臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第347號原 告 美庭有限公司法定代理人 張慶嵩訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師被 告 富濠旅館有限公司法定代理人 吳金坤訴訟代理人 詹順發律師上列當事人間給付營業稅事件，本院於一百年一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾捌萬柒仟肆佰伍拾元，及自民國九十七年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰貳拾捌萬柒仟肆佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國97年1月28日簽訂室內裝修工程承攬合約書（下稱系爭合約），由原告承攬被告之旅館裝修工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）2,343萬元（未稅），工程期間並追加工程項目，追加工程款為330萬元。按營業人於銷售物或勞務時，應依加值型及非加值型型營業稅法相關規定向買受人收取營業稅額，然被告給付工程款項時並未同時給付原告按工程款項計算之營業稅額，經原告於97年12月26日向被告請求，被告於翌日收受送達仍置之不理。因原告業已完成所有工程並交付予被告，兩造並結算本工程及追加工程之工程款合計為2598萬元並給付不含稅之報酬完畢，但嗣後原告再次請求被告給付營業稅額1,299,000元，仍未獲置理，爰依據兩造之承攬契約關係及營業稅法相關規定，聲明請求：㈠被告應給付原告1,299, 000元，及自97年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯稱：㈠營業稅應由原告自行負擔：依加值型及非加值型營業稅法第
2條第1款規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。同法第3條第1項及第2項規定，將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。
但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內。原告為承攬人，其為營業稅之法定納稅義務人。依系爭合約第5條，約定之工程款為2,343萬元，該價格不含稅，並未約定營業稅由被告負擔，故本件營業稅自應由原告依法自行負擔。
㈡若認被告應負擔營業稅，則被告主張抵銷下列款項合計6,648,950元：
⒈依系爭合約第10條第1款規定：「逾期罰款：如工程未能
按期完成乙方（按指原告，下同）應按日以工程總價：千分之一償還甲方（按指被告，下同），本罰款得由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議」。依原告所提之原證三所示，原告自認直到97年底才完成工程約83%，而雙方契約第四條則約定完工日期為97年5月20日，則自97年5月21日起原告應負逾期之遲延違約罰之責，每日為千分之一即23,430元；遲延共計255天，則應罰5,974,650元。
⒉關於電腦施作之瑕疵賠償為50萬元，此據98年1月8日律師
函第3、4頁第㈣點：「對於電腦施工，由於亦屬瑕疵給付而不能達商務房使用之目的，由於貴公司（按指原告）始終無法修正瑕疵，於是經貴公司及本公司負責人吳金坤、股東陳佳明，以及由貴公司找來之長弓系統科技股份有限公司（下稱長弓公司）何景陽，四人一致同意由長弓公司負責修改並置換相關設備、軟體以解決貴公司對於電腦之瑕疵施工，其工程費用53萬元，貴公司亦自承理虧，故同意由貴公司負擔。」原告已賠償當中3萬元，尚欠50萬元。
⒊關於工程瑕疵，原告經通知修理而置之不理，故被告自99
年5月7日起分別修了下列瑕疵，共計174,300元，應由原告賠償之：
⑴招牌修繕工程：柱子LOGO燈修復14,200元；大招牌修繕
65,000元加吊車費用11,550元；正面鐵柱燈：9,000元。
⑵大廳沙發重整：16,800元。
⑶餐廳地板更新：57,750元。
⑷上開金額總計為6,648,950元，原告應賠償之，茲被告主張抵銷之。
㈢聲明：
⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於97年1月28日簽訂有「室內裝修工程承攬合約書」，
由原告承攬被告之旅館裝修工程。另於98年4月20日簽訂「室內裝修設計承攬延約書」，變更設計及延展工期。
㈡系爭工程及追加工程已於98年5月20日完工並經被告驗收，
被告並於同日出具完工證明書，兩造同意連同追加工程之最後工程總價為2598萬元，被告並已完全給付。
四、得心證之理由：㈠依系爭合約，營業稅應由被告負擔：
⒈原告主張工程款營業稅約定由被告負擔乙節，為被告所否
認。觀諸卷附系爭合約（本院卷第8至12頁），固確實未明確記載營業稅應由何人負擔，惟查，系爭合約第2條約定系爭工程範圍依照設計詳圖、施工說明及契約附件之估價單，而契約附件之估價單載明「稅金（另計）」，又該估價單既為契約附件，自在兩造合意之範圍內；再參以系爭合約第5條於工程總價後特別記載「（不含稅）」，及本院因辦理民事案件於職務上所知一般商業習慣為由買方負擔營業稅等事實，足見兩造實已合意營業稅應由被告負擔，否則契約及其附件何須特別敘明被告應付之工程款並不含稅及稅金須另外計算？是被告辯稱：兩造未約定營業稅應由被告負擔；估價單上之記載無雙方簽認，且僅有表示工程項目之作用，非稅金由何人負擔及工程總價之形成依據，更非契約約定云云，要非可採。
⒉被告雖又稱：依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款、
第3條第1項及第2項規定，營業稅之納稅義務人為原告等語，但此僅為稅制設計上關於納稅義務人之公法規定，私法上依契約自由原則，自可由買賣雙方協議決定該項營業稅額轉嫁由買方即原告負擔，是被告此一抗辯，亦無理由。
⒊被告固再稱：被告付訖未含稅之工程款時，原告收款並無
異議，被告在98年5月5日即遭行政執行署強制執行本件營業稅1,273,726元，惟其後同年月20日之完工證明書上也記載工程款為2,598萬元，益證原告應負擔營業稅云云，但兩造於系爭合約簽訂已合意營業稅由被告負擔，已如前述，而原告於被告付訖未含稅之工程款時縱未異議，僅得視為單純沈默，另完工證明書上更未就營業稅之負擔重為異於原本系爭合約之約定，自不得認兩造已另行合意推翻原先營業稅由被告負擔之約定。是被告以此為辯，亦非可取。
⒋綜上，應認兩造已約定營業稅由被告負擔。而因本件總工
程款為2,598萬元，已如前述，其營業稅為工程款5%即1,299,000元。
㈡被告之抵銷抗辯有無理由：
⒈遲延完工之逾期罰款部分：
被告稱：系爭合約第10條第1款規定，如工程未能按期完成，原告應按日以工程總價千分之一償還被告，另第4條約定完工日期為97年5月20日。原告自認直至97年底才完成工程約83%，是自97年5月20日至同年12月31日止共遲延255天，每日罰千分之一即23,430元，共應罰5,974,650元云云，原告則主張：兩造已於98年4月20日簽訂「室內裝修設計承攬延約書」，合意變更設計及延展工期至98年8月30日等語，並提出上開延約書存卷為憑（本院卷第84至92頁）。被告雖謂：依其留存之延約書，應完工日期為98年5月20日，原告提出之延約書乃擅自修改完工日期為98年8月30日等語，且經本院於99年12月14日辯論期日當庭勘驗結果，確實被告所持之延約書原本上記載應完工日期為98年5月20日，而原告提出之延約書原本上應完工日期「98年8月20日」之記載，其中數字「8」筆順較不自然，疑似修改過，此有當日筆錄在卷可參（本院卷第136頁反面）；惟依被告提出之延約書，原系爭合約約定之應完工日期既已經兩造合意延展至98年5月20日，而原告亦已於98年5月20日完成系爭工程及追加工程並經被告驗收，此有被告於同日出具之完工證明書附卷可稽（本院卷第20頁），原告自無遲延完工之情事。被告雖辯稱：延約書僅就追加工程部分為約定，與系爭合約為不同之契約，應個別計算其工期云云，然觀諸延約書第3條「工程說明」既已明載「因配合現場實況及營業方向之所需，雙方同意變更設計及延展工期」，及系爭合約第4條「施工期限」載明「（如有變更、追加，工作天另計延長）」，可知延約書之簽訂乃因系爭工程變更設計及追加工程，雙方合意延展原工期而簽訂，是系爭工程與追加工程乃一整體而共同延展至98年5月20日應完工，要非被告所辯應個別計算工期。從而，原告既未遲延完工，被告自無從請求逾期罰款並主張抵銷。
⒉電腦施作瑕疵賠償50萬元部分：
被告稱：因原告電腦施作有瑕疵且始終未能修補，經原告、長弓公司負責人何景陽、被告負責人吳金坤及股東陳佳明四人協議由長弓公司修補，原告同意負擔工程費用53萬元，並已自張慶嵩分得之97年10月紅利中扣除3萬元，原告仍須清償其餘50萬元云云，固據提出匯款回條聯及紅利分配一覽表為證（本院卷第111頁），可證明被告確曾自張慶嵩應分得之紅利中扣除3萬元之情，惟被告聲請訊問之證人何景陽及其法定代理人吳金坤均未能證明曾有前述原告同意負擔全額工程費用53萬元之事。參諸證人何景陽結證稱：我是長弓公司之負責人，被告曾請我去安裝本公司套裝的電腦前台系統。當時富濠旅館有別家的電腦系統，因被告說原系統常有當機狀況，請我們重新安裝。我安裝前只就硬體部分測試，是沒問題的，軟體部分因為是別人的軟體系統，遂無測試。我曾在現場看過他們操作舊軟體，的確有當機的情形。我不記得曾有四人協議關於軟體之事等語（本院卷第137至138頁），可知原告施作之電腦系統是否確有瑕疵，未經正式檢測，而造成電腦當機之原因多端，譬如可能係操作人員操作失當等緣故所致，非必係電腦軟體有瑕疵造成。況被告固曾先後於97年12月19日及98年1月8日委請律師發函原告請求修補瑕疵或償還瑕疵修補費用，其中包括本部分電腦瑕疵修補費用50萬元，惟兩造嗣於98年5月20日前完成工程之驗收結算，被告確認總工程款為2,598萬元並全額付清，未為任何扣款之保留，有前開「完工證明書」可佐，衡情足認兩造已就於98年5月20日前之工程款爭議達成不予扣款之共識，被告自不得嗣後翻異再主張扣款。被告雖謂其之所以出具完工證明書並付清2,598萬元乃因原告找黑道人士恐嚇所致，惟未能舉證以實其說，要難遽採。綜上，被告抗辯原告應賠償電腦施作瑕疵50萬元並主張抵銷云云，尚非可採。
⒊招牌修繕工程部分：
被告稱：因原告施作工程有瑕疵，其於99年5月12日為柱子LOGO燈修復支出14,200元；99年6月26日為大招牌修繕支出65,000元及吊車費用11,550元；99年6月26日為正面鐵柱燈修繕支出9,000元等情，固據提出估價單及發票等件為證（本院卷第59至66頁），且經證人即施工修復者黃九相證實確有施作上開工程並收受工程款無訛（本院卷第138頁反面至139頁）。惟就原告施作工程究有無瑕疵乙點，證人黃九相證稱：被證3之1是招牌霓虹燈不亮，我更換變壓器及將霓虹燈充氣修復；判斷壞掉的原因是原來裝的是電子式變壓器，不適合裝在戶外，以及霓虹燈管壞掉。被證3之2是燈管燒掉了，應該是自然耗損，要請吊車來維修，又因原來未做維修孔，我有另做，卷附第63頁之估價單是因未做維修孔所增加的額外支出。被證3之3是黃光造型燈招牌不亮，同樣是電子式變壓器不適合裝在戶外造成的，我將之更換為傳統式等語（本院卷第138頁反面至139頁），其中燈管自然耗損顯與原告施作瑕疵無涉；至於證人黃九相固判斷部分燈壞掉之原因乃因電子式變壓器不適合裝在戶外所致，惟此僅為證人個人之判斷，被告並無提出客觀有公信力之證據或鑑定意見支持該判斷之可信性；參以前述燈具不亮修復之時間距離98年5月20日系爭工程完工驗收日已約1年，衡情實未能排除如自然耗損或其他非原告施工瑕疵之原因所致。被告雖稱：證人即原告下包施作霓虹燈工程之李柱伯證實3個霓虹燈柱中之1個維修過
3、4次，每次間隔約3、4個月，而1顆變壓器的壽命大概都會超過1年，足見工程確有瑕疵云云，但證人李柱伯亦證稱：只有其中1個霓虹燈柱有維修過，其餘2個皆未曾維修，而3個霓虹燈柱均採用電子式變壓器等語（本院卷第160至161頁），是該霓虹燈柱究竟有無施工瑕疵，仍因無其他客觀資料參考而未明，仍難遽認原告施工確有瑕疵存在。至於未做維修孔部分，可認係原告施工之瑕疵，是本院卷附第63頁估價單所示因無維修孔而增加之費用計11,550元，被告得請求原告負擔。又原告未能證明被告於98年間即發見原告有施作招牌未留維修孔之瑕疵，自難認被告於99年間請求原告償還修補費用已罹於民法第514條之消滅時效；至於系爭合約第11條雖約定系爭工程自正式驗收之日起保固1年，但保固責任與瑕疵擔保責任不同，自不因保固期滿而影響被告請求原告負瑕疵擔保責任之權利。
綜上，被告得請求原告給付11,550元並主張抵銷。
⒋大廳沙發重整部分：
被告辯以：因原告施作之沙發有瑕疵，其因而於99年6月16日重整沙發並支出16,800元等情，固據提出估價單及發票等件為證（本院卷第67至68頁），且經證人湯長松證實確有施作上開維修工作並收受款項無訛（本院卷第161頁反面至162頁）。惟證人湯長松結證稱：我是雙寶家具行之兼職業務人員，有到富濠旅館進行沙發維修，原因是原來的沙發布料髒了，坐墊結構鬆散，坐下去會變形，壞的原因是使用久了；沙發使用壽命和使用人使用習慣、使用時間、泡棉等級等有關，一般旅館多久換一次沙發我無法作證，完全看業者的使用習慣及要求程度等語（本院卷第161頁反面至162頁），再參以被告維修沙發時距98年5月20日之完工日已逾1年，且該沙發係供旅館營業而由不特定之公眾使用，應較一般家庭用沙發耗損快等情狀，可知原告施作之沙發雖於完工1年後出現坐墊結構鬆散之問題，但不能排除係因使用時間及習慣等原因所造成之自然耗損，尚難遽認係原告施工瑕疵所致，是被告請求原告償還沙發重整費用並主張抵銷云云，尚嫌無據。
⒌餐廳木地板更新部分：
被告謂：因原告施作工程有瑕疵，餐廳牆壁有滲水現象，致該處木地板受潮塌陷，其因而於99年7月15日更新餐廳木地板支出57,750元等情，固據提出定金收款憑證暨工程契約書及發票等件為證（本院卷第69至70頁），且經證人鄒金龍證實確有施作上開工程並收受工程款無訛（本院卷第139至140頁）。惟證人鄒金龍僅能證明原本舖設之木地板有受潮塌陷之情形，至於木地板受潮原因是否確實因餐廳牆壁滲水所致，當初餐廳牆壁是否確有滲水情形，無諸如照片、勘驗紀錄或其他較客觀公正之證據可資參佐，自難遽認原告施工確有瑕疵，是被告請求原告償還餐廳木地板更新費用並主張抵銷云云，自無理由。
㈢結論：
綜上所述，被告依系爭合約應給付原告營業稅1,299,000元，惟被告得抵銷11,550元，是被告仍應給付原告1,287,450元。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。原告主張被告於97年12月27日即收受其給付營業稅之催告乙節，有通知及回證在卷可稽（本院卷第13至19頁），堪信實在，是被告應自97年12月28日起負遲延責任。從而，原告依系爭合約請求被告給付1,287,450元，及自97年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第五庭 法 官 歐陽漢菁以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 吳貞瑩