臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第299號原 告 優鑫室內裝修股份有限公司法定代理人 張肇榮訴訟代理人 黃永琛律師
李逸文律師複 代理人 李叡迪律師
陳雅亭律師
參 加 人 藍之光建築師事務所法定代理人 藍之光訴訟代理人 朱子慶律師複 代理人 蔡鈞傑律師被 告 國立中正紀念堂管理處法定代理人 吳祖勝訴訟代理人 林雯澤律師
溫藝玲律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國102年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣参仟零柒拾捌萬零捌佰肆拾捌元，及自民國九十九年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分七十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟零貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣参仟零柒拾捌萬零捌佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告之法定代理人已由曾坤地變更為吳祖勝，業據吳祖勝於民國100年8月3日具狀聲明承受訴訟，並有行政院令在卷可稽（見本院卷㈡第28、29頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之勝訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有利益，反之，若該當事人敗訴，即受不利益者而言。經查，參加人藍之光建築師事務所於99年10月19日提出參加訴訟聲明狀（見本院卷㈠第147、148頁），以其係本件「中正紀念堂空間整建工程」（下稱系爭工程）之設計監造建築師事務所，依其與被告簽訂之「中正紀念堂管理處空間整建工程委託設計監造技術服務採購契約」（下稱設計監造技術服務採購契約）第3條約定，契約價金之結算方式以建造費用之5%計算（見本院卷㈠第152頁），倘原告本件請求之報酬（建造費用）增加，其得向被告請求之報酬亦會增加，其就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助原告，爰聲明參加訴訟等語，核與其所提出之設計監造技術服務採購契約相符，且合於前揭規定，應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告於起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）50,302,079元（及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，見本院卷㈠第2頁）；嗣於101年8月23日依鑑定報告內容具狀變更請求之金額為43,393,868元（法定遲延利息則不變，見本院卷㈡第74頁至第75頁反面)，核其所為訴之變更，係屬應受判決事項之縮減，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠兩造於95年4月25日簽訂「國立社教機構服務升級計畫－中
正紀念堂空間整建工程採購契約」（下稱系爭契約），約定由伊承攬被告發包之系爭工程，契約總價為1億5,100萬元，預定完工期限為95年12月31日。系爭工程於履約期間曾辦理一次變更設計，由伊先行施作，兩造於完工後再於96年12月31日簽署「中正紀念堂空間整建工程第一次變更設計協議書」（下稱系爭協議書），約定變更設計之工項內容、該次變更設計及追加減工項之完工工期至96年7月15日止，以及除因本次變更設計影響工程要徑部分得依工程預定進度表順延外，其餘工項應依原契約工期完成。伊已於95年12月31日完成原契約不受變更設計影響之工程，並於96年4月12日完成部分變更設計工作，剩餘未完成之變更設計工作則係因被告尚有漏水問題未解決、舊有圖書館及典藏文物未完成搬遷、辦公OA設備平面尚未正式確認核示等工作障礙未排除，致使伊呈現待工狀態，伊遂於96年4月13日以鑫文字第0000000號函通知被告，告知除尚待被告協助確認之部分外，其餘工程均已全部完成。嗣被告排除上開工程障礙後，系爭工程始於96年7月15日全部完工，97年9月23日驗收合格。惟兩造就系爭工程之結算工程款尚有爭議，分述如下：
⒈逾期違約金7,248,000元部分：
依系爭協議書第3條約定可知，兩造對於變更設計所增加之工程對原契約之工期產生影響已有共識，又伊已於95年12月31日完成原契約不受變更設計影響部分，自無逾期之情事。又系爭工程於驗收過程，被告委任辦理設計監造工作之藍之光建築師事務所（下稱設計監造單位）曾於97年5月5日發函，就系爭工程第一次變更設計後之總體工程進行工期影響評估，詳列各工程階段影響工程要徑之障礙事由以及其影響天數，並對減少工項所應減少之工期進行完整之通盤檢討，認定系爭工程合理之完工期限為96年9月5日。惟被告無視設計監造位之專業意見，僅同意展延工期增項部分60天，扣除未施作工項部分減少工期6天，核算展延工期計54天，被告乃依伊第1次申報完工日96年4月12日扣除原定完工日95年12月31日及同意展延之工期54天，核算逾期完工天數計48天，並依系爭契約第17條第1項約定，以每日依契約總價千分之一計罰違約金，對伊扣罰以原契約工項之逾期違約金計7,248,000元（1億5,100萬元×0.001×45）。惟伊於前述96年4月13日鑫文字第0000000號函文之說明重點，乃在於尚有漏水問題尚待被告解決，且若被告遲不解決，系爭工程將呈現待工狀態，並非謂伊遲至96年4月12日方完工。況被告未於兩造召開之工程結算暨工期協調會或行政院公共工程委員會（下稱工程會）之協調過程，說明原契約工項中12大項、58細項工程，何工程項目及金額係伊應於原契約所定95年12月31日前完工；甚且，本件經委託新北市建築師公會（下稱鑑定單位）鑑定，鑑定結果亦指出伊並無逾期，故被告於結算伊應領之工程尾款中扣罰逾期違約金7,248,000元即無理由，應將之返還予伊。
⒉原合約編列之數量不足，伊實際施作數量（實作數量）超過
原合約，被告應再給付實作數量逾合約數量10%之直接工程款17,785,203元：
伊就系爭工程之實作數量有超過原契約詳細表所訂數量10%以上之情形，經設計監造單位於結算時會算數量後，核算結算工程款應為187,330,847元，惟被告不依系爭契約第10條約定辦理，未採納設計監造單位審核簽證之結算數量及工程款，單方認定結算工程款僅為166,918,025元，工程款差額達20,412,822元；嗣本件經鑑定單位鑑定，被告應就伊實作數量逾原合約數量10%部分，增加給付直接工程款17,785,203元予伊，故請求被告應再給付伊直接工程款17,785,203元。
⒊原合約設計圖面有標示，但詳細表漏未編列之漏項工程款11,210,429元：
系爭工程係於95年3月14日上網公告正式公開招標，於95年3月27日更正內容重新公告，並訂於95年4月3日停止受理投標，同年4月4日上午9時30分開標，總計等標期為21日。伊僅能依照被告提出之各項工程數量詳細表進行訪價及會算（核算），同時籌備參與投標之各項文件準備工作，並無能力或其他時間另行重新核對各項工程圖面與詳細表中之數量；然伊於實際履約過程發現系爭工程有諸多設計圖說有標示，但詳細表中疏漏未編列之工項等情事存在，致該部分工程因欠缺單價致伊無法請求被告給付承攬報酬。又鑑定單位已鑑定指出，除伊起訴狀檢附提出之附表一項次1-13「第一次變更設計變更無故被扣除10%」部分外，被告應給付之漏項工程款應為11,210,429元，原告自得依民法第491條規定，請求被告給付此部分承攬報酬。
⒋原合約無論圖面或詳細表均未標示應施作，被告於施工過程
中要求伊施作之變更設計追加工程款2,516,334元：伊依系爭契約約定之應施作系爭工程之範圍僅限於原契約圖說或詳細表等標示部分，然被告於施工過程另要求伊施作起訴狀檢附之附表2所列契約範圍外之追加工程，伊已施作完畢並請求辦理變更設計及追加工程款，然為被告所拒絕。經鑑定單位鑑定，除附表2項次2－23「中央廊道電源盤移位」之變更追加工程外，被告應給付其餘項次之變更追加工程款2,516,334元，伊亦得依民法第490條第1項及第491條規定，請求被告給付此部分追加工程款。退步言之，倘被告否認兩造就此部分工項有承攬契約之合意，則被告就此部分工項之收受，即屬無法律上之原因而受有利益，伊亦得依民法第179條規定，請求被告返還此變更設計之追加工程款。
⒌間接工程費用3,081,870元：
查系爭契約第3條第1款後段約定：「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。」，被告就上開2、3、4部分應依此約定，按比例增加給付間接工程費用。經核算原契約之直接工程費為131,001,198元、間接工程費為12,808,326元，則間接工程款與直接工程費之比例約為9.78%。從而，核算被告應增加給付前述3項工程款之間接工程費用應為3,081,870元[(17,785,203＋11,210,429＋2, 516,334)×9.78%]。
⒍先行使用之損害修復費用1,537,110元：
被告因受到民意壓力，要求先行使用伊已施作完成之部分工作項目，致發生已完成工項之損壞，且因被告未妥善防制建築物主體結構之漏水，亦造成伊已施作完成之工作物受損，統計伊因被告先行使用及未妥善防治管理致已完成工作物受損而需修復之工項如起訴狀檢附之附表3所列。此等應修復工項之所需費用，經鑑定單位鑑定指出，被告先行使用部分之合理修復費用為1,537,110元，伊自得依系爭契約第9條第7項第2款約定，請求被告賠償先行使用之損害修復費用1,537,110元。
⒎代繳臺北市政府建築管理處所處罰款14,922元：
被告於尚未取得使用執照時，因民眾及民意代表壓力先行使用部分空間，致遭臺北市政府建管處罰款，被告竟要求伊代為繳納共計14,922元罰款，被告自應返還之。
㈡綜上所述，被告應再給付伊43,393,868元，經伊屢催給付，
被告均拒不給付，嗣經工程會調解未果，爰依民法第490條第1項及第491條、第179條規定，及系爭契約第3條第1款、第9條第7項第2款等約定，請求被告給付前述承攬報酬及返還款項等語。並聲明：⒈被告應給付原告43,393,868元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠逾期違約金部分：
依原告96年4月13日鑫文字第0000000號函所載：「中正紀念堂空間整建工程已於96年4月12日完工，請安排驗收事宜。
…本公司承攬貴處中正紀念堂空間整建工程目前尚未完成之空間，工項及理由述明如下。㈠滲水造成無法施作…㈡舊有圖書館及典藏室文物搬遷未完成影響消防施作。㈢辦公OA設備平面確認尚未正式核示。」，足認除說明部分所列工項，原告就其餘工程係於96年4月12日始完工；且原告此函僅敘明土建地坪部分，其就空調機電部分並未施作完成，是伊旋於96年4月20日以正總字第000000000號函，請原告說明有關空調機電部分之施工情形，且就「辦公OA設備平面確認尚未正式核示」部分為澄清，伊於96年4月3日即以正總字第0000000000號函表示：「有關中正紀念堂空間整建工程行政辦公室OA屏風設備平面配置圖，請依本處各組室簽認之圖表施作…」等語，確認辦公OA設備平面，實非仍未正式核示，原告前揭函文顯在推卸未如期完工。原告既未依約於95年12月31日前完工，且就追加工程以外之工項，遲至96年4月12日仍未完工，伊自得依約扣罰逾期違約金7,248,000元。
㈡超過原合約數量10%之直接工程款部分：
原告提出之結算審查表所載之數量與實際施工情況不符，經伊重新清點數量，並於98年4月1日再行製作結算明細表（下稱系爭結算明細表）後，送經原告及設計監造單位之監造工程師邱哲偉確認用印，是系爭結算明細表所載數量應與實作數量相符，伊既據以辦理結算及付款，自無原告主張短付工程款之情。況原告未證明所請求之各工項之實作數量，原告自不得以其提出之結算審查表所記載之內容，主張伊短付實作數量超過原合約數量10%之工程款及應增加給付工程款。
㈢詳細表漏未編列之漏項工程款部分：
⒈查系爭契約第2條第1項約定：「廠商應給付之標的及工作事
項：詳中正紀念堂空間整建工程圖說、施工規範、工程明細表及投標須知、評選須知及決標廠商服務建議書等契約所訂之標的及工作事項」，原告自應依工程圖說施工；且系爭契約第4條第2、3項約定：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，實際數量以圖說規範及工程慣例應涵蓋達完成之部分為範圍，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量。」、「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」，而系爭契約之價金給付係採總額結算給付，原告施作之實際數量自應以工程圖說為據，有未列入工程清單之項目或數量者，原告仍應負責施作，不得再要求加價，故其請求伊給付工程設計圖說有標示，但詳細價目表漏未編列之漏項工程款，為無理由。
⒉又附表一記載項次1-8「地坪拋光石英磚改半拋光石英磚，及
補施作水泥砂漿費用未編列」部分，設計監造單業於95年10月11日以師字950302號函覆原告（95）鑫文字第0000000號函澄清：「…有關貴公司申報本工程石英地磚項目標單與圖說不同疑義，經查所提標單項次標註拋光石英磚及圖號A9-1裝修表之裝修代號Q標註拋光石英磚與裝修表代號C標註半拋光石英磚不同乙節，本案設計原意為半拋光石英磚，其預算亦依照該項目表標準編列，上開材料標註不同部份，請依工程契約第1條第3款第4目約定，以契約圖說圖號A5-611、12標示之半拋光石英磚材料為準」，是此部分本即為原告依約所應施作，並無漏列項目之情形。
㈣原合約圖面或詳細表均未標示應施作，被告於施工過程中要求原告施作之變更追加工程部分：
⒈原告並未舉證其請求本項費用之附表2所列工項係原合約圖
面或詳細表所未標示，且係伊要求施作，以及各工項之單價及施作數量業經兩造合意。
⒉又附表2所載項次2-4「移休息區燈箱」、2-5「安裝鋁垂板
下方細鋼索及固定座」、2-6「休息區牆面油漆補修」、2-14「新舊消防授信總機系統整合」、2-15「舊有廣播系統迴路整合」、2-16「非工區舊有撒水系統新舊整合」、2-19「電梯止滑條、點字標示、逃生指示牌」、2-20「發電機黑煙淨化器保溫棉」、2-21「消防灑水頭修改移位（展場及演講廳外側）」、2-23「中央廊道電源盤移位」等工項，若非屬原告原承攬範圍，即為可歸責於原告未按圖施工或施工不當等原因所致，應由其負擔費用；另項次2-8「2、4展廳及走道天花板內管線及風管噴黑漆」、2-15「定時播音系統」等工項，係屬原告承諾無償回饋之贈與，故原告自不得請求此部分工項之工程款。
㈤間接工程費用部分：原告請求之上開㈡、㈢、㈣所列款項既均無理由，自無權請求伊增加給付間接工程費用。
㈥先行使用之損害修復費用部分：
⒈原告雖主張附表3所載修復項目係因伊要求先行使用、伊未
妥善防制建築物主體結構之漏水所致，依系爭契約第9條第7項第2款約定，伊應負擔修復費用云云，然依該條款約定，原告應先舉證證明所列工項係因非可歸責於原告事由所致之損害，且原告亦應就其有具體修繕之事實、修繕面積及單價負舉證之責。
⒉又伊已給付附表3所載項次3-3「舞台木作地板面材研磨1次
」、項次3-4「舞台木作地板面材更換2次」、項次3-5「舞台木作地板面材開孔做通風口」、項次3-6「舞台立面前沿收邊重新打底貼美耐板」等修繕工項費用；項次3-7「變壓器損壞後更換（士林電機）」係屬可歸責於原告之事由；項次3-8「二線式照明控制系統損壞更新」係原告承諾無償回饋被告之贈與，故原告不得請求上述各工項之修復費用。
㈦臺北市政府建管處科處罰鍰部分：本項費用係因原告未能於
原定工期95年12月31日前完工所致，且原告當時亦向伊表示為順利取得使用執照，其同意就該部分之罰款全數負擔並繳納，是原告自不得昧於事實，主張此係伊要求其代為繳納，並請求伊返還本項罰鍰金額。
㈧並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益之判決，被告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：（參見本院卷㈠第175頁反面）㈠兩造於95年4月25日就系爭工程簽訂系爭契約，約定由原告
承攬系爭工程，契約總價為1億5,100萬元，預定完工期限為95年12月31日；兩造於履約期間曾辦理第1次變更設計，並於96年12月31日簽訂系爭協議書，並有系爭契約、協議書在卷可稽（見本院卷㈠第7至21頁、第22至23頁）。
㈡原告曾於96年4月13日以鑫字第0000000號函通知被告系爭工
程已於96年4月12日完工及促請安排驗收事宜，嗣經被告於96年4月20日以正總字第000000000號函覆說明第2、3項，請原告敘明有關空調機電部分之施工情形及辦公室OA設備平面圖業於96年4月3日經被告以正總字第0000000000號函復確認等情，有該二函文在卷可稽（見本院卷㈠第24頁、第82頁）。
㈢系爭工程業於97年9月23日驗收合格完成，工程結算總價為1
億6,691萬8,025元，扣罰逾期違約金7,248,000元，工程結算驗收證明書之「驗收意見」欄第3項記載：「有關工期及結算數量不同意結算部分，如承商有異議請依契約第21條辦理」等語，有工程結算驗收證明書、結算明細表在卷可稽（見本院卷㈠第25頁、第84至116頁）。
㈣原告已繳納臺北市政府建管處就系爭工程先行使用對被告開
罰之罰鍰14,922元，並有臺北市政府建管處97年4月25日填發之罰金罰鍰及怠金收據在卷可稽（見本院卷㈠第43頁）。
四、本院之判斷：原告主張其已完成系爭工程，被告對其無故計罰逾期違約金，並拒絕給付其實作數量超過系爭契約約定數量10%之工程款，且系爭契約有設計圖有標示，詳細表漏列計價之漏項情形，被告於施工期間要求其施作系爭契約圖面及詳細表均無標示之工項，卻不同意辦理工程變更追加給付工程款，亦不同意給付因而增加之間接工程費，又被告因迫於民眾及民意代表壓力而要求先行使用系爭工程已完成部分致生損壞，其自應給付此部分損害修復費用，另其亦代被告繳納臺北市政府建管處就先行使用開罰之罰款，爰依民法第490條第1項、第491條及第179條等規定，及系爭契約第3條第1款、第9條第7項第2款等約定，請求被告給付前述承攬報酬及返還代墊款項等語。被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠原告請求被告返還扣罰之逾期違約金7,248,000元，有無理由？（即被告主張原告逾期完工，應計罰逾期違約金7,248,000元，有無理由？）㈡原告以原合約編列之數量不足，其實作數量超過原合約為由，請求被告再給付實作數量逾合約數量10%之直接工程款17,785,203元，有無理由？㈢原告以原合約設計圖面有標示，但詳細表漏未編列之情形為由，請求被告給付漏項工程款11,210,429元，有無理由？（即原告提出之附表一所列工項，是否本為原告依約所應施作之項目？）㈣原告以被告於施工過程中，要求其施作原合約圖面或詳細表均未標示應施作之工項為由，請求被告應給付變更設計追加工程款2,516,334元，有無理由？（即原告提出之附表二所列工項，是否係經被告之指示所施作？是否屬應辦理變更追加之工項？）㈤原告請求前開㈡、
㈢、㈣所列工程款之間接工程費用3,081,870元，有無理由？㈥原告請求被告給付先行使用之損害修復費用1,537,110元，有無理由？㈦原告請求被告返還其代繳臺北市政府建築管理處所處罰款14,922元，有無理由？茲析述如次：
㈠原告請求被告返還扣罰之逾期違約金7,248,000元，有無理
由？（即被告主張原告逾期完工，應計罰逾期違約金7,248,000元，有無理由？）⒈查系爭契約約定之預定完工期限為95年12月31日，系爭協
議書第3條約定：「本次變更設計及追加減工項之工期至96年7月15日止，除因本次變更設計影響工程要徑之部分得依工程預定進度表順延外，其餘工項應依原契約工期完成」等語（見本院卷㈠第23頁），乃兩造所不爭執之事實，足見兩造就第1次變更設計已約定變更設計工程應於96年7月15日前完成，且除因變更設計影響工程要徑上之原契約工項應予展延完成期限外，其餘未受變更設計影響之原契約工項之完成期限，仍應依原預定進度表規劃之作業期限完成。又查兩造不爭執之工程結算驗收證明書之「複約實際竣工日期」與「複約預定竣工日期」欄位皆記載「96年7月15日」（見本院卷㈠第25頁），堪認原告就變更設計工程部分並無逾期，則系爭契約原約定之工項有無逾期完工、被告得否扣罰逾期違約金，即應審究本件變更設計工程部分對原契約工項有無影響？受影響之原契約工項是否位於工程要徑？應否予以展延工期及應展延之合理工期天數各為何？⒉查鑑定人就系爭契約原約定之「工程內容」（見鑑定報告
第3至6頁）與變更設計內容（即系爭協議書第2條約定主要變更項目，見鑑定報告第6至7頁）比對，於鑑定報告第十一㈠、6、（2）項認定：「會受變更設計（依『各機關辦理公有建築物作業手冊』之四類變更含括現場零星變更與一般設計變更所指）所影響之原契約工程項目如下：甲、拆除工程：發包圖說A1－2，A1－3，A1－4已標示拆除範圍，如第三層15N－6S－24S－23N所圍區域…。在圖面右下角說明整建A區『除……保留外，其餘整建區內未標示之隔間牆予以拆除。』在96年12月31日簽訂之第一次變更設計協議書內追加『隱蔽處天花板上方RC牆面輔助樑部分91.8㎥』。乙、建築結構體工程：A.鋼構樓梯（設計圖B1樓梯）遇結構小樑結構補強，依藍之光建築師事務所95.9.1師字第950263號函處理（詳附件十三）B.及化學錨栓鋼骨組立項目（詳附件十四）。丙、建築裝修工程。丁、污水池及廢水池工程。戊、輕隔間牆面＋水泥纖維板面漆養護（不含輕隔間）。己、地坪拆除工程。庚、RC牆面輔助樑拆除91.8㎥部分」（見鑑定報告第14至15頁）。而參諸鑑定人所分析「本整建工程發包圖說並無原有工程竣工圖僅有設計建築師測繪的各樓層現況及拆除平面圖，所以在這些平面圖上有特別註記…施工廠商施工過程中並非只要按圖施工就可順利進行，無論拆除或裝修施工皆需依『拆除前承包商應將拆除平面及拆除作業之施工計畫送請監造建築師及業主監造單位審核後方得施作。』…在本工程施工過程中廠商所持有之發包圖已祇能當參考圖用，此現象見發包施工圖，A2－4，A2－5，A2－6，等三張圖說明之第5點『承包商於施作前應先至現場詳加勘查及測量』（可見投標前並無容許廠商詳加勘查及測量之可能－－鑑定人註解）圖面尺寸若與勘查結果不符，以現場實測尺寸為準（實測尺寸若與設計圖面不符，應辦理變更設計並辦理工料追加減帳－－鑑定人註解）…施工廠商對於工程範圍充滿不確定可能」（見鑑定報告第13至14頁），及系爭協議書第2條第2項結算追加部分所列「地坪拆除工程425.51㎥、隱蔽處天花板上方RC牆面輔助樑拆除部份91.8㎥」確實足以影響原工程之施工（因系爭工程之施工順序，係自拆除室內空間隔間牆及天花板開始，在隔間牆及天花板完全清除後進行三樓樓地板之樑版結構體施工及養護。在養護期28日內，要徑工程並無法繼續施作，地板拆除工程亦應暫停，至於其他之工程項目亦須在養護期期滿後始可依「工程總體預定進度表」進行施工），故認此部分鑑定應屬可採。
⒊又鑑定人依鑑定報告附件八，蓋有被告同意備查之二份總
體預定進度表，其一拆除工程之工期始自95年6月12日至95年7月10日（第1頁，編定整體工程之完工日期為96年12月30日），另一進度表拆除工程之工期始自95年6月1日至95年7月20日（第2頁，編定整體工程之完工日期為96年12月31日），「施工日報表」記載之拆除進度，及95年8月22-29日化學錨栓放樣、95年6月23日一樓隔間牆拆除完畢，三樓橫樑是否拆除確定過程（鑑定報告附件十四）、95年6月27日監造人員與設計結構技師會同勘查，確認拆除該輔助樑安全無虞等，於鑑定報告第十一、㈢、2「檢討工程要徑」中認定拆除工程：「依前述施工日報表紀錄之摘錄一樓及三樓演講廳隔間墻拆除工作至95年7月19日已完全拆除，符合工程總體預定進度表之預定進度。並應自95年7月20日進行『施工放樣、化學螺栓、鋼骨組立』（系爭契約工作項目：建築結構體工程）施工。但因三樓輔助梁是否拆除至95年9月25日管理處始將95年9月14日之『鋼構結構釋疑會勘紀錄』（詳附件十六）函送監造建築師及廠商…；95年10月20日另召開『工程輔助樑拆除及空間調整事項研商會議』由曾處長坤地主持，會議結論『原三樓舊有結構樑拆除乙節，經藍之光建築師事務所結構技師確認為墻面輔助樑，且於結構分析時在未考量該輔助樑而計算出之結果已屬安全，故在考量結構安全無虞及明亮空間規劃下，其補助梁可拆除。』隨後於95年10月30日以正總字第0000000000號函（即附件十七）函送會議紀錄給監造建築師及廠商。…原三樓舊有結構樑拆除自95年6月27日成案，歷經多次會勘及會議至95年10月30日費時126天才確定拆除，但廠商已於95年9月21日派工開始拆除C區T型RC輔助樑…此三樓樓地板T型RC輔助樑之拆除源自於建築師設計時建築物現況資料之不足，在拆除隔間墻及天花板後始發現T型RC輔助樑與新裝設鋼構衝突…設計監造建築師（即設計監造單位）於95年6月27日已確認拆除無礙於結構安全但拖延至95年10月30日才拍板定案，此部分之拆除工作項目到96年12月31日才列入第一次變更設計協議書之『結算追加部份』項下完成手續…。」（鑑定報告第16至19頁）。又參以被告95年7月31日核定之總體預定進度表（即附件八第1頁），原預定項次4「原終身學習教室空間及展場拆除工程」（即拆除工程）完成後，依序進行項次5「施工放樣化學螺栓鋼骨組工」、項次6「模板及鋼浪板鋪設預拌混凝土澆置」，以及項次7「防火被覆及防火油漆」至項次11「地坪工程」等工項作業直至預定完工日止，「原終身學習教室空間及展場拆除工程」預定於95年7月20日完成，足見項次4至11確實係屬工程要徑；且參以被告於同日核定之另一詳細進度表「中正紀念堂總進度0428」（即附件八第2頁）之各工項作業之先後施工順序及開始時間，「原終身學習教室空間及展場拆除工程」亦確實係位於工程要徑，並於此拆除工程完成後依序進行「結構放樣」、「基礎工程化學螺栓施作」、「鋼骨加工、組工、鋼筋、澆置」等作業，益徵「原終身學習教室空間及展場拆除工程」係位於工程要徑無誤。然因原告於執行拆除工程過程中，發現C區3樓天花版存有舊有T型RC輔助樑，且該樑未包含於圖說履約範圍及與預定新設安裝之鋼構構件位置衝突，致影響該要徑工項之進行（完成），經通知設計監造單位，設計監造單位於95年6月27日會同原告勘查確認拆除該舊有T型RC輔助樑無影響結構安全，然未獲被告同意，原告嗣依預定進度於95年7月19日完成輔助樑以外之所有拆除工程；經被告屢次召開會議，被告迄至95年10月20日始決議拆除、同年月30日書面同意原告辦理拆除工作，及於96年12月31日納入第1次變更設計追加工程之範圍，是自96年7月20日完成輔助樑以外之拆除工程至95年10月20日決議拆除及同年月30日檢附會議決議紀錄通知同意辦理期間，拆除工程之延誤完成確實非可歸責於原告。再依系爭契約第19條第5項約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，原告依約不得擅自辦更設計拆除輔助樑及進行後續鋼結構工程，否則倘最後未經被告核定同意，即應由原告負擔擅自變更之工期損耗、變更支出費用及回復變更前之責任，是此非屬原契約拆除工程範圍及被告檢討變更期間之工程要徑遲延，被告自應予展延工期予原告為是。
⒋依鑑定報告附件14藍之光建築師事務所96年1月8日函所示
，原告於被告95年10月決議拆除舊有T型RC輔助樑及同意之前，已於95年9月21日開始進行RC輔助樑拆除工作（依95年9月14日鋼結構釋疑會議，同意拆除Q9～12柱間尺寸之RC輔助樑），是被告遲延核定輔助樑拆除與否致影響原告拆除工程之完成，實際上僅至95年9月20日。又依此設計監造單位函文說明第5款記載，上開輔助樑拆除自95年9月21日施作之實際時程計95年9月21日、9月23至30日、10月11日至15日，核計拆除期間為14日，堪認RC輔助樑拆除工程實際進行之工期為14日。從而，預定進度表工程要徑工項「原終身學習教室空間及展場拆除工程」之施作，即因可歸責被告檢討遲延核定舊有T型RC輔助樑拆除工程（即第1次變更設計追加之隱蔽處天花板上方RC牆面輔助樑拆除工程）致延後完成，延後期間為預定完成日95年7月20日至實際施工拆除日95年9月20日，核算被告應展延之合理工期日數為63日（95年7月20日至95年9月20日），再加計追加之「隱蔽處天花板上方RC牆面輔助樑拆除工程」之實際施工日數（工期）14日，核算原契約工項「原終身學習教室空間及展場拆除工程」受第1次變更設計所追加「隱蔽處天花板上方RC牆面輔助樑拆除工程」致影響工期而應展延之合理工期數為77日（63＋14）。從而，核算原契約「原終身學習教室空間及展場拆除工程」（即拆除工程）之完成日期經展延後，其預定完成日為95年10月5日（95年7月20日＋77日＝95年10月5日）。
⒌次查，被告於系爭協議書第2條第2項結算追加部分，追加
地坪拆除工程425.51㎥，並於97年12月18日正總字第0000000000號函（見鑑定報告附件15）同意展延此部分工期60天，扣除未施作工項6天，同意增加展延工期54天。又被告95年7月31日核定之總體預定進度表項次4至11係屬工程要徑工程，已詳述如前，而依該進度表所載，項次5「施工放樣化學螺栓鋼骨組工」及項次6「模板及鋼浪板鋪設預拌混凝土澆置」之原定履約期間為95年7月20日至95年9月10日，工期為54天（95年9月10日－95年7月20日＋1），項次7「防火被覆及防火油漆」至11「地坪工程」之原定履約期間為95年9月10日至95年12月30日，工期為112天（95年12月30日－95年9月10日＋1）。從而，依前揭項次4「原終身學習教室空間及展場拆除工程」預定完成日經展延後為95年10月5日，加計項次5至11之原定工期54天、104天，及被告同意展延追加「地坪拆除工程」及未施作減項之工期54天，則原契約工項受第1次變更設計影響工程要徑致應展延合理工期之完工日為96年5月13日《95年10月5日＋54天＋104天－1天（即重複之95年9月10日）＋54天》。
⒍末查被告98年4月10日核發之系爭工程結算驗收證明書上
「原約完工日期」欄記載「96年4月12日」（見本院卷㈠第25頁），其於97年12月18日函文說明第2項亦記載：
「…。本工程原履約期自95年4月25日至95年12月31日止，至『承商96年4月12日完工』，計逾期…。」（見本院卷㈠第28頁反面），堪認原告就系爭工程原契約工項之實際完工日為96年4月12日，且業經被告確認，其並據以計罰逾期違約金及登載於工程結算驗收證明書。是被告徒以96年4月29日函文辯稱原告就原契約工項之工程未於96年4月12日完工云云，自不足採。綜上，原告承攬之原契約工項既於96年4月12日完工，未逾原契約工項因變更設計所影響工程要徑致展延合理工期後之完工日96年5月13日，原告自無逾期完工之情事，被告以原告逾期完工為由，主張依系爭契約第17條第1項前段約定，扣罰原告逾期違約金7,248,000元，即屬無據。從而，原告請求被告返還扣罰之逾期違約金7,248,000元，即有理由。
⒎至被告所辯，依鑑定報告檢附之「第一次變更設計部分預
定進度表」，鑑定單位依該未經核定之預定進度表鑑定分析項次二、4「隱蔽處天花板上方RC牆面輔助樑部分（追加）」係屬要徑工項，然依該預定進度表記載之實際進度，該變更追加拆除工程實際與項次三、5「施工放樣化學螺栓鋼骨組工」、項次6「鋼樑與原有RC柱面環氧樹脂填縫（追加）」、項次9「模板及鋼浪板鋪設預拌混凝土澆置」等併同進行，故非屬要徑工項及未影響原契約工項之工程要徑；另依開表記載之項次二、3「地坪拆除（追加）」，其實際進度早於項次4「隱蔽處天花板上方RC牆面輔助樑部分（追加）」，與鑑定報告所載施工順序為完成室內隔間牆、天花板等拆除工程後始進行地板樑板結構體之施工及養護，養護過程，地板拆除工程應暫停並待完成養護後始得繼續施工等不符云云。惟查，鑑定報告檢附之「第一次變更設計部分預定進度表」並未經兩造核章簽認，亦未經被告備查，且前揭鑑定單位就「隱蔽處天花板上方RC牆面輔助樑部分91.8㎥」及「地坪拆除工程」等兩項變更設計是否影響原契約工項之工程要徑及應展延之合理工期之鑑定，乃係依被告於「95年7月31日」同意備查之預定進度表及相關之施工日報、兩造及設計監造單位函文等資料研判，自與未經核定之「第一次變更設計部分預定進度表」無涉；況鑑定單位已依其專業經驗，補充指出「隱蔽處天花板上方RC牆面，輔助樑拆除部分，及建築結構體工項等之施工機具移動，廠商在施工範圍內整理出通路，而有拆除部分地坪之必要，如果地坪依標高為準，將高出部分予以全部拆除，則施工範圍內之地坪崎嶇不平，將使得施工機具之移動不便。如果將全部施工範圍內之地坪在拆除後以灰漿（或混凝土）整平以利施工，則完工之灰漿粉刷（或加鋪混凝土）強度難以負荷施工機具及垂吊務之重量，難免損傷。故判斷廠商未必如所述『地坪拆除（追加）』實際執行進度所示，其實際施工順序早於項次4『隱蔽處天花板上方RC牆面輔助樑部分（追加）」（見本院卷㈢第22頁），被告空口指摘而未舉證以實說，自無足採，附此敘明。
㈡原告以原合約編列之數量不足，其實作數量超過原合約為由
，請求被告再給付實作數量逾合約數量10%之直接工程款17,785,203元，有無理由？⒈被告雖辯以系爭結算明細表（見本院卷㈠第83至116頁）
業經兩造蓋章核定，其亦據以付款完畢，其無短付實作數量逾契約數量10%之結算工程款云云，原告亦不否認被告已依系爭結算明細表結算給付工程款，惟否認其已同意系爭結算明細表之結算結果。而查，結算明細表（總表）「結算結果」欄之「總價（總計）」為166,918,025元（見本院卷㈠第84頁），核與工程結算驗收證明書（見本院卷㈠第25頁）之「結算總價」欄記載之金額為166,918,025元相符，堪認工程結算驗收證明書應係依系爭結算明細表所製作無誤。又工程結算驗收證明書之「驗收意見」欄第3項記載：「有關工期及『結算數量』不同意結算部分，如承商有異議請依契約第21條辦理」，原告所稱其雖於結算明細表核章，但未同意結算明細表結算之結算工程款及其按數額登載於結算驗收證明書之結算總價一節，應屬有據，堪認兩造就系爭結算明細表所載之數量及工程結算驗收證明書所記載之結算工程款均尚未達成合意。從而，被告此部分辯解，要無足採。
⒉查系爭契約第3條第1、2項明文約定：「按契約價金之給
付，得為下列方式：□依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算…。契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金『需機關認可並通知廠商後，廠商始得施作』，未達10%者，契約價金不予增減。」（見本院卷㈠第7頁反面），第5條第1項約定：「契約依下列規定辦理付款：契約總價：新台幣壹億伍仟壹佰萬元整」（見本院卷㈠第8頁），堪認系爭契約係總價承攬契約之性質，除變更設計致工項或數量增減應追加減工程款外，系爭契約工項之結算數量及結算工程款計算，尚應就原告實作數量增減逾契約約定數量10%部分辦理契約變更及就契約總價增減給付工程款，意即原告僅得就其實作數量逾契約數量10%以上部分，請求被告增加給付工程款，就實作數量未逾契約數量10%部分，則無請求被告增加給付工程款之權利，被告就原告實作數量少於契約數量10%以內部分，亦不得主張扣減該差異數量之工程款。
⒊系爭結算明細表雖經兩造核章，但兩造就其上所載之數量
並未達成合意，且原告僅得再請求其實作數量逾契約數量10%部分之工程款，均已詳述如前，是此所應審究者，乃原告實際施作工項、數量及得請求之合理結算工程款為何？經查：原告提供鑑定之「國立中正紀念堂管理處『空間整建工程竣工結算審查表』（下稱系爭審查表）」（即鑑定報告附件18，共26頁）記載契約變更後之總價（總計）為169,458,123元，核與前揭工程結算驗收證明書所載之契約金額（151,000,000）、音響追加金額（3,980,000）、第1次追加金額（19,564,928）及第1次減少金額（5,086,805）之總和（即不扣逾期違約金、其他違約金及驗收扣款）相同，且系爭審查表所列之工程項目與系爭結算明細表所列之工程項目相符；又系爭審查表業經設計監造單位核章，並有承商說明、監造意見及業務單位初審意見之記載，堪認系爭審查表業經設計監造單位審查並送業主即被告審查（初審）無誤。而鑑定人根據原告提供之系爭審查表與「國立中正紀念堂管理處『空間整建工程竣工結算數量計算書』」核對數量後，於鑑定報告第十二、㈡項表示：「3.…其『實際施作』一欄所列數量部分經修正後列於『鑑定人結算』一欄，原實際施作一欄數量有誤部份經以手寫校正於側邊空白處。4.本鑑定報告書之工程工作項目數量既經監造建築師確認簽章、業務單位初審已表示部分工作項目數量僅同意增加如意見欄所列數量，鑑定人根據此審查表鑑定『鑑定事項』，但以監造建築師之審查意見為主要依據，因監造建築師全程參與工程施工，且此數量為經丈量後確認之實際數量。」（見鑑定報告第29頁），於102年8月27日函覆本院之補充說明第四、2項並澄清：「本工程已完工並經修正設計圖完成竣工圖之製作，做成結算，故鑑定人以『竣工圖』及『結算書』已足以研判。除非竣工圖與現場仍有不符之處。」（見本院卷㈢第23頁）；再鑑定人於鑑定報告第十二、㈢項第5款「結算增加減金額鑑定說明」已逐項記載鑑定結算數量之說明、依據及分析（見鑑定報告第32至34頁），復參以設計監造單位98年1月18日函文說明欄記載：「…。二、有關貴處要求承商再次重新提送工期及結算資料並重新用印事宜，就工期及結算資料本所已於97.05.05、97.05.22、97.06.17、97.07.30、97.08.29、97.09.24、97.11.05、97.11.08多次正式函文答覆並用印，因此本所不再重複用印。…。
四、有關承商呈送貴處之現場施作工項未併入結算部分，原已依貴處96.01.11會議及其他協商會議列入結算，惟於正式結算時又全數取消，貴處與承商已決定依契約第21條辦理。」（見鑑定報告附件6），且系爭審查表業經設計監造單位確認核章（詳前述），設計監造單位復為被告委託代行職權執行監造工作，於現場全程參與建造工程之監造及協調工作，依約須對被告負忠實執行監造工作及監造不實之罰責，故其核章用印之系爭審查表及欄位「監造審查」之意見，自屬客觀可供參酌。
⒋依被告提出之結算明細表項次壹、一－01及02等拆除工程
工項欄位之「原合約」數量係採一式計量計價辦理（見本院卷㈠第85頁），並無詳細精算之設計拆除數量，然觀以被告97年12月18日函文說明第3項第2款記載：「工期增項部分：依監造單位所列影響主要徑之8個工項，除地坪拆除工程依全部工程之比例(4649÷3668.48×(51－4)＝60)同意展延60天工期…。」（見鑑定報告附件15第2頁），足見被告於履約過程就此原契約拆除工程之一式計價項目進行數量精算應為3668.48㎥，是就此被告精算一式計價項目之數量，核與設計監造單位核章確認之系爭審查表之項次壹、一－01及02揭記載「4、數量依業主意見要求重新精算。5、計算方式依照原契約一式內細項分析按比例追加。」（見鑑定報告附件18第1頁），設計監造單位指出被告業已指示就此等部分一式數量計價項目辦理數量精算及結算工作之情相符，足見被告確有就部分一式數量計價項目辦理數量精算之變更及辦理結算工作之指示，並經原告同意而合意變更。據此，堪認鑑定單位係依兩造不爭執之變更設計後之契約工項，即原告提出之系爭審查表或被告出具之結算明細表所列工項，就各契約工項之「實際施作數量」，依系爭工程經核定之「竣工圖」及「竣工結算數量計算書」，參酌系爭審查表「監造單位審查」欄記載之設計監造單位審查意見內容，計算核定各契約工項之實作數量，且依鑑定核算結果以手寫修正系爭審查表原記載之數量及載明於系爭審查表最右側欄位「鑑定人結論」，並依系爭契約第3條第2項約定，就各契約工項實作數量增減逾契約數量10%部分，核算各工項除應給付契約原約定之工程款外，尚應增減給付之實作數量逾契約數量10%部分之工程款，並手寫記載於系爭審查表之欄位「結算增加（減）金額」欄（見鑑定報告附件18），核算被告應就原告實作數量逾契約數量10%部分增加給付之直接工程款為17,785,203元（即項次「直接工程費（第壹～陸項總計）」，見鑑定報告第32頁、附件18第25頁）。從而，原告請求被告就實作數量逾契約數量10%部分增加給付工程款17,785,203元，為屬有據。
㈢原告以原合約設計圖面有標示，但詳細表漏未編列為由，請
求被告給付漏項工程款11,210,429元，有無理由？⒈按所謂「漏項」，係指某一工程項目已標示於工程契約相
關圖說、資料內，然單價分析表卻遺漏編列此工程項目，致投標廠商於得標後，依圖說施作時，始發現該項目未編列於單價分析表中，而無法向業主請求計付工程款之情形（最高法院101年度台上字第962號判決參照）。又依工程慣例，實際發生漏項時，應區分二種情形：①該項目為工程慣例上所必須施作者，或探求工程設計之真意業已包括該項目者，則不構成漏項，其所需費用已包含於相關單價內，承包商仍應以契約約定之圖說為其施作範圍，不得另行請求追加工程款。②若工程詳細價目表上漏列之項目或數量並非工程慣例上必須施作者，探求工程設計之真意亦未包括該項目在內者，由於承包商仍有「按圖施工」之義務，故不得拒絕施工，惟應參照契約有關數量差異之處理原則，依工程變更之方式核實給付。再按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。尤其決標方式採取最有利標評選，且價金納入計分項目，而其他未得標廠商之價格略高於得標廠商，因其評選分數較低而未能得標，倘總分（含投標價金之分數）較高之廠商得標，嗣後卻以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，自與最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖（最高法院101年度台上字第962號判決參照）。查系爭契約第3條第1項約定：「契約價金之給付…依契約價金總額結算…」（詳前述），第4條第2、3項並約定：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，實際數量以圖說規範及工程慣例應涵蓋達完成之部分為範圍，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」（見本院卷㈠第8頁），且系爭工程係採最有利標評選及總價決標（見本院卷㈢第73、77頁），有系爭工程投標須知、系爭工程最有利標評選須知在卷可稽（見本院卷㈢第71至81頁），堪認系爭契約係總價承攬契約無誤，原告及參加人主張係實作實算契約，要無足採！系爭工程既採最有利標評選及總價決標之總價承攬，倘容許原告主張該些契約圖說已標示應施作，且為契約條款或施工規範明文規定應施作，或工程慣例為完成價目表編列工項所必要之工項為漏項，得請求加價，實係以不正當手段妨礙其他廠商得標，並破壞總價決標制度。從而，僅在系爭契約之圖說有標示，但契約條款或施工規範未明文規定原告應施作，或非屬工程慣例為完成價目表編列工項所必要之工項，始得認為係「漏項」，准許原告請求加價。
⒉查，原告主張附表一所示屬漏項之工項，經鑑定人依原告
提出之圖說及照片判斷，認定各工項確實均有施作，被告亦不否認原告確有施作此等工項，及此等工項均未列於系爭契約之詳細表內，僅辯稱該些工項係原告依系爭契約所應施作之項目，故堪認原告已施作完成附表一所列工項之工程，且該些工項、費用確均未編列於詳細表內無誤。從而，附表一所列各工項，除為契約條款或施工規範所明文規定應施作，或工程慣例為完成價目表編列工項所必要者外，均應認定為「漏項」工程為是。又被告除辯稱附表一項次1－8「地坪拋光石英磚改半拋光石英磚，及補施作水泥砂漿費用未編列」部分，業經設計監造單位說明原設計即為半拋光石英磚及預算亦依半拋光石英磚編列，該項並非漏項工程外，雖未具體指出附表一所示其餘工項係屬契約條款或施工規範所明文規定應施作，或工程慣例為完成價目表編列工項所必要，惟鑑定人於鑑定報告僅泛稱「工程契約第3條…全部工程數量均依實際數量予以辦理追加減結算…不管原設計圖有無設計圖示仍應給付」云云，顯與本院前開認定系爭契約為總價承攬契約，且原告所施作之工項須非契約條款或施工規範所明文規定應施作，或工程慣例為完成價目表編列工項所必要，而契約圖說標示應予施作者，始得認為漏項等情不符，故不予採認，仍應由本院依前開標準判斷之。
⒊首先就被告所辯附表一項次1－8「地坪拋光石英磚改半拋
光石英磚，及補施作水泥砂漿費用未編列」部分，其雖稱此業經設計監造單位說明原設計即為半拋光石英磚及預算亦依半拋光石英磚編列，非屬漏項工程云云。惟細繹設計監造單位95年10月11日函文說明所載：「有關貴公司申報本工程石英磚項目標單與圖說不同疑義，經查所提標單項次標註拋光石英磚及圖號A9-1裝修表之裝修代號Q標註拋光石英磚與裝修表代號C標註半拋光石英磚不同乙節，本案設計原意為半拋光石英磚其預算亦依照該項目標準編列，上開材料標註不同部份，請依工程契約第1條(3)4規定，以契約圖說圖號A5-6□11及□12標示之半拋光石英磚材料為準。」（見本院卷㈠第187頁），參以系爭契約第1條第3項第4款約定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：…4.大比例尺圖優於小比例尺圖者」（見本院卷㈠第7頁），及揆諸被告出具之結算明細表之項次壹、三建築裝修工程所列項次，確實僅於項次壹、三-10「F2地坪貼60*60拋光石英磚」記載使用「拋光石英磚」材料施作地坪（見本院卷㈠第85至87頁），並無採用「半拋光石英磚」材料施作之約定，據此，堪認設計監造單位僅於履約過程，就標單記載本件使用拋光石英磚材料裝修，圖號A9-1之小比例尺圖之裝修代號Q亦標註系爭工程使用拋光石英磚材料施作，然代號C卻標註系爭工程尚使用半拋光石英磚材料施作，並於大比例尺圖之圖號A5-6□11及□12標註裝修代號C要求以半拋光石英磚，標單及小比例尺圖說之裝修表約定之材料與大比例尺圖說標註使用材料有明顯衝突之情，澄清原告應依系爭契約第1條第3項第4款約定，依圖號A5- 6□11及□12標示之半拋光石英磚材料施作，以符設計單位之設計原意；惟設計監造單位亦認原告投標所依據之標單即詳細價目表原編列即採「拋光石英磚」材料施作地坪，且圖號A9-1裝修表亦規劃採用「拋光石英磚」材料裝修施作，但大比例尺之設計圖係標示使用非詳細價目表記載之「半拋光石英磚」施作。衡以工程慣例，廠商（承攬人）參加投標，通常係以定作人提供之招標文件中之標單即詳細價目表所列工項及數量評估其成本（尤其工程項目甚多、等標期較短之工程更是如此），原告投標系爭工程所填載之總價，既係信賴被告提供之標單標示「拋光石英磚」材料進行成本分析，並進為投標願意之承攬，於施作過程始發現設計圖說存有衝突之情，應認本項詳細價目表記載使用材料與圖說標示之差異，係屬漏項工程，應屬可歸責於設計監造單位在擬定標單時，漏未分項編列之設計疏失所致，此亦應屬被告之過失，被告自應給付原告信賴詳細價目表（標單）使用「拋光石英磚」材料施作而承攬系爭工程，嗣因被告之監造單位於履約過程要求原告以「半拋光石英磚」材料施作而生之差額。從而，被告辯稱此非屬「漏項」云云，即無足採。
⒋又查附表一項次1－1「B3、B4樓梯烤漆管扶手E」、1－2
「放映廳3F夾層扶手含玻璃10m/m」、1－5「鋁格柵（鋁質百葉）費用」、1－9「1F座椅區階梯處理（泥作粉光處理）」等工項，確實均未編列於詳細價目表（標單）內，且此均非契約條款或施工規範所明文規定應施作，亦非工程慣例上為完成詳細價目表編列之工項所必要者，自屬「漏項」無誤，原告請求被告給付此等工項之工程款，即屬有據。至於項次1－3「演講廳3F放映室地坪木作墊高」、1－4「剪力釘數量未編列」、1－6「接合強力螺栓數量」、1－7「鋼骨塗裝面漆須加環氧樹脂面漆」、1－10「1F、3F廁所及茶水間木作造型門框」、1－11「DECK下層外露面需噴塗環氧樹脂面漆」及1－12「C1平頂油漆缺油漆工資」等工項，則屬施工規範或工程慣例上為完成價目表編列工項所必要，原告均有按圖施作之義務，難認係屬「漏項」，原告請求被告給付此等工項之工程款，即屬無據。另項次1－13部分，因原告已依鑑定報告減縮其附表一漏項之工程款為11,210,429元，即不再請求1－13部分工程款，本院就此自無庸再為判斷，附此敘明。
⒌再按「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允
與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」民法第491條定有明文。鑑定人就前揭本院認定屬漏項之工程，已依工程內容、契約單價或市價，進行各漏項工程所需之數量及單價分析（見鑑定報告附件22），本院認其所鑑定之價格尚符合市場行情，故採用其鑑定之價格。惟系爭結算明細表項次壹、三-10「F2地坪貼60*60拋光石英磚」記載之原契約單價為837元/㎡，鑑定單位鑑定分析原告實際採以「60*60半拋光石英磚」材料施作之實作數量為1,818㎡，認定合理總工程款為2,990,000元（見鑑定報告附件22第3頁），然被告既已以「拋光石英磚」材料計價予原告，則原告就此項次所得請求之工程款應僅為「60*60半拋光石英磚」與「60*60拋光石英磚」材料之差價；依鑑定單位前開鑑定計算「60*60半拋光石英磚」之合理單價為1,645元（即2,990,000÷1,818，小數點下四捨五入），是核算被告就此項次應增加給付之材料使用差異之漏項工程款為1,468,944元（計算式：〈1,645－837〉×1,818＝1,468,944），鑑定單位就此項次之鑑定金額顯實有誤，應予更正。
⒌綜上，附表一所列各工項中屬「漏項」者僅有項次1－1、
1－2、1－5、1－8、1－9，被告就此等漏項應增加給付之合理工程款為1,975,644元（詳附表一） 。從而，原告依民法第491條規定，請求被告給付附表一所列各項次之漏項工程款以1,975,644元，為屬有據；逾此部分之請求，即屬無據。
㈣原告以被告於施工過程中，要求其施作原合約圖面或詳細表
均未標示應施作之工項為由，請求被告應給付變更設計追加工程款2,516,334元，有無理由？查原告係以附表2所列工項為被告於施工過程中，要求其施作之原合約圖面或詳細表均無標示應施作者為由，請求被告給付變更設計追加工程款，而被告則就該附表各項次答辯於提出之附表一（見本院卷㈠第76至80頁），鑑定人則就兩造主張答辯逐一於鑑定報告附件20中詳述其結論（見附件20第8至11頁），並於附件20第1至7頁分析各項次數量、單價及合計金額，認除項次2－23「中央廊道電源盤移位」一項資料不足而無法鑑定外，其餘項次係屬設設計圖說及詳細價目表未標示及約定，或配合被告完成系爭工程後之主管機關消防檢查等要求所施作，屬變更追加工程，並鑑定被告應給付變更追加工項之工程款為2,516,334元。惟經比對兩造主張答辯、鑑定人結論之內容及相關證據，認以下工項不應另給予追加工程款：
⒈項次2－4「移休息區燈箱」（16,900元）、2─6「休息區
牆面油區補修」（12,000元）：此係為配合原告架設施工圍籬及設置工務所而將燈箱遷移，被告於工程完成後本即負有回復原狀之義務，且鑑定人亦認為此屬「假設工程」，其費用自已含於「假設工程」費用中，原告自不得再請求此部分費用。
⒉項次2－14「新舊消防受信總機系統整合」（301,331元）
、2－15「舊有廣播系統迴路整合及定時播音系統」（66,910元）部分：查被告94年12月1日詳細價目表（標單）於参三「中央監視控制系統整合設備工程」中之参三－29「火警受信總機連線界面及程式」、参三－44「系統連線整合費（含新舊硬軟體整合）已編列費用（見本院卷㈠第119頁），於合約圖說圖號E1-02「圖面目錄,施工說明」之工程說明32及圖號F-15「火警總機系統圖」說明9均載明「中央監控，CCTV監視及火警受信主機等設備整合部分：
配合中控室現場高程及相關介面，承包商須現場勘驗後繪製施工圖面，送工程司審查後始可施作」（見本院卷㈠第
120、121頁），堪認「新舊消防受信總機系統整合」、「舊有廣播系統迴路整合」原本即屬系爭契約之工項，且被告已計價付款，原告自不得再請求此部分工程款。至「定時播音系統」部分，依兩造97年4月3日之會議紀錄記載「結論事項：㈠其中廣播部分，承商同意依合約施作分區廣播，且分區為業務廣播及緊急廣播。關於廣播主機自動語音隨機播放系統部分，承商同意無償回饋」等語（見本院卷㈠第123頁），堪認被告所辯「定時播音系統」係由原告同意無償回饋一節屬實，原告自不得再請求此部分工程款甚明。至於項次2－17「緊急照明燈及消防廣播喇叭移位」部分，因係計入項次2－14、15部分，故亦不得請求。
⒊項次2－16「非工區舊有撒水系統新舊整合」（423,559元
）部分：原告並未舉證被告指示其施作，且既非在系爭工程之工區內，難認係系爭工程之追加部分，原告主張被告應變更設計給付此部分追加工程款，即屬無據。
⒋項次2－22「中央監控門禁磁力鎖及壓扣開關」（64,800
元）部分：原告並未舉證被告指示其施作此部分，鑑定人亦請廠商（原告）舉證，原告既未能證明，其此部分請求即屬無據。
⒌項次2－23「中央廊道電源盤移位」（鑑定人未認定計價
）部分：查被告94年12月1日詳細價目表（標單）於貳四「動力及幹線設備工程」中貳四-48「原設備管拆拆裝，整修及接改費用」（見本院卷㈠第131頁）已有編列費用，於合約圖說圖號E1-02「圖面目錄,施工說明」之工程說明31記載「中央廊道部份電源箱部分：配合現場高程及相關介面，承包商需現場勘驗後繪製施工圖面，送工程司審查後始可施作」（見本院卷㈠第120頁），而「中央廊道電源盤移位」應屬原設備拆裝部分，故認此應已含於被告已計價給付之工程款中，原告自不得再請求被告給付。
綜上，原告得請求被告給付變更追加工項之工程款為1,630,434元（詳如附表二），是其就此金額之請求為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈤原告請求前開㈡、㈢、㈣所列工程款之間接工程費用3,081,
870元，有無理由？查系爭契約第3條第1項約定：「按因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已明訂不適用比例增減條件者，不在此限。」（見本院卷㈠第7頁反面）。而原告得請求被告增加給付實作數量逾契約數量10%部分之工程款17,785,203元、漏項工程款1,975,644元及變更追加工程款1,630,434元，已詳述如前，則被告應增加給付之直接工程款為21,391,281元（即17,785,203＋1,975,644＋1,630,434），依系爭契約第3條第1項約定，被告即應再增加給付稅捐、利潤或管理費等另列一式計價項目之間接工程款。又依系爭契約之總表記載，系爭工程之直接工程費（即項次第柒項「直接工程費（壹～陸項小計）」）為131,001,198元，間接工程費即標單項次「第捌項總計」為12,808,326元（見本院卷㈠第21頁反面），且第捌項各項確實係屬一式計價項目（見本院卷㈠第84頁），經核算間接工程款與直接工程費之比例應為9.78%（12,808,326÷131,001,198，小數點第3位以下四捨五入），且此為被告不爭執，則核算被告應增加給付之間接工程款為2,092,067元（計算式：21,391,281元×9.78%＝2,092,067元，元以下四捨五入）。從而，原告請求前開㈡、㈢、㈣所列工程款之間接工程費用以2,092,067元，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
㈥原告請求被告給付先行使用之損害修復費用1,537,110元，
有無理由？⒈查系爭契約第9條第7項第2款約定：「按工程未經驗收前
，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損害者，應由機關負責。」（見本院卷㈠第10頁）。查兩造對於被告於96年7月15日驗收合格前即已先行使用原告已完成之部分工作物之事實，並無爭執，惟對於原告提出之附表3所列工項（見本院卷㈠第46頁）之修復，是否係因被告未妥善防制建築物主體結構之漏水等因素所致之損害有爭執，則此所應審究者，乃附表3所列各項是否為原告原已施作完成而交由被告先行使用部分？該些項目之損壞原因是否係可歸責於原告之事由？⒉查被告對於原告提出之附表3所列各工項之答辯內容記載
於提出之附表二（見本院卷㈠第81頁），雖鑑定人已就兩造主張答辯逐一於鑑定報告附件21中詳述其結論（見附件21第1頁），並於附件21第2至4頁分析各項次數量、單價及合計金額，鑑定被告應給付此部分工程款為1,537,110元。惟經比對兩造主張答辯內容、鑑定人結論及相關證據，認被告無庸另給付下列工程款：
⑴項次3－3「舞台木作地板面材研磨1次」（57,900元）
、3－4「舞台木作地板面材更換2次」（313,000元）部分：查原告針對系爭工程「演講廳木作舞台地板工程更新」一事，曾於97年1月24日以鑫文字第00000000號函表示：「說明本公司基於配合及誠信原則，於96.08.13修改之費用無償吸收，為避免演講廳木作舞台地板再次隆起變形，建議改用同舞蹈教室木板材質之海島型木地板材施作，並開設通風口以減少溼氣影響。另本工項之計價，建請同意採同等品方式，就與原契約實木地板單價扣減差價」（見本院卷㈠第132頁），雖原告稱此等費用均發生於00年0月00日之後，惟未提出證據證明之，且鑑定人亦未提供其憑以鑑定之相關資料，而被告已以原告此函所建議之計價方式扣減差價給付完畢，原告請求此部分之工程款即無理由。
⑵項次3－7「變壓器損壞後更換（士林電機）」（576,80
0元）部分：查原告曾就系爭工程之「二線式開關設備」及「高壓系統變壓器設備」毀損責任歸屬問題，委託臺北市機電技師公會鑑定（見本院卷㈠第134至136頁），雖鑑定報告未直指責任在原告或被告，惟兩造於97年2月18日「空間整建工程機電─變壓器及二線式開關損壞之鑑定報告內容分析會議紀錄」之會議結論記載「綜上所述，『高壓系統變壓器設備』毀損責任應由優鑫公司負責賠償並修理之」（見本院卷㈠第137、138頁），堪認兩造於97年2月18日即已就「高壓系統變壓器」損壞後之更換應由原告負責一節達成合意，原告自不得事後再請求更換變壓器之費用。
⑶項次3－8「二線式照明控制系統損害更新」（539,910
元）部分：查前揭「空間整建工程機電─變壓器及二線式開關損壞之鑑定報告內容分析會議紀錄」之會議結論㈠記載「…本案二線式開關設備毀損責任應由優鑫公司負責賠償並修復」（見本院卷㈠第137頁），堪認兩造於97年2月18日即已就「二線式開關設備」損壞後之更新應由原告負責一節達成合意；且原告於97年8月12日鑫文字第0000000號函意表示「本公司同意就二線式照明系統更換設備乙事回饋館方，不再求償」（見本院卷㈠第141頁），是原告自不得事後再請求更換二線式照明控制系統之費用甚明。
承上所述，鑑定人雖認定被告應就原告提出之附表三所列修復工項給付工程款1,537,110，惟本院認定被告無庸給付項次3－3「舞台木作地板面材研磨1次」57,900元、3－4「舞台木作地板面材更換2次」313,000元、3－7「變壓器損壞後更換（士林電機）」576,800元及3－8「二線式照明控制系統損害更新」539,910元，已詳述如前，則被告應給付原告因先行使用而修復支出之工程款僅為49,500元（詳如附表三）。從而，原告主張依系爭契約第9條第7項第2款約定，請求被告給付因修復先行使用所受損害之工程款以49,500元為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈦原告請求被告返還其代繳臺北市政府建築管理處所處罰款14
,922元，有無理由？查被告因未取得使用執照而先行使用系爭工程之工作物，遭臺北市政府建管處課處罰金14,992元，且已由原告代為繳納完畢之事實，為兩造所不爭執。雖原告主張其就系爭工程未逾期，其毋庸負擔此罰款，被告受有利益，致其受有損害，爰依民法第179條規定，請求被告返還不當得利云云。惟依證人杜國正到庭所證述，卷附被證19臺北市建築管理處罰金罰鍰怠金收據係原告公司繳完後，把收據正本拿給被告人員，是原告公司在辦理申請使用執照時發現有一筆罰款，原告公司就先繳納，原告繳完之後有表示這是他們幫被告繳納，但我們說這是因為原告逾期才罰款的，這筆錢以後還是要向原告要，後來原告公司就自行處理掉等語（見本院卷㈢第84頁反面至第85頁反面），足見原告於當時即已同意自行吸收代繳納之罰金無誤。縱原告當時或事後均認為自己未逾期完工，無庸負擔先行使用之罰金，然其既係自行代被告繳納罰金，且將收據交還被告，表示願意吸收該筆罰金，被告因此取得利益即屬有法律上之原因，自無不當得利可言。是原告此部分請求，為無理由。
五、綜上所述，原告依民法第490條第1項及第491條、第179條規定，及系爭契約第3條第1款、第9條第7項第2款等約定，請求被告返還不當扣罰逾期違約金7,248,000元，增加給付其實作數量逾契約數量10%部分之工程款17,785,203元、漏項工程款1,975,644元、變更追加工程款1,630,434元、間接工程款2,092,067元及被告先行使用已完成工作物所致損壞之修復費用49,500元，合計30,780,848元（如附表四），及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即99年6月24日，見本院卷㈠第50頁）起至清償日之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
工程法庭 法 官 林春鈴如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書記官 林芯瑜