臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第343號原 告 鄭陳金埒訴訟代理人 許麗紅律師被 告 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 林雅芳律師
陳鵬光律師陳誌泓律師複代理人 洪舒萍律師上列當事人請求返還不當得利等事件，本院於中華民國100年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰捌拾肆萬捌仟捌佰壹拾壹元，及自於民國九十九年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰陸拾壹萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆佰捌拾肆萬捌仟捌佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查本件依兩造簽訂之合建契約書第19條約定「本契約未盡事宜，悉依有關法令及善良習俗辦理，雙方以至誠協商解決，任何一方對他方所負之義務，均願無條件遵守，如有違約事項應按約定賠償，如有訴訟合意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院」（詳本院卷第25頁），故本院自有管轄權。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項著有明文。
本件原告起訴時原以系爭契約第3條第1項、第6條第2項、第14條第3項之約定及民法第179條、第216條、第226條第1項、第229條、第233條、加值型及非加值型營業稅法第2條等規定為請求權基礎，請求被告給付新台幣（下同）1484萬5947元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按5％計算之利息。嗣於民國100年1月11日本院審理時以言詞辯論意旨書狀就建物樓層面積分配不足價額及停車塔停車位為分配之賠償部分撤回以民法第179條為請求權基礎，並變更訴之聲明如原告起訴主張所示，核屬減縮應受判決事項之聲明，且經到場被告無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣於90年間，被告屢次以願整合與原告所有之土地毗鄰之台
北市○○區○○段1小段第1095至1106地號及第1108地號等共14筆土地，以合建方式，建造商業辦公或住宅大樓為由，遊說原告加入合建計畫，當時，原告基於被告公司商譽良好以及其他地主業已整合完竣，且被告公司亦保證願本於專業及最大誠信分配合建房地等原因，遂於91年1月28日與被告公司簽訂合建契約書（下稱系爭契約），約定由原告提供坐落於台北市○○區○○段1小段第1094地號，地目為建地，面積136平方公尺，原告持分為1/4之土地乙筆，暨原告所有坐落其上之同地段第2930建號即門牌號碼為台北市○○區○○路2段88號之4層加強磚造，總面積為114.97平方公尺，原告持分全部之房屋1棟，與上開毗鄰之14筆土地以合建方式建造地上14層，地下4層SRC結構之商業辦公或住宅大樓。嗣於94年1月12日被告公司再行通知原告在基本允建容積不變情況下，將上開建物改為地上18層地下6層之店舖住宅大樓（下稱系爭建物），當時原告所委任代理出席協議之訴外人鄭雨信因信以被告公司所稱上情為真，遂於選屋找補單價確認表中簽名同意各項找補方案。之後，被告於97年8月22日取得系爭建物之使用執照，直至98年3月20日始通知原告辦理交屋，原告乃依被告之指示於同年3月24日前往其公司配合辦理相關事宜，惟被告竟復稱因土地信託糾紛，尚無法塗銷信託登記及辦理交屋，遂要求原告先行辦理結算，原告基於本身非建築專業、交屋期程已拖延近半年，且期待快速確實辦理交屋完畢及對被告之信賴，乃於被告公司所提出之交屋找補確認書及稅額代墊確認書為簽認。迨98年5月4日被告辦理塗銷原告之信託登記後，始於翌日與原告辦理交屋手續，交屋當日因被告陳稱已代原告墊付70萬4094元之營業稅額，原告乃當場再簽立發票日為98年5月31日、面額為70萬元之支票以為清償，被告當場免除原告其中4096元之給付義務，該支票亦已經被告公司兌現無誤。
㈡惟嗣後由於上開提供土地合建之其他地主與被告公司就合建
問題持續發生問題，原告乃再次檢閱與被告公司間之相關文件，始發現系爭建物之允建容積已有增加，故依系爭契約約定被告就增加部分應得再為分配，再加上之前尚有被告公司應給付逾期交屋之違約金及營業稅70萬元實際應由被告公司負擔等情形，以及被告公司交屋當時亦未貼補原告因不足一個車位，所受有之損失、遲延交屋致原告未能出租系爭建物收取租金之損害等，原告乃於99年3月3日委由律師代為通知被告協商解決上述爭議，惟被告公司竟設詞拒絕，因此，原告自得爰依系爭契約第3條第1項、第6條第2項、第14條第3項、民法第179條、第216條、第226條第1項、第229條、第233條、加值型及非加值型營業稅法第2條等規定，請求被告給付上述爭議之各項費用，並聲明：⒈被告應給付1409萬1852元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按5％計算之利息。⒉願供擔保，請准予假執行之宣告。
二、被告則抗辯：㈠兩造於98年3月24日辦理交屋當日業已簽立交屋找補確認書
及稅額代墊確認書，依上開確認書第1條約定「明緯建設與合建地主業依上開找補金額辦理結案交屋作業程序」、第2條約定「雙方並同意土地銀行信託部依本確認書，將上開房屋及停車位產權返還予地主」，及同確認書詳細列明包含實際與合約選屋/選車找補金額、工程變更追加減帳、依約公司房地互易貼補款、房地互易5％營業稅等在內之兩造互相找補金額，顯見兩造於斯時已完成系爭建物之交屋找補程序，亦即就兩造間合建關係所生之債權債務關係（包括上述各個事項）業已達成協議，由原告找補被告650萬元（包含找補款項580萬元及營業稅70萬元）後，兩造即拋棄其他可能得向對方主張之請求及權利，並由臺灣土地銀行信託部將原告依約分得房屋之產權移轉予原告。因此，依民法第736條、第737條之規定，兩造間合建關係所生之債權債務關係即應結算清理消滅在案，迺原告竟藉詞再提本件訴訟，洵無理由，合先敘明。
㈡再者，依下列所述可知，原告主張之各項請求，亦俱無理由：
⒈建物樓層面積分配不足之價額賠償費用部分：
依據系爭合建案之設計者黃宏輝建築師事務所所出具之說明可知，系爭建物之樓層設計雖改變為18樓，惟建築容積並未增加，原告主張基本允建容積業已增加，自屬無據，況系爭合約第3條第1項房屋部份亦約定原告可分得房屋為其提供土地依允建基準樓版面積之60％，即其提供基地面積×630％×60％為限，原告實際可分得房屋坪數業已記載於系爭契約附件2，即為49.18坪（約為162.58㎡），其餘部分則歸被告所有，而原告並不否認實際分得房屋面積為209.65㎡，遠大於原告依系爭契約附件2可分得之162.58㎡，顯見本件合建案並無原告所指分配房屋面積不足之情事，是原告主張被告分配予原告面積短缺，應負賠償責任，自無理由。
⒉停車塔停車位未分配之賠償費用部分：
查原告係以系爭合約第3條第1項房屋部分作為請求權基礎，主張停車位分配面積不足云云，惟系爭合約第3條第1項已就房屋部分、車位部分及公設面積設有不同之分配約定，是原告遽以系爭合約第3條第1項房屋部分有所主張，洵無可採，況系爭契約第3條第1項車位部分已約定原告分得持分地下層平面停車位乙位，餘由被告公司分得（B2、B3、B4計參層）。是原告依約分得之停車位數為1位，其餘歸被告所有；經查，原告業已分得系爭建物之停車位共計2位，顯見被告並無原告所指未分配任何停車位予原告或分配車位短少之情事，是原告主張被告短少給付0.8004個停車位，顯不符系爭契約之約定。
⒊逾期交屋違約金部分：
按乙方應於領取建造執照....並於使用執照核准後90天內甲方繳清一切費用後房屋點交予甲方，未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用，系爭契約第6條第2項明文約定。
是以，於原告繳清一切費用後，被告始有點交系爭建物之原告所有部份予原告之義務。查原告既未舉證證明其於系爭建物使用執照核准後90天內已繳清其於系爭建物所應付之一切費用，甚至於98年5月31日始兌現應付被告之互易稅款70萬元支票，其主張被告有遲延點交系爭建物之房屋而應給付違約金云云，自屬無據。此外，同契約第6條第3項、第12條第3項及第14條第3項亦明文約定，如因政府法令變更或天災等人力不可抗拒之因素或本案全體任一地主之原因而延誤者，上開各項履行日期得順延之，乙方不負遲延責任。又為便利雙方契約之履行，如有其他地主不履行各項條款時，經由雙方協商處理解決，如不能解決，影響乙方領照施工及產權移轉，乙方不負違約責任。除因不可歸責於乙方之事由外，乙方未如期完工交屋時，每逾一日乙方應支付甲方所分配房屋總價千分之一違約金予甲方…。本件合建計畫自97年10月間開始進行建物所有權第1次登記，即遭本合建案多位地主以其等與被告間之合建契約所生債權糾紛為由，向地政事務所提出異議，嗣經臺北市政府不動產糾紛調處委員會於97年11月13日召開97年度第8次調處會議作成調處結果，惟前開異議地主對上開調處結果卻再另行為聲明，以致系爭建物遲至98年2月25日始完成建物所有權第1次登記並開始辦理點交。是被告於98年5月5日與原告辦理交屋手續，不問是否屬遲延之情形，均係系爭合建案其他異議地主所造成，依上開契約條文約定，被告無須負違約或遲延之責任，原告主張被告應給付逾期交屋違約金云云，顯無理由。
⒋租金損失部分：
查原告係於98年5月31日以後始繳清費用，被告並無遲延交屋之情形，且被告於98年5月5日與原告辦理交屋程序，亦係因系爭建物其他異議地主所造成，被告依約不負違約或遲延之責任，業如前述。是原告請求所謂遲延交屋之租金損失，洵無理由。又按，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。最高法院19年上字第2316號判例參照。是以，請求損害賠償者，必須證明其受有實際損害，其損害賠償請求權始能成立。本件原告就其所為主張之租金損失，僅提出意向書，被告除否認其真正外，該意向書亦無仲介人大台北都會公司或訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商業銀行）之大小章，無從證明中國信託商業銀行確實曾欲承租原告所有之房屋，原告據此主張其受有租金損失云云，實乏依據。
⒌逾收之營業稅部分：
按兩造於98年3月24日簽立之稅額代墊確認書第4條明文約定「上開5％營業稅若本合建案某地主無給付明緯建設，或鄭陳金埒可提出財政部之解釋函，確實為明緯建設應繳納時，則明緯建設無條件退回此費用。」可知兩造就系爭建物所生房地互易5％營業稅應由誰負擔之爭議，業已訂立證據契約，約定除非原告提出財政部函釋證明上開營業稅應由被告公司繳納，或系爭建物有地主未給付被告，否則原告應負擔上開營業稅。惟原告並未依上開證據契約規定舉出任何財政部函釋証明之，故原告主張被告逾收營業稅70萬元云云，自屬無據。
㈢故聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於91年1月28日簽訂系爭契約書，約定由原告提供坐落
於台北市○○區○○段1小段第1094地號，面積136平方公尺，原告持分1/4之土地乙筆，核算原告持有該地號之土地面積為10.28坪，暨原告所有座落其上之建號第2930號，門牌號碼為台北市○○區○○路2段88號之4層加強磚造1層（含騎樓），總面積為114.97平方公尺，原告所有權全部之房屋1間；並約定由被告整合與原告毗鄰之同小段第1095號至第1106號及第1108號等共14筆土地，以合建方式建造地上14層，地下4層SRC結構之商業辦工或住宅大樓。
㈡系爭契約第3條第1項約定，原告分得所提供土地依允建基準
樓地板面積乘計60％之建物面積，即基地面積630％60％即為地主分得建物面積（含土地），依簽約當時估算，原告分得1層32坪，5層17.18坪。
㈢94年1月12日被告通知原告在基本允建容積不變情況下，將
系爭建物改為地上18層地下6層之系爭建物，由原告委任代理出席協議之配偶鄭雨信於選屋找補單價確認表中簽名同意各項找補方案。
㈣97年8月22日被告取得系爭建物之使用執照，兩造於98年3月24日簽認交屋找補確認書及稅額代墊確認書。
㈤98年5月4日被告辦理塗銷原告之信託登記後，翌日即98年5
月5日與原告辦理交屋手續，交屋當日原告簽立發票日為98年5月31日且面額為70萬元之支票，清償被告公司以代原告墊付之70萬4094元營業稅（4094元部分經被告公司免除給付責任），嗣後該支票已經被告公司兌現。
四、得心證之理由：本件原告主張兩造合意簽訂系爭合建契約，由原告及其他地主提供之房地，交由被告公司興建系爭建物，嗣原告即可得系爭建物之部分所有權，惟經興建完成並完成交屋手續後，始發現系爭建物之容積率業已變更，被告公司卻未為從新分配，且在完成交屋之前，被告公司尚有其餘違約之情事，致原告受有損害，乃依系爭契約及民法之相關規定，請求被告公司賠償其損失云云，被告並不否認兩造確曾簽訂系爭合建契約，惟以兩造業已就系爭契約簽訂交屋找補確認書及稅額代墊確認書，故兩造成立和解契約，並以上開情詞資為抗辯，是本件所應審究者闕為：㈠原告是否與被告公司成立和解契約而不得再為任何請求？㈡如否，則原告請求上開所述之損失是否有據？又得以請求之金額為若干？㈠按所謂和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和
解契約所訂明權利之效力，係指該和解出於當事人雙方自由意志之和解而言。若當事人一方被脅迫和解，該當事人得依民法第九十二條第一項規定撤銷其和解意思表示，以阻止和解效力，最高法院76年度台上字第168號民事裁判可資參照。是依相同法理可證，如當事人之一方於受詐欺而為和解時，亦非不得爰依民法第92條第1項規定，撤銷其和解意思表示。查，原告主張兩造尚有上述爭議費用未為結清，被告則辯以兩造業已於辦理交屋當日簽立交屋找補確認書及稅額代墊確認書，即就兩造間合建關係所生之債權債務關係已經成立和解契約，其等間所生之債權債務關係應結算清理消滅云云。經查，被告公司並不否認其於94年1月12日曾通知原告將預定興建地上14樓地下4樓之辦公大樓「在基本允建容積不變情況下」改為興建地上18層地下6層樓之住宅大樓，並由原告當時之代理人鄭雨信簽立選屋找補單價確認表（詳本院卷第30頁）；再者，被告公司亦不否認其於98年3月24日間與原告所協議之上開二則確認書，係依據系爭契約第3條第1項房屋部分所記載之容積率630％為計算標準，是以，顯見兩造於成立上開和解契約時，有關容積率之部分確實係以630％為計算單位，足堪認定。惟依據被告公司於興建系爭建物時所提出之建造執照申請書之內容（詳本院卷第145至146頁），可知系爭建物之設計容積率已變更為746.43％，與上開630％之容積率有所不同，是系爭容積率既有變更，自與找補確認表所記載之「容積不變」，不相符合，自難逕認原告此時尚有與被告達成同等條件之和解之意願。再者，前揭確認表僅對面積坪數部分找補部分達成協議，並非原告此時放棄所有系爭合建契約之權利，是被告抗辯原告因該找補和解契約成立而喪失相關權利云云，並不足採。雖被告公司復抗辯陳稱系爭建物之容積率變更為746.43％係因其規劃停車獎勵而取得最大允建面積，與開放空間之獎勵限於作綠地的使用完全不同，故無系爭契約第3條第1項房屋部分之例外約定之適用，原告仍僅能分得基本允建面積云云。然查，臺北市土地使用分區管制規則第十一章固就公共開放空間有所規定，然針對停車獎勵之部分，建築技術規則建築設計施工編第59條之2略規定「為鼓勵建築物增設停車空間，提供公眾停車使用....」，又內政部84年10月3日台內營字第8480450號函亦略為提及「停車空間不論由所有權人自行使用或供任何不特定人依約定之使用，咸屬供公眾使用」等語，足徵於停車獎勵中所提供之停車空間係屬於由公眾所使用，換言之，自與開放空間之觀點並無二致，是被告公司遽稱本件與開放空間的獎勵完全不同云云，難謂有理；況查，觀諸兩造所簽訂之系爭契約可知，僅約定「本案若有辦理開放空間或都市更新之優惠獎勵....」等詞，對於何謂開放空間之獎勵，則無任何特別約定，是被告公司執以上詞而謂本件不適用系爭契約第3條第1項房屋部分例外之約定，實難採信，因此，依上開說明，被告辯稱依民法第736條、第737條之規定，兩造間合建關係所生之債權債務關係應已結算清理消滅云云，即非可採。
㈡依上所論述，兩造所合意之和解契約業經原告撤銷其意思表
示而無效，是本件原告自非不得就系爭契約提起訴訟，足堪認定，從而，原告請求前開爭議費用是否有據，分別說明如下：
⒈建物樓層面積分配不足之價額賠償費用部分：
從原告於興建系爭建物時所提出之建造執照申請書之內容以觀，本件建物容積率已變更為746.43％，且為系爭契約第3條第1項房屋部分所約定之例外得依比例分配予原告，業論述如上，是本件原告可分得所提供土地依允建基準樓地板面積乘計60％之建物面積，即應以基地面積746.43％60％始為原告分得建物面積（含土地），又查，原告於合建前單獨所有之建物基地面積為34㎡（134㎡×持分1/4＝34㎡），復依兩造6：4之分配比例計算，則原告分得之基地面積為20.4㎡，因此，依上開分配方式，本件系爭建物原告所得分配之面積應為152.27㎡（計算式：20.4㎡×746.43％＝152.27，以下四捨五入），惟被告辯稱僅以容積率630％為計算單位，故本件被告實際分配予原告之樓層面積應僅有128.52㎡（計算式：20.4㎡×630％＝1
28.52），是以，被告公司尚應分配23.75㎡予原告，又依原告所陳被告現已將系爭建物之各樓層出售完畢，依兩造簽訂之選屋找補確認表之2樓店面每坪43萬元計算，被告即應給付原告308萬9281元（7.184375坪×43萬＝308萬9281元，元以下四捨五入）。故原告爰依系爭契約第3條第1項房屋部分約定、民法第227條第1項、第226條第1項，請求被告給付其308萬9281元，洵屬有據，逾此部分則無理由。
⒉停車塔停車位未分配之賠償費用部分：
原告主張被告公司另於合建土地上興建停車塔，該停車塔依系爭契約第3條第1項房屋部分約定，原告亦得分配。又停車塔之地面層總面積為48.48㎡，總面積為870㎡，共設置58個停車位，以原告之合建權利範圍135/10000計算，原告應分得0.783個停車位，該不足1個停車位部分，對此被告公司應以現金補貼，依被告公司出售停車位之售價為140萬元核算，被告應賠償原告109萬6200元云云，經查，兩造所簽訂之系爭契約第3條房屋暨土地分配約定，其略區分為：一、房屋及車位部分及二、土地部分，其中前者再細分約定「房屋部分」、「車位部分」、「公設面積」等三項，而「車位部分」亦業已約定「原告分得持分地下層停車位乙位，餘由被告分得（B2、B3、B4計參層）」等語，是原告執以同契約條文之房屋部分為依據請求被告以現金貼補其損害，自有違誤；復查，依據兩造不爭執之交屋找補確認書內容以觀，有關車位部分之約定，其業已載明「⒉車位、樓層B3、車位編號02、18」等文字，且原告亦不否認已從被告公司處分配取得車位，是原告陳稱其有分配車位短少等情，要非無疑，又原告再以前開分得之車位係其價購而來云云，惟兩造合意應分配給予原告之停車位僅有一位，業論述如上，又參以原告所提出之合建地主選屋選車找補金額表可知，原告所陳稱價購之車位係上開約定樓層之機械停車位透過找補方式取得，至於同樓層之平面停車位，兩造則約定不用找補（詳本院卷第51頁），是以，自無原告所言係以價購之方式，換言之，原告亦不得請求被告公司再給付其停車塔停車位未分配之賠償費用，堪可認定。
⒊逾期交屋違約金部分：
查系爭契約第6條第2項、第9條前段略為約定「被告應於領取建造執照且自全體地主騰空房屋由被告進行拆除房屋完竣日起，6個月內申報開工，並自開工核准日起1200個工作天內建築完成及取得使用執照日（為完工日期）；並於使用執照核准後90天內原告繳清一切費用後房屋點交予原告，未經完成點交手續原告不得擅自搬入使用」、「本約工程全部完成時，含取得使用執照、室內設備完成，並接通水電、電信、瓦斯及電梯、停車設備完成驗收合格，被告應以書面通知原告前來辦理交屋手續」等語，是綜此以觀，本件被告負有於使用執照核准後90天內，通知原告前來辦理交屋驗收手續，並於原告繳清一切費用後，點交房屋予原告之義務，從而亦可知如被告逾越90天之期限未通知原告辦理交屋，則屬違反契約約定之行為，經查，被告公司係於97年8月22日系爭建物之使用執照，因此，依上說明，被告公司最遲應於97年11月20日前通知原告辦理交屋手續，然本件被告係於98年3月20日始通知原告辦理交屋，被告公司業已遲延通知原告，已堪認定，惟查，原告自承其於98年5月5日當日始簽立發票日為98年5月31日之支票一紙，足徵原告於受通知辦理交屋後遲至98年5月5日交屋程序完竣當日才完成繳清一切費用，亦徵被告公司自98年3月20日通知原告起迄至98年5月5日交屋完竣日為止，對於原告並無違反契約約定之情事，足堪認定，因此，依上所述，本件被告應負延遲交屋之期間應計為119日（97年11月21日至98年3月19日），至被告辯稱其遲至98年5月5日始與原告辦理交屋手續，係因系爭合建案其他地主所造成，被告依約不負違約或遲延之責任云云，提出系爭合建案其他地主之異議書、臺北市政府調處紀錄影本，以及其他地主發函致臺北市政府松山地政事務所之函文內容附卷為憑（詳本院卷第91至101頁），經查，系爭契約第6條第3項固約定「如因....本案全體任一地主之原因而延誤者，上開各項履行日期得順延之，乙方不負遲延責任。」等語，惟該條所約定者乃係免除被告於遇有遲延情事時之責任，再者，同約定中亦記載於有政府法令變更或天災等人力不可抗拒之因素時，亦屬不負遲延責任之情形，是以，依據契約體系解釋之同一性而論，堪認上開有關因本案全體任一地主之原因應限於被告公司無不可歸責之原因時始得適用，而本件被告公司並不否認其於進行所有權第一次登記以來，系爭合建案之其他地主即以與其之間所生之債權債務糾紛為由，阻撓被告公司完成登記，顯見被告與其他地主尚有履約問題未為處置完畢，以致之後發生糾紛，足徵被告公司對此已有可歸責之情事，雖被告一味辯以係其他地主不履行合建契約之約定云云，惟依據被告所提出之前開紀錄表內容以觀，此些地主與被告間之糾紛係在於產權約定上發生歧異所致，足見係被告公司於當初與各個地主簽立系爭合建案之契約並未明確約定此問題，導致此等結果之發生，亦徵被告公司應屬有可歸責之情形，是以，本件被告自不得爰依上開契約條文免除其遲延責任，從而，被告公司既已遲延交屋119日，又本件系爭建物總價為1478萬5966元，故依系爭契約第14條第3項前段約定，本件被告公司自應給付175萬9530元之違約金（計算式：1478萬5966×1/1000×119＝175萬9530，元以下四捨五入）。
⒋租金損失部分：
損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第216條第1項、民事訴訟法第277條之規定自明，且亦有最高法院19年上字第2316號判例可參見。查本件原告固略以在97年7月間，訴外人中國信託商業銀行曾接洽其及其他地主表明欲承租系爭建物面向台北市○○路1、2層之建物，於原告及其他地主均同意出租下遂於同月21日簽定意向書交由訴外人大台北都會有限公司仲介斡旋中國信託商業銀行，約定願以每月11萬2900元向原告承租上述原告所有權部份建物，惟因被告公司遲未辦理交屋，中國信託商業銀行乃轉租他方，致其受有少收3.5個月之租金即39萬5150元之損害，被告公司即應賠償原告為主張，惟查，原告就其主張受有租金之損害一節，僅略為提出意向書一紙為證（詳本院卷第42至43頁），且該意向書並無仲介人大台北都會有限公司或中國信託商業銀行之大小章，無從證明中國信託商業銀行確實曾欲承租原告所有之房屋，況該意向書所提之條件亦僅仍在斡旋當中，是否確為原告實際所受損害亦屬有疑，揆諸上開條文及判例意旨，難認原告就其主張業已善盡舉證之責，因此，原告據此主張其受有租金損失云云，洵屬無據。
⒌逾收之營業稅部分：
按本合建土地及房屋，就甲乙雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執，系爭契約第8條第8項明文約定。
又按，加值型及非加值型營業稅法第14條第2項規定，銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額....本案建設公司與地主合建分屋，建設公司應依上開規定開立統一發票，該統一發票之營業稅由建設公司向買受人（土地所有人）收取，此有財政部94年5月5日台稅二發字第09404052670號函可以參考（詳本院卷第118頁），是依上開函令解釋可知，有關營業稅之部分係由建設公司開立發票之後，再由土地所有人負責繳交，亦徵合建契約之兩造當事人對於營業稅之負擔係可由土地所有人負責，經查，兩造於98年3月24日簽立之稅額代墊確認書第4條明文約定「上開5％營業稅若本合建案某地主無給付明緯建設，或鄭陳金埒可提出財政部之解釋函，確實為明緯建設應繳納時，則明緯建設無條件退回此費用。」可知兩造就系爭建物所生房地互易5％營業稅業已決定由原告負擔，除非原告另行提出財政部函釋證明上開營業稅應由被告公司繳納，或系爭建物有地主未給付被告，始得以免除其責任，惟原告迄今並未提出任何證據以證明其有免除責任之情事，是依上開契約約定，原告自應給付營業稅70萬元，從而，原告主張被告公司有逾收營業稅之情形，而請求其返還云云，即不足採信。
⒍綜上所述，本件原告爰依系爭合建契約之法律關係及民法
第227條第1項、第226條第1項規定請求被告未受分配之合建價值餘額308萬9281元及逾期交屋之違約金175萬9530元，洵屬有據，應予准許，至停車塔停車位未分配之賠償費用、租金損失、逾收之營業稅等，依前開說明，實屬無據，自不應准許。
五、從而，本件原告請求被告給付484萬8811元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
工程法庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
書記官 邱美嫆