂ區762,693 元，由總工程款扣除，經雙方確認無誤，支付款項後，解除雙方合約。以上金額是針對ＡＢ區電氣未完成項目，甲乙雙方現場核對確認無誤，以後不可再議」等語（審訴卷第30頁），更可見兩造於98年11月
1 日進行結算核對後，係進行確認原告所未完成之工程項目計價金額，始會記載「由總工程款扣除」等語。況再由原告公司工地班長龔峻於本院具結證稱：「那時我記得是快完成了，被告公司款項一直撥不下來，被告公司要請我們離開，有說離開前要把錢算一算，我們會算金額算了5 天，我們公司的工頭和我，以及被告公司的工地主任陳順興及被告公司的工程師都有到場會算」等語（本院卷㈡第22頁背面），及被告公司員工陳順興於本院證稱：「被告公司請原告出場，原告同意但說要結算，．．．我記得一共5 天，看現場3 天，另2 天在會議室進行討論，討論過程是將未完成部分金額結算看多少錢，是依合約書工項的單價去計算」等語（本院卷㈡第23頁背面）以觀，顯見兩造於98年11月1 日收工會議紀錄之目的，係為確認原告所未施作之工項而應自總工程款中扣除之金額。復參以證人蕭惇仁於本院具結所證：「當時因為進度上的壓力，原告公司人員都很不正常，每次請款的數額都很多，我審核以後，原告也不滿意，後來到10月間我召集工程師針對未完成未計價的部分做統計，才會有這份收工會議紀錄。因為原告公司沒有能力完成，準備不做了，所以要結算還有多少沒有完成。．．．當時是統計到目前為止未完成的部分，把責任釐清劃分，已經做好的部分，原告每個月都按進度計價請款完成。按照工程慣例，還要送水、送電、測試、驗收，我們要把保固款扣下來，才能夠承接，當時結構體尚未完成，也不知道做的情況到底如何，要等送水、送電才知道功能，這部分款項不可能先支付，合約上也有記載。．．．當時會同原告到現場統計，就只有統計未完成的範圍，也就是看哪些沒有計價、哪些沒有完成，回來之後再按照項目統計轉換成價金，．．．當時無法測試，因為戶數很多，且要耗費很多人力、物力」等語（本院卷㈡第116至117 頁），益徵98年11月1 日所載Ａ、Ｂ區應支付金額，係指會算當時Ａ、Ｂ區原告尚未完成之工項金額。故原告以98年11月1 日收工會議紀錄主張兩造當時已約定應支付之工程款數額，顯非有據。
㈢綜上，本件被告於98年10月24日解除兩造間工程合約，乃為
有理由。是兩造已無從再於98年11月1 日合意終止系爭工程合約，而該日收工會議紀錄充其量僅是確認當時原告尚未施作完成之工項數額，就原告已施作完成而得向被告請求給付之工程款或報酬，則未加約定。則原告依98年11月1 日收工會議紀錄請求被告給付6,531,700 元，並無理由，不應准許。至於原告得否援引其他請求權基礎請求被告就已完成部分工項為給付，則非本院所得進一步予以審究者，併此敘明。
伍、反訴之爭點則在於，反訴原告主張反訴被告應負民法第227條不完全給付損害賠償及民法第495 條第1 項承攬瑕疵擔保之損害賠償責任，是否有據？
一、按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。雖民法第495 條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第
494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，則應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件。
二、經查，反訴原告於99年8 月14日發函通知反訴被告：「有關『台北市崇德、隆盛新村』新建工程，Ａ基地集中電表箱至各戶，電力幹線穿線缺失等事項，請限期改善。關於Ａ區基地現場施工缺失詳細如下列：⑴集中電表箱至各戶電力幹線穿線，經現場查核發現幹線丈量錯誤，必須抽掉更換。⑵中庭景觀照明燈，原設計圖標示為5. 5mm平方2.0mm 接地線，經現場查核貴公司施作為2.0mm ，配線錯誤。⑶中庭景觀照明燈配管，固定管路破壞防水。．．．謹訂於8 月17日下午
3 點，敬請貴公司負責人開會討論解決方案」等語（本院卷㈡第52頁）；復於同年8 月28日通知反訴被告：「關於Ａ區基地現場施工缺失詳細如下列：⑴R1層（門禁）、電梯機房（BA中央監控）、屋頂水塔（浮球及水箱蓋磁簧）管路不通。⑵一樓電話、電視、資訊管路不通。⑶監造於7 月30日、
7 月31日開列缺失單第110.111 號，於8 月26日第100 次施工協調會議決議，限於8 月30日前改善完妥。．．．⑷地下層小公盤部分回路斷線，線路未查線。．．．謹定於8 月29日下午5 點前改善完妥，逾期則由本公司逕行代雇工改善，費用自工程款中加1.5 倍扣除」等語（本院卷㈡第53頁）。
由上開通知內容，足證反訴原告確已定期催告反訴被告修補瑕疵。
三、而兩造於98年11月1 日結算系爭電氣設備工程未完成之工項後，監造工程師即行通知反訴原告系爭工程之缺失情形，業經反訴原告提出工程缺失改善通知單在卷可佐（本院卷㈠第76至141 頁）。而反訴原告自98年10月29日起就系爭工程進行自主查驗，發覺缺失狀況如其所提出之缺失改善紀錄表（本院卷第143 頁至164 頁），而各項缺失均有留存查驗當時之現況照片，亦觀之反訴原告所提照片即明（本院卷第165至322 頁）。足見反訴被告在退場前所已施作之工項，確有反訴原告所指瑕疵而未符合約定品質甚明。
四、雖反訴原告主張其修補共計支出7,441,916 元，而請求反訴被告賠償該損害，然依兩造間工程合約書之約定，反訴原告定作系爭工程，應負擔除施工工具外之大小五金材料，此觀之工程承攬合約書第3 條第2 項第1 款之約定即明（審重訴卷第8 頁、第18頁）。則原告自主查驗缺失部分，支出工資345,000 元，監造通知缺失部分，則支出工資2,390,580 元（本院卷㈠第75、164 頁），此部分損害，依照前開說明，自得依民法第495 條第1 項之規定，請求反訴被告賠償之。
五、故而，反訴原告請求反訴被告給付2,735,580 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即99年4 月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。
陸、本案事證已臻明確，兩造於本訴及反訴所為其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
柒、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第78條、79條、第390 條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
民事第三庭 法 官 汪怡君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
書記官 楊勝欽