臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第314號原 告 榮電股份有限公司法定代理人 葉茂益訴訟代理人 羅惠民律師複 代理人 陳清進律師
蔣彥威律師被 告 國立台灣大學醫學院附設醫院北護分院法定代理人 蔡克嵩訴訟代理人 張嘉真律師
許慧如律師吳典倫律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於中華民國100 年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第4款分別定有明文。查本件原告依不當得利及無因管理起訴請求被告給付新臺幣（下同）1億5314萬3926元，並聲明：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）1億5314萬3926元，暨自起訴狀送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、請求確認被告對原告之履約保證金1276萬4061元之債權不存在。」。嗣於民國99年11月11日民事準備書㈡狀，追加請求權基礎依民法第227條之2第1項，復於100年1月7日民事變更聲明暨準備㈢狀變更聲明：「被告應給付原告1億6250萬0268元，其中1億5314萬3926元部份，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，其餘935萬6342元部分，自本書狀送達被告之翌日起至清償日止，均按年利率百分之五計算之利息。」，核其所為民法第227條之2第1項請求權基礎之追加，顯係基於兩造間之同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，與首揭民事訴訟法第255條第1項第2款之規定並無不合，應予准許。又原告原請求確認被告對原告之履約保證金之債權不存部分，因被告已向連帶保證銀行兆豐國際商業銀行股份有限公司忠孝分公司（下稱兆豐銀行）請求給付上開履約保證金800萬元，兆豐銀行並已於99年12月27日將履約保證金800萬元匯入被告帳戶，有匯款單在卷足憑（見本院卷1第205頁），是原告對履約保證金之債權確認已無實益，原告遂於本院審理中為訴之變更，並依民法第179條之規定請求被告返還履約保證金800萬元，核其所為係屬因情事變更而為訴之變更，依民事訴訟法第255條第1項第4款之規定，尚無不符，亦應准許。另原告原係請求被告給付工程款1億5314萬3926元，嗣於本院審理中，擴張請求工程款1億5450萬268元，核其所為請求金額之變更，請求之基礎事實並未改變，係屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)原告與訴外人金成豐營造股份有限公司（更名前為旺聖營造有限公司，下稱金成豐公司）聯合承攬被告（整併更名前為國立台北護理學院附設醫院）之「九層醫療大樓重建工程建築、水電與空調標採購案」工程（下稱系爭工程），以金成豐公司為代表廠商，負責建築土木工程，原告則負責水電及空調工程，並於92年4月30日簽訂系爭工程契約。然系爭工程施工期間被告以金成豐公司違約為由終止契約，並要求原告依系爭工程契約附件之共同投標協議書、共同投標辦法第
10 條第1項之規定負擔連帶履行契約責任，並表示原告若不負擔連帶履約責任，將依政府採購法第101條之規定將原告列為不良廠商並刊登政府採購公報，原告為免列為不良廠商將影響形象及參與政府採購之投標資格，並確認被告片面對金成豐公司終止契約後之後續工程範圍，乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解，請求被告與原告簽署協議書以利後續工程之進行，並經工程會作成0000000號調解成立書（下稱系爭調解書），嗣兩造與原告另覓之訴外人偉鑫營造股份有限公司（下稱偉鑫公司）三方依系爭調解書分別於95年11月28日及95年12月簽訂共同承攬協議書及契約變更協議書，由原告以共同承攬廠商身分繼受系爭工程，顯見原告並未與被告成立或創設新的契約關係，僅係將原告之履約義務範圍書面化確認。且按契約變更協議書第2條規定，原告係依原工程契約相關規範及圖說等規定繼續履行系爭工程，故原告承攬系爭工程之義務，係基於92年4月30日之原工程契約，並非另行成立新的工程契約。又金成豐公司與被告就系爭工程終止契約之爭議提起仲裁，並經臺灣營建仲裁協會08專仲字第壹號仲裁判斷書，認定金成豐公司於95年3月22日終止契約合法，被告於95年3月23日再行終止契約並無理由，且被告嗣對金成豐公司提起撤銷仲裁判斷之訴，亦經本院98年度仲訴字第7號判決被告敗訴。且原告以連帶債務人身分訴請金成豐公司履行義務之損害賠償之訴，業經鈞院97年度建字第27號判決確定，認定金成豐公司已合法對被告終止契約，而無再履行系爭工程契約之義務，原告自無就系爭工程契約負擔連帶履行之責，且被告於該訴訟為輔佐原告之參加人，依民事訴訟法第63條第1項之規定，自不得主張前開判決之不當。故系爭工程主債務人金成豐公司，既因終止原工程契約有理由而無繼續履約之義務，則身連帶債務人之原告自亦無繼續履約之義務，而兩造間僅有單一之工程契約，如金成豐公司已合法終止契約，自無可能僅發生金成豐公司單獨退出原工程契約之效果，對同一工程契約之原告自同生契約終止之效力，且同一工程契約之法律關係於被告與金成豐公司間既已失其效力，則原告與被告之間之法律關係亦無繼續有效存在之可能，故原告與被告間為了確認後續施工範圍所成立之調解，因系爭調解係在確認一個已終止且契約法律關係已消滅之承攬契約內容，自屬標的不能，應認為係一自始無效之調解，則依調解成立書所訂立之共同承攬協議書及契約變更協議書，亦屬自始無效。再者，若認兩造間已成立新的契約關係，惟被告違反政府採購法第19條之強制規定未辦理公開招標，依民法第71條規定，兩造間之工程契約亦因違反政府採購法之強制規定而歸於無效。從而，原告係未受委任並無義務為被告施作後續建築土木工程，則原告為被告施作後續建築土木工程，自係利於被告且未違反被告明示或可得推知之意思，而與被告成立無因管理之法律關係，原告自得依民法第176條第1項規定，請求被告返還原告所支出之必要或有益費用1億545 0萬0268元。縱兩造間不構成無因管理，則被告無法律上之原因受有完成後續建築土木工程之利益，致原告受有支出該等建築土木工程費用之損害，兩者具有直接因果關係，故原告亦得依民法第179條規定，請求被告返還其不當利得。又縱認兩造成立新契約，然兩造成立調解及訂立契約變更協議書後，不料前揭仲裁判斷及判決均認定金成豐公司終止原工程契約有理由，被告終止原工程合約無理由，原告基於連帶債務人之身分對金成豐公司提起之損害賠償訴訟，亦因金成豐公司係合法終止契約，已無施作義務，此實與兩造當初協議要求原告接續施作之前提明顯不同，此一情事變更，非兩造協議當時所得預料，原告接續施作後續建築土木工程計支出2億0401萬2152元，惟被告卻僅依原工程契約支付原告5086萬8226元，原告因被告要求施作後續未完成之土建工程而多支付1億5314萬3926元，且如不准許原告請求增加給付工程款，對原告顯失公平。故原告自得依民法第227條之2第1項情事變更原則，請求被告給付增加之工程款1億5450萬0268元。
(二)原告依系爭調解書第3條第4款約定，以兆豐銀行95年12 月26日所開具之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），繳納系爭工程所需之履約保證金。按系爭保證書第1條約定，兆豐銀行係連帶保證原告履行系爭工程契約，系爭保證書自無法獨立於工程契約而存在。是系爭保證書之性質應屬民法之保證契約，具有從屬之效果，原告既已無施作系爭工程之義務，則主債務不存在，從屬之兆豐銀行保證債務當然亦不存在，且原告已無連帶履約責任，自無所謂原告因逾期完工而得沒收履約保證金之情事，詎被告於99年12月9日以國史館郵局第890號存證信函，請求兆豐銀行於文到5日內支付履約保證金800萬元，兆豐銀行並已依被告指示於99年12月27日將履約保證金匯入被告指定帳戶，故被告受領上開履約保證金並無法律上原因，爰依民法第179條之規定請求被告返還已受領之履約保證金800萬元。
(三)綜上所述，爰依民法第176條第1項、第179條、第227條之2第1項之規定，請求被告給付所增加支出之工程費1億5450萬0268元，及民法第179條之規定請求被告返還履約保證金800萬元。並聲明：1.被告應給付原告1億6250萬0268元，其中1億5314萬3926元部分，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，其餘935萬6342元部分，自100年1月8日起至清償日止，均按年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)按政府採購法第85條之1第3項、民事訴訟法第416條第3項及第380條第1項之規定，工程會採購申訴審議委員會調解成立者，與確定判決有同一之效力。查兩造就原告應繼續施作系爭工程，及相關施作條件如何變更，履約保證金如何提供，雙方已同意依工程會之調解書辦理，故系爭調解書已具有確定判決之效力，不容原告任意爭執，故原告泛言該調解自始無效，顯然違反工程會調解成立之既判力。且按政府採購法規定履約爭議調解經成立者，具有私法上和解契約之性質，並依民法第737條之規定，和解係以和解契約之法律關係，取代原有之法律關係，和解契約當事人之權利義務，應依和解契約內容履行。因被告與金成豐公司間發生履約爭議，互向對方終止契約，金成豐公司因而退出系爭工程，對此原告一方面向金成豐公司表明其自行終止契約應自負後果之旨，一方面則向工程會申請履約爭議調解，請求與被告簽署契約變更協議書，在工程會之調解委員提出調解建議下，兩造就原告施作系爭工程之各項條件均重新訂立，而成立調解並簽訂契約變更協議書，以取代原工程契約作為原告施作系爭工程之依據。且兩造於調解成立書及契約變更協議書中，就系爭工程之工期重新計算，工程款加計物調款，預付款亦經議定重新撥付，契約當事人亦有變更，是兩造間已成立新的契約法律關係。又按原工程契約附件共同投標協議書第8條之約定，原告與金成豐公司就系爭工程之施作負連帶責任。再按民法第272條第1項、第273條第1項、第2項規定，原告與金成豐公司既就系爭工程之施作負有連帶債務，被告身為業主，為系爭工程施作之債權人，本得請求原告或金成豐公司任一人完成系爭工程之一部或全部，是縱金成豐公司有權於系爭工程未完工時退場，其未完成部分依民法第273條第2項規定，原告自負有連帶責任，更應將系爭工程全部完成。另依原工程契約附件之共同投標協議書第4條、第10條，及共同投標辦法第10 條規定，如金成豐因故退出共同承攬而不能繼續施作系爭工程，不論金成豐公司退出之原因為何，另一共同承攬成員即原告均負有完成系爭工程之義務。則金成豐公司合法終止契約，絕非指原告、金成豐公司及被告間就原工程契約之法律關係因金成豐公司主張終止而全部消滅，充其量僅發生金成豐公司單獨退出系爭工程共同承攬廠商地位之效果，對原告身為另一共同承攬廠商之地位，並無影響。易言之，金成豐公司退出後，原工程契約之法律關係於原告與被告之間仍繼續有效存在，原告自應依共同投標協議書、共同投標辦法以及民法連帶債務之規定，繼續施作系爭工程至全部完工。另原告以臺灣營建仲裁協會08專仲字第壹號仲裁判斷書主張金成豐公司合法終止契約，惟該仲裁判斷並無拘束法院之效力，況金成豐公司就另案仲裁判斷之執行，業經鈞院及臺灣高等法院裁定駁回金成豐公司之抗告及再抗告而確定不得執行，甚且該仲裁判斷實有欠缺仲裁合意、仲裁人經聲請迴避而仍參與做成仲裁判斷、及未經當事人合意而為衡平仲裁等撤銷事由，被告已對該仲裁判斷提起撤銷訴訟，刻正由臺灣高等法院審理中，該仲裁判斷自無參考價值。原告另執鈞院97年度建字第27號判決，亦無從導出原告無繼續施作義務之主張。綜上，原告施作系爭工程，係依系爭調解書及契約變更協定書為據，被告亦已依系爭調解成立書及契約變更協議書所同意之條件，以原工程契約之價格加計物價調整款，給付原告工程款5086萬8224元，故本件並不構成無因管理及不當得利之問題。又金成豐公司係於95年3月
22 日向被告主張終止原工程契約，而被告認為金成豐公司遲延履行違約在先，隨即於95年3月23日向金成豐公司終止原工程契約，故何方之終止契約有理，乃屬95年3月間已發生之爭議，此乃原告於95年11月間與被告成立調解時早已知悉，並應於兩造調解協商時評估考量，原告既已明知有關終止契約之爭議，基於商業考量，仍同意與被告就金成豐公司退場後之施作範圍、工程款、工期、預付款等成立調解，自不可能因另案被告與金成豐公司仲裁判斷之理由認定而受影響，況該仲裁判斷之理由依法本不會拘束其他法院或原告，不可能構成兩造已成立之調解及簽訂變更合約書的情事變更，更無導致合約效果顯失公平之情形。另原告提出之原證12號文件並未證明其形式之真正，並有諸多不合理之處，無從證明原告就系爭工程有2億0536萬8494元之支出，且該支出係原告與協力廠商間之合約金額皆非實際支出金額，與被告無涉，縱該費用為施作系爭工程所支出，則兩造間自應依系爭工程契約所約定之工程款予以履行，殊無於簽約後將可歸責於原告及浮誇不實之成本轉嫁予被告負擔之理由。
(二)有關系爭工程之履約保證金部分，並非由原告直接交付金錢予被告，而係由兆豐銀行出具系爭保證書予被告，其上並載明一旦原告有違約之情形，兆豐銀行即應給付履約保證金，是系爭保證書屬擔保契約，為兆豐銀行對被告所為一定擔保事故發生時之付款承諾，該等履約保證金連帶保證之法律關係乃存在於被告與兆豐銀行之間，依債之相對性，原告並非契約當事人，被告自兆豐銀行受領800萬元之給付係基於被告與兆豐銀行間之擔保契約，與原告無涉，且原告並未敘明其因被告自兆豐銀行受領履約保證金而受有何種損害，是原告以所謂不當得利向被告請求返還履約保證金，自屬無據。又系爭保證書具有獨立性及無因性，不因主債務是否有效成立而有影響，且依系爭調解書、契約變更協議書、原工程契約共同承攬之約定及民法連帶債務等規定，原告均有施作系爭工程之義務，則原告主張其對被告不負施作系爭工程施作之義務，被告受領履約保證金為不當得利，殊不可採。且依系爭契約變更協議書第3條第3項之約定，原告應於97年4 月完工，迺原告進度遲緩，至99年12月仍未完工，已構成系爭工程契約第14.3條、招標文件第8.4.6條及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第1項等規定不予發還履約保證金之情形，是被告依系爭保證書第2條之約定，向兆豐銀行請求給付履約保證金，依約依法核屬有據。
(三)聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請駁回。2.如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告與金成豐公司於92年4月30日與被告簽訂系爭工程契約，共同承攬系爭工程，並以金成豐公司為代表廠商負責土木建築工程，原告則負責水電及空調工程，工程總價為2億7498萬元，有系爭工程契約書（見本院卷1第118-139頁）及共同投標協議書（見本院卷2第171-172頁）在卷可稽。
(二)兩造因履約爭議向工程會申請調解，並經工程會於95年11月
20 日作成調0000000號調解成立書，嗣兩造與訴外人偉鑫營造股份有限公司於95年11月28日簽訂共同承攬協議書，復於95年12月間簽訂契約變更協議書，有系爭調解書（見本院卷1第92-95頁）、共同承攬協議書（見本院卷1第111-112 頁）、契約變更協議書（見本院卷1第114-117頁）在卷足憑。
(三)金成豐公司與被告就系爭工程終止契約之爭議提起仲裁，並於98年5月19日經臺灣營建仲裁協會08專仲字第壹號仲裁判斷書，判斷金成豐公司對被告終止契約係屬合法，被告對金成豐公司終止契約無理由，有系爭仲裁判斷書（見本院卷1第26-57頁）在卷可按。
(四)原告依民法第280條但書、第312條、第749條之規定，請求金成豐公司給付依系爭工程契約應分擔部分之款項，業經本院於98年12月31日以97年度建字第27號判決駁回確定在案，有該判決書（見本院卷1第58-64頁）在卷可稽。
(五)原告依系爭契約變更協議書之約定，以兆豐銀行95年12月26日所開立保證金額1276萬4061元，保證書編號CHG-184/06之系爭保證書繳納履約保證金予被告，嗣兆豐銀行於98年12月30日以保證書內容變更通知書將保證總額減為800萬元。嗣被告通知兆豐銀行履行保證責任，兆豐銀行於99年12月27日將履約保證金800萬元匯入被告帳戶，有履約保證金連帶保證書（見本院卷1第66頁）、保證書內容變更通知書（見本院卷1第86至88頁）、兆豐銀行99年12月27日（99）兆銀忠孝業字第385號函、匯款單在卷佐證（見本院卷1第204、205頁）。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之爭點，在於㈠原告得否依不當得利、無因管理及情事變更請求被告給付系爭工程所增加之支出？如有，得請求之金額為何？㈡原告得否依不當得利請求被告返還履約保證金？茲分述如下：
(一)原告得否依不當得利、無因管理及情事變更請求被告給付系爭工程所增加之支出？
1.按政府採購法第85條之1第3項規定：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」，又民事訴訟法第416條第1項規定：「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」及同法第380條第1項規定：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」，是經工程會調解成立者，具有私法上和解契約之性質，且與確定判決有同一之效力。查原告因繼受系爭工程之履約爭議向工程會申請調解，請求被告就後續工程履約變更部分，與原告簽署協議書，經工程會以調0000000號調解成立書調解成立，系爭調解成立書調解內容及理由第1點略以：原告請求被告終止原共同承攬廠商金成豐公司之承攬關係，並通知原告以共同承攬人廠商身分繼受系爭工程後，因此所生之後續工程履約變更部分，應與原告簽署協議書以利後續工程之進行等語，有系爭調解成立書在卷可稽（見本院卷1第92-95頁）。則兩造調解之目的乃就原告以共同承攬人身分繼受系爭工程之後續履約爭議辦理調解，且原告請求被告與其簽署協議書經調解成立，兩造並同意協議書內容共8條，包括：共同承攬廠商之組成、施工規範及圖說之規定、工程組織人員及執掌、施工範圍、施工工期、履約保證金、預付款、工程保險、物價指數調整之方式、變更設計之議價方式、工程估驗計價之方式、協議書之有效期間等約定，其中第1條約定：「本工程為乙方依九層醫療大樓重建工程契約共同投標協議書，繼續履行承攬義務，並由乙方另覓營造廠加入乙方，共同依上述原工程合約規範及本協議內容，連帶負履約責任，並以榮電股份有限公司為代表廠商，詳如附件共同投標協議書。」、第2條約定：「本工程除依程序完成辦理變更設計及本協議書約定外，乙方仍應依前述原工程合約相關規範及圖說等規定繼續履行。」、第3條約定：「...2.甲方就原共同承攬廠商金成豐公司...後續契約未完成之所有工作（不含尚未完成變更設計程序之部分），由乙方負全部履行責任至工程完工為止，乙方不得藉故或以任何理由推拖或拒絕。3.除前款金成豐公司就本工程已完成施作部分，就本工程現有尚未完成之後續工作，乙方應於調解成立之次日起算486日曆天內完成全部工程...。」。嗣兩造以系爭調解書之內容為基礎，由原告為代表廠商、偉鑫公司為共同承攬廠商，與被告於95年11月28日及同年12月間分別簽訂共同承攬協議書（見本院卷1第111-113頁）及契約變更協議書（見本院卷1第114-117頁），並由原告接續施作後續工程，則堪認兩造已依系爭調解書、契約變更協議書、共同承攬協議書，重新約定施作後續工程之相關事宜，並由原告繼續施工，兩造間仍存有契約法律關係甚明，是以，原告仍需依變更後之契約負履約之責，原告主張因變更契約前之當事人金成豐公司之終止契約，無庸負擔履約之責云云，尚非可採。復依首揭說明，兩造間成立之調解已具有和解契約及確定判決之效力，自不因臺灣營建仲裁協會08專仲字第壹號仲裁判斷認定金成豐公司終止契約係屬合法，及本院97年度建字第27號判決認金成豐公司無須支付原告系爭工程應分擔之款項，而導致無效之情形，且兩造嗣後已依系爭調解書內容，簽訂契約變更協議書及共同承攬協議書，顯已成立新的契約關係，亦不因前開案件認金成豐公司終止契約合法，而致兩造之契約關係發生無效之情形，故原告主張系爭調解及契約變更協議書因金成豐公司終止契約合法而屬標的不能，自始無效云云，洵不足採。另原告主張系爭工程未依政府採購法規定之程序重新辦理公開招標，已違反政府採購法之強制規定，當然無效云云。惟按系爭工程契約附件共同投標協議書第8條之約定：「本共同投標承攬廠商同意本協議書列為投標文件，並於得標後列入契約文件之一部份，由各成員廠商共同具名簽約，連帶負履行契約責任，契約文件補充或更正時亦同。」（見本院卷2第
171 頁），原告與金成豐公司就系爭工程之施作負連帶責任，故依民法第272條第1項、第273條連帶債務之規定，被告本得請求原告或金成豐公司任一人完成系爭工程之一部或全部。且依系爭工程契約附件之共同投標協議書第9條規定：「本共同投標承攬廠商成員之一如有共同投標辦法第10條第
1 項第6款之情事者，共同投標承攬廠商之其他成員，應經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承攬契約之一切權利義務。」及共同投標辦法第10條第1項規定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」，於金成豐公司不能繼續施作系爭工程，不論金成豐公司退出之原因為何，另一共同承攬成員即原告均負有完成系爭工程之義務。參以兩造於系爭調解書協議內容第1條約定內容如上所述，且契約變更協議書第1條約定：
「本工程為乙方依原九層醫療大樓重建工程契約共同投標協議書，繼續履行承攬義務，並由偉鑫公司加入乙方為共同承攬廠商，共同依上述原工程合約規範及本協議內容，連帶負履約責任，並以榮電股份有限公司為代表廠商...。」，足徵本件原告係依前揭共同投標協議書之規約定繼受系爭工程，其後兩造並依系爭調解書及契約變更協議書重新達成相關協議，並由原告繼續施作系爭工程，自無須重新辦理公開招標，原告上述主張，自不足採。
2.復按民法第172條之規定：「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」，是無因管理之成立要件係在於管理人無法律上之義務，而為管理他人事務。然查，本件原告既已依系爭調解書、契約變更協議書及共同承攬協議書施作後續工程，原告即有法律上之義務施作系爭工程之義務，是原告係基於契約關係而施作系爭工程，並非因無義務而為被告管理事物因而支出相關工程費用，故原告主張與被告間存有無因管理關係，而請求被告給付增加支出工程費用1億5450萬0268元，自屬無據。
3.再按民法第179條之規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」。查原告係基於承攬之法律關係施作系爭工程，已如前述，並非無法律上之原因，自無民法第179條規定之適用，故原告主張依不當得利之法律關係請求被告給付增加支出工程費用1億5450萬0268元，亦屬無據。
4.另按民法第227之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」。又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。且此項規定，依民法債編施行法第15條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付，有最高法院97年度台上字第60號、97年度台上字第1794號判決意旨可資參照。然本件兩造已依契約變更協議書及共同承攬協議書辦理系爭工程後續之施作，自與金成豐公司先前就系爭工程之契約終止是否有效並無直接關係，兩造間既已成立新的契約關係，並不因前開案件之仲裁判斷及判決認定金成豐公司終止契約係屬合法而發生情事變更之情形。且金成豐公司退出系爭工程，依前揭說明，原告負有完成系爭工程之義務，故原告繼受系爭工程，係為其所預見，非原告當時所不得預料，何況，原告嗣請求被告就後續工程履約變更部分，與原告簽署協議書，並經工程會調解成立，兩造更達成協議簽訂契約變更協議書及共同承攬協議書，依系爭調解成立書第3條第2項、契約變更協議書第3條第2項略以：
被告就原共同承攬廠商金成豐公司於95年3月23日經被告對金成豐公司終止承攬關係之日止，依現場會勘及攝影存證結果，結算金成豐公司之實際工程進度為33.35%，估驗計價金額累計為9203萬9811元，後續契約未完成之所有工作，由原告全部履行責任至工程完工為止，原告不得藉故或以任何理由推拖或拒絕等語，是原告依上開調解之內容及簽訂契約變更協議書時，即可知悉系爭工程後續所能得到報酬款為若干之情形下與被告達成協議，係屬可預料其後續工程所能獲取之報酬，並已考量其履行調解內容及契約變更協議書所能得到報酬與風險，當屬原告訂約時所能預料，且亦無依原契約效果顯失公平之情形。則原告自不得於契約變更協議書及共同承攬協議書契約成立後，主張因金成豐公司終止契約係屬合法之情事，非當時所能預料，於工程支出費用超出契約情況，而有情事變更之適用。故原告主張金成豐公司終止契約係屬合法之情事變更，而請求被告給付增加支出工程費用1億5450萬0268元，仍屬無據。
(二)原告得否依不當得利請求被告返還履約保證金？
1.按系爭調解書及契約變更協議書第3條第4項之約定：「…乙方（即原告）應於調解成立時，向甲方（即被告）繳交按原工程總金額扣除金成豐營造有限公司已完成估驗計價部分金額之餘額之10%計算之履約保證金。」（見本院卷1第20及23頁）及系爭工程契約第14.1條規定：「額度、繳納期限、繳納方式、有效期（詳投標須知）。」（見本院卷1第132頁）、系爭工程契約附件投標須知第8.4條第3項履約保證金繳納方式：「(3)履約保證金以金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票等繳納者...。(4)履約保證金以設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行書面連帶保證、保險公司之保證保險單或其他擔保繳納者，依其性質，應分別載本院（即原告）為質權人、受益人、被保證人或被保險人。(5)以現金繳納或無記名政府公債者...。」（見本院卷3第64頁）。查原告依系爭調解書第3條第4款約定，以兆豐銀行95年12月26日所開具保證金額1276萬4061元，保證書編號CHG -184/06之之系爭保證書，繳納系爭工程所需之履約保證金，嗣兆豐銀行於98年12月30日以保證書內容變更通知書將保證總額減為800萬元暨保證書有效期限延長至99年12月31日止，有履約保證金連帶保證書、保證書內容變更通知書在卷佐證（見本院卷1第66、86至88頁），堪信為真實。是以，原告依前揭約定，於系爭調解成立時即應繳納本件履約保證金，以確保原告能依照契約之約定履約，並非於違約發生損害始得請求用以作為履行系爭工程契約之擔保。雖原告非以現金方式繳納履約保證金，而係依系爭工程契約附件招標須知第8.4條第4項之約定提出兆豐銀行所出具之系爭保證書代之，然系爭保證書之性質，為代替履約保證金之現金提出，即系爭保證書係代替原告應負之給付履約保證金義務，嗣被告依系爭保證書向兆豐銀行請求給付履約保證金800萬元，並經兆豐銀行將該款給付予被告，則該款即視為原告以現金提出之履約保證金。
2.復按系爭調解書及契約變更協議書第3條第4項之約定：「…乙方（即原告）繳納履約保證金之退還條件，仍依本工程原契約附件投標須知8.4.5規定辦理。」（見本院卷1第20及23頁）及系爭工程契約附件投標須知第8.4條第5項第1款履約保證金之發還：「履約保證金分四期發還，每期金額為總金額四分之一，於本工作計價估驗金額累計分別達契約總價之百分之二十五、五十、七十五及本工作驗收合格、辦妥保固保證金後，依相同比例分期無息發還。」（見本院卷3第64頁），且履約保證金最後一期之發還條件係於工程驗收合格，並辦妥保固保證金後，被告始將履約保證金全數發還予原告，然系爭工程尚未完工及驗收，為兩造所不爭執，況原告未舉證證明本件履約保證金有無達上開發還條件，則被告仍屬合法持有履約保證金之權利，被告依約定持有原告所繳納之履約保證金並非無法律上之原因，亦無所謂因被告受有利益致原告遭受損害之情形，自無不當得利可言，則原告主張依不當得利之規定，請求被告返還履約保證金800萬元云云，尚不足取。另原告並無依契約之法律關係請求返還履約保證金，至被告是否得依契約約定沒收履約保證金，本院則無庸審酌，附此說明。
五、從而，原告依民法第176條第1項、第179條、第227條之2第1項之規定，請求被告給付所增加支出之工程款1億5450萬0268元，及民法第179條之規定請求被告返還履約保證金800萬元，暨其利息，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
七、又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
八、據上論結：原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第五庭法 官 羅月君以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 王文心