臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第359號原 告即反訴被告 陞保環保有限公司法定代理人 李濟全訴訟代理人 高奕驤律師
呂佩芳律師被 告即反訴原告 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 張莞萱律師
余文恭律師複 代理人 陳思合律師
詹凱勝律師上列當事人間請求給付工程款事件，及提起反訴事件，本院於民國101年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應交付如附件所示之廢棄物處理完成證明正本與反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得合意定第一審管轄法院，但以關係於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造所簽訂之臺北縣新莊副都市中心地重劃暨區段徵收開發工程營建混合物處理工程及土方工程合約書第37條合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第26頁及第27頁），故本院有第一審管轄權，合先敘明。
二、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。
而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查本件被告即反訴原告在原告即反訴被告起訴後、本訴尚未言詞辯論終結前之民國100年5月16日，基於原告即反訴被告所主張之下述同一工程契約關係，反訴請求原告即反訴被告交付廢棄物妥善處理證明文件，並主張基於原告即反訴被告起訴所主張之下述系爭契約約定，此證明文件為被告即反訴原告所應交付者，原告即反訴被告並執本訴之請求為抗辯之依據，經核此反訴請求，確與原告在本訴基於下述系爭契約請求付款時所為攻擊、防禦方法相牽連，符合民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，自應准許之。
三、本件被告之法定代理人於起訴時原為「嚴雋泰」，於本院訴訟程序進行中變更為「沈慶京」，並經改任之法定代理人沈慶京於100年11月8日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈡第276頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：緣被告於95年間，向新北市政府（下稱業主）承包「臺北縣新莊副都市中心地重劃暨區段徵收開發工程-公共工程第一標」（下稱區段徵收開發工程），並將其中「營建混合物處理工程」（下稱處理工程）及「土方工程」（2工程下合稱系爭工程）分包予原告，兩造並分別於95年5月25日及95年6月22日，簽訂「營建混合物處理工程」及「土方工程」合約書（下稱系爭處理契約及系爭土方契約，合稱系爭契約），嗣後兩造就處理工程陸續簽訂5次補充合約後，總計金額為新台幣（下同）914,718,377元（未稅），而就土方工程總金額為26,092,474元（未稅）。迄辦理該工程第52期之估驗時，截至97年12月30日止，原告累計完成之工程價值即已達909,391,365元（參見原證28），俟原告繼續施作處理工程後，被告竟拒不依約配合辦理該工程第53期之工程估驗，惟兩造嗣於99年3月間進行工程估驗，處理工程結算金額911,743,450元，土方工程結算金額14,201,784元，是被告應給付之工程款如下述：
㈠被告應給付處理工程款1,578,305元：兩造曾於99年3月間進
行工程結算，經結算「營建混合物處理工程」已完成911,743,450元，扣除被告已付863,921,792元（被告所稱出車獎勵金10,862,332元不應且未計算在此數額內），及之前被告代墊及借支46,243,353元後，尚應給付1,578,305元（未稅）。
㈡被告應給付土方工程款4,458,586元：兩造曾於99年3月間就
「土方工程」進行結算，金額為14,201,784元，扣除被告已付之10,650,533元，尚應給付14,201,784元（未稅）。
㈢3號替代道路AC以下工程（換挖）計4,668,939元：系爭工程
範圍應施作供當地居民行走之3號替代道路，而就該道路AC面下換挖期間，因被告指示原告降挖超過原設計面高層，進而須再降挖並置換路基，致此部分須追加機械挖土方、區內搬運土方及營建混合物、營建混合物分類處理、分類後廢契物堆清運處置及減少廢方處理等工作，依契約單價計算後共計4,668,939元（未稅）。
㈣3號替代道路AC以上（回填）2,068,398元：而原告除3號替
代道路外另施作供工程車行走之「施工便道」，此部分與3號替代道路有間係屬事後協商之承攬工程範圍，致額外施作機械挖土方、區內施作搬運土方及營建混合物、營建混合物分類處理、分類後廢契物堆清運處置及減少廢方處理等工作，依契約單價計算共計2,068,398元（未稅）㈤生活垃圾清運費5,877,870元：原告施作處理工程及三號替
代道路工程時，發○○○區○○○○段211-13、211-28、211地號等土地含有生活垃圾共1959.29公噸，該生活垃圾聚集方式並非被告與業主間營建混合物處理工程施工規範補充說明第柒、（5）點規定所稱之局部垃圾，故不適用該點規定之分類方式，參考市場行情價格之清運費3000元/噸，被告應給付此部分之承攬報酬5,877,870元（未稅）。
㈥追加工程款12,328,265元：除前述結算之處理工程及土方工
程部分，尚有超出結算數量部分之追加工程款計12,328,265元（未稅）。
㈦臨時用電保證金840,115元：依「營建混合物處理工程」合
約書一般條款第14條第1項約定，被告曾於原告工程款扣抵用電保證金960,000元，並表示用電結束後將退還原告，扣除最後一期電費119,885元後被告應退還原告840,115元（計算式960,000－119,885＝840,115）（未稅）。
以上合計30,913,143元（未稅），含稅為32,458,800元，爰依系爭契約及承攬法律關係，請求被告給付。
㈧並聲明：⑴被告應給付原告32,458,800元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。⑵願供擔保聲請准予宣告假執行。
㈨對被告抗辯所為之陳述：
⒈依兩造「營建混合物處理工程」合約所附之「採購合約一
般條款」第29條第1項前段約定：「不論何種原因，甲方（即被告，下同）認為工程有終止之必要時，得通知乙方（即原告，下同）終止合約，乙方應即停工；合約一經終止，甲方除應驗收乙方之已完工作及進場合格器材，按合約單價（無合約單價者，由雙方協議之）計付乙方外，並與乙方協議善後辦法。」，原告於98年3月10日發函予被告要求中止合約（原證34），並暫停進場施工，嗣後被告亦藉辭於98年11月9日發函予原告終止系爭處理工程及土方工程契約，並要求原告應儘速辦理合約結算云云（原證35），是兩造間之系爭處理工程及土方契約業經被告藉故終止，則依兩造前開採購合約一般條款第29條第1項前段約定，被告即應驗收原告已完工作及進場合格器材，並按合約單價計付原告，如無合約單價者，則由兩造協議之，毋須待業主正式驗收合格及竣工數量確定，或待業主相對應計價款撥付被告時，始得給付原告，被告辯稱仍應按兩造施工說明第5條第5項所定之付款辦法為之云云，顯然於法無據。
⒉被告以借款利息4,699,553元主張抵銷部分：就原告借款
部分，兩造雖約定最晚應於工程履行完畢前全部清償，然被告取得業主同意展延工程完工期限後，竟未同步與原告書面展延系爭工程之完工期限，則兩造前開借款自屬未定返還期限之消費借貸，而被告迄今尚未定一個月以上之相當期限，催告原告返還借款，依民法第478條之規定，原告即未負遲延責任，自無須就該前開借款給付遲延利息予被告。
⒊被告以逾期完工違約金500,679,377元主張抵銷部分：兩
造既係陸續於97年4月21日、同年4月22日及同年8月25日簽訂處理工程之第2次、第4次及第5次補充合約，且斯時原告尚未施作該補充合約所約定之工程追加數量，倘若兩造間就處理工程之施工期限確係約定為97年2月22日，豈不表示原告於施作處理工程之追加工程時，即已逾完工期？此情不僅與常理不符，更與經驗法則相違，被告稱原告有逾期完工，與事實不符。
⒋逾期進場違約金688,633,543元部分：被告拒絕辦理工程
估驗及合約追加變更而違約在先，原告已於98年3月10日發函予被告要求儘速辦理計價付款，並同時終止合約，對被告行使同時履行抗辯權，暫停進場施工，待被告按原告已施做完成之工程項目計價給付工程款予原告後，原告再進場施工，以保障原告之權利，並落實雙方平等互利之精神，是被告不得向原告主張逾期進場違約金。
⒌污水管破裂修復費1,482,614元：除「超用RCP管扣款」
139,814元確為土方工程中「整地工程」項下之工程項目外，其餘污水下水道工程之土石回填，係被告另外委託第三人所施作，原告自無可能因污水下水道之土方回填不實，而導致污水管破損之情事，被告所稱污水管破損修復費用中之1,342,800元（1,482,614元-139,814元＝1,342,800元），自不得由原告負擔。
⒍機械拆運費及場地租金589,524元抵銷部分：因被告未能
依照系爭合約之規定辦理估驗計價，原告是以行使同使履行抗辯權，暫停進場施工。然被告於系爭工程未完工前，逕自於98年11月9日以存證信函終止系爭合約，因此而增加之機械拆運費及場地租金費用，依民法第511條之規定，應由被告自行負擔。
二、被告則以︰㈠系爭處理工程契約契約金額原為7億100萬元（未稅），經歷
5次補充契約程序，總計加帳2億1,371萬8,377元（未稅），總計契約約定數額為9億1,471萬8,377元（未稅），經加計5%加值營業稅後，契約數額為9億6,045萬4,296元（含稅），而依系爭契約施工說明第9條規定，實作數量應依業主結算為準，雙方若有爭議概依業主結算數量為準，若契約經終止，因無完工報竣可能，方會約定司時被告應進場驗收、計價，但終止後之計價仍應依契約約定辦理，亦即仍須以業主結算為準，因被告以方格法估驗土方數量，業主卻以斷面法估算，造成數量差異，原告所執之驗收記錄未經驗收人員、會驗人員及廠商簽認，顯非經業主結算之資料，且目前處理工程部分，應依業主結算金額74,728,522元為準，土方工程部分則應依業主結算金額13, 225,860元為準。又工程最終實作數量本係以結算認定時為準，系爭工程契約既未規定被告就各期估驗時超估部分不得於結算時扣回，被告自得於結算程序依契約所定背對背原則認定結算數量，並就超估部分予以扣回。
㈡系爭契約之施工說明之第5條付款辦法已明定於各期估驗計
價時，被告僅需給付原告該次估驗計價金額95%，餘5%之保留款，須俟業主正式驗收合格及竣工數量確定且結算並經被告核准後，始無息發還，關於保留款之性質上「附停止條件之債權」，原告必須符合以下三要件包括：（1）業主正式驗收合格，（2）竣工數量確定，3）結算經被告核准，方得請求被告給付保留款，現今系爭工程均尚未經業主正式驗收合格，原告依約自不得請求被告給付上開保留款。
㈢號替代AC以下工程（換挖）：依系爭契約第5條第5項之約定
，系爭工程之付款方式須俟業主計價撥付後始為辦理。然業主迄今未同意辦理契約變更，被告依約無付款義務。再者，依被告與業主間路基整理施工規範第3.1.1施工方法（4）（卷三第65頁），AC以上及以下均在施工便道施築費路基整理範圍（卷三第35頁），而依系爭處理工程契約之施工說明第12條第36項之一般規範規定，「業主（台北縣政府）與本公司所定合約、特訂條款、一般條款、施工技術規範、施工安全衛生手冊及設計圖說均為乙方合約之一部分」（原證1第31頁），原告稱此工作不在契約約定範圍，應無理由。
㈣3號替代道路AC以上工程（回填）：如前述，系爭土方契約
契約詳細價目表中，已列有「施工道路施築費」，原告再訴請此部分費用，顯無理由。
㈤生活垃圾清運費：依營建混合物處理工程補充說明第4條之
規定，營建混合物之分類處理，應依被告與業主間契約之施工規範補充說明予以辦理。而此部分之處理費用已包含於系爭處理契約之費用內，原告不得重複請求。
㈥追加工程費部分：處理工程及土方工程數量等應依業主結算
金額為準，業主於次項目並未計價與被告，原告請求被告並無理由。
㈦若原告就上開請求為有理由，被告亦得以下列所述款項為抵銷：
⒈借款利息4,699,553元（第1順位抵銷）：至被告通知原告
終止契約98年11月9日止，原告尚積欠被告五項借款合計36,827,182元，尚未清償，五項借款分別自原告借款日起，計至99年12月8日，按年息5％計算遲延利息，合計4,699,553元。
⒉逾期完工違約金500,679,377元（第2順位抵銷）：處理工
程及土方工程應於97年2月22日完工，原告已逾期限尚未完工，計至98年11月9日終止契約止，原告應付之逾期違約金共計500,679,377元。
⒊逾期進場違約金688,633,543元（第2順位抵銷）：原告於
98 年3月10日即自行離場，依約得計罰違約金至98年11月9日原告終止契約之時，計688,633,543元。
⒋污水管破裂修復費1,482,614元（第3順位抵銷）：原告施
作土方工程，因道路土方回填不實導致14處污水管破損，被告為修復污水管，不得不開挖污水管上方人行道，為此，代墊修復費用共計1,482,614元。
⒌機械拆運費及場地租金589,524元（第4順位抵銷）：原告
施作系爭工程期間，曾擅自離場拒絕施作，並遺留機械分類廠設備於工區，被告為免該設備影響主體工程進度，曾於98年10月2日以三重41支局295號存證信函通知原告予以拆離並運至楊梅庫房，均未獲置理，被告乃自行雇工予以運離，並擺放於被告楊梅庫房，總計支付拆運費用及場地租金共計589,524元。以上合計1,284,352,827元。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願以台灣土地
銀行中崙分行無記名可轉讓定存單供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告反訴主張：依營建混合物處理工程補充說明第1條規定：「本工程有關營建混合物處理及罰扣款依據，廠商（乙方）需依業主所頒營建混合物處理工程施工規範補充說明規定辦理，請乙方務必熟讀知悉。」，及業主施工規範補充說明第10條廢棄物清運處理工程規定：「（4）承包商除依規定上網申報廢棄物流向及廢棄物資訊外，同時必須負責追蹤廢棄物處理情形，並依規定於廢棄物清除出廠後八十四小時內上網確認申報聯單內容是否正確，若發現不正確，應於二十四小時內，要求清除處理機構補正資料，以確保聯單資料之正確性，並妥善保存聯單；另外，需依規定向處理機構取得妥善處理證明。」。是以，反訴被告應提供廢棄物妥善處理證明。並聲明：反訴被告應將如附件（即本院卷㈢第6頁）所示之文件正本交付予反訴原告。
二、反訴被告即原告則以：反訴原告業已取得廢棄物處理完成證明，惟依業主施工規範補充說明第10條之規定，反訴被告僅有須向處理機構取得妥善處理證明之義務，並無交付證明文件予反訴原告之義務，是反訴原告請求反訴被告交付4萬398
6.95噸營建廢棄物之廢棄物妥善處理證明文件，於法無據。且由於反訴原告並未依兩造系爭合約之約定，繼續辦理估驗計價，反訴原告就反訴被告已完成施作而超出兩造原書面契約約定範圍之工程部分，亦不辦理變更合約追加工程數量，反訴被告自得向反訴原告主張同時履行抗辯權，於反訴原告給付前開應付未付之承攬報酬予反訴被告前，反訴被告即得拒絕提供廢棄物完成證明予反訴原告。並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：㈠被告於95年間向業主承包「臺北縣新莊副都市中心地重劃暨
區段徵收開發工程-公共工程第一標」，並將其中「營建混合物處理工程」（即處理工程）及「土方工程」分包予原告，兩造並簽訂系爭處理工程及土方工程合約書（見本院卷一第12、33頁）。嗣後兩造就系爭處理工程陸續簽訂5次補充合約後，變更後總計金額為914,718,377元（未稅，含稅為960,454,296元），而土方工程曾簽定1次補充合約，變更後總計金額為26,092, 474元（未稅）。
㈡原告曾於98年3月10日以備忘錄（卷二第27頁）通知被告欲
終止合約並為結算，被告則於98年11月9日以存證信函（卷二第28頁）表明原告有未依約將機械分類廠設備拆離工地開工係違約為由，依系爭契約一般條款第29條終止2契約，並要求原告應儘速辦理合約結算，未完成之工程則收回自辦或招商承辦，嗣後被告就系爭工程已於99年2月1日完工。㈢被告曾以業主新北市政府積欠含系爭工程之工程款為由，訴
請業主給付工程款153,688,295元及利息，經台灣板橋地法院99年度建字第84浩民事判決駁回被告之請求，而關於該工程之數量應如何採計一事，為該訴訟爭點之ㄧ，被告不服提起上訴，刻由台灣高等法院101年度建上字第1號民事事件審理中（下稱與業主另訴）。
㈣關於處理工程部分：
⒈依系爭處理工程契約一般條款第14條第1項約定，被告同
意應退還原告「高壓電保證金」840,115元（見本院卷一第77頁）。
⒉扣除依約應另計付原告之出車獎勵金10,862,332元後，被
告實際已付工程款金額為863,981,792元。(卷二第90頁反）⒊被告曾為原告代墊關於96年7月23日林口後坑土方證明20
萬方等款項、96年10月13日好名借款、97年7月29日林口後坑29階段3萬方、林口後坑第30階段30萬方及林口後坑第32階段22,017方等費用，以上共計46,243,353元（見本院卷一第75、280頁）。其中林口後坑土方借款、林口後坑土方第29階段3萬方、30階段30階段3萬方之借款及林口後坑土方證明費22017方第32階之借款，被告已自各期估驗款扣回以年息15%計算1個月之利息。（卷二第4頁)㈤關於土方工程部分：
⒈被告曾於「土方工程」代墊「超用RCP管扣款」費用139,814元（見卷二第4頁反）。
⒉原告已付工程款數額計為10,650,533元。
上情並有系爭工程契約書、歷次補充契約書、備忘錄（原證34）、存證信函（原證35）、電費收據暨臨時用電保證金退還單影本等件為證，自堪信屬實。
肆、關於本訴部分，本件原告主張其依系爭契約所施作之工作，經結算後被告尚有上開工程款應付卻未付，為此請求被告如數給付，然為被告所否認，並以前情置辯，此部分應審究之爭點如下：
㈠原告請求計付之工程款（含處理工程款1,578,305元、土方
工程款3,551,251元）及追加款12,328,265元，給付條件是否已成就？目前被告就處理工程及土方工程結算後應給付之數額若干？⒈本件兩造固不爭執原告離場前有施作部分工程，惟就該部分
工程款之給付條件，被告辯稱保留款部分須待業主正式驗收合格及竣工數量確定，且結算數量須以業主結算確認數量為準，付款亦須待業主撥付相對應款項與被告等語，而觀諸系爭契約施工說明第5條付款辦法雖以：「…4.本工程於開工後每15日內得申請估驗計價乙次，由總公司集中支付該次完成工程價值之95%，付款方式為放款日付款50%為即期票，餘50%開立60天期票，其餘5%留作保留款，俟業主正式驗收合格及竣工數量確定且結算奉本公司核准後，無息發還。5.每期計價款俟業主相對應計價款撥付本公司後始辦理付款」（見本院卷㈠第26、47頁反），對照系爭處契約一般條款第29條第1項前段所約定：「不論何種原因，甲方（即被告，下同）認為工程有終止之必要時，得通知乙方（即原告，下同）終止合約，乙方應即停工；合約一經終止，甲方除應驗收乙方之已完工作及進場合格器材，按合約單價（無合約單價者，由雙方協議之）計付乙方外，並與乙方協議善後辦法」，及第4項又載明：「依本條規定終止時，甲方（即被告）在本工程完工前不支付乙方（即原告）應得給付工程之工程款及保留款，…。」之意旨（見卷一第25頁反），可見被告所執上開施工說明第5條付款辦法之內容，應適用於兩造正常履約時給付估驗款及保留款之情形，於終止契約之情形，則應依一般條款第29條規定辦理，此時只須被告完工即應結算計付工程款及保留，已與施工說明第5條付款辦法所指須待業主相對應計價款撥付之條件有別，則系爭工程既已於99年2月1日完工（見本院卷㈢第35頁反），關於被告完工後始須付款之條件應已成就。
⒉其次，被告復辯稱原告請款之數量須以業主結算為準者，係
引施工說明第9條關於：「工程結算按實作數量計算，雙方若有爭議概依業主結算數量為準」（原證1，見卷一第26頁反）之約定為據，細繹前述系爭契約一般條款第29條第1項前段約定所指終止契約後被告即應驗收及按合約單價計付，主要在說明按合約單價計算一事，由一般條款第29條第4項復約定仍須待被告承攬自業主之系爭工程完工後，原告方得請求承攬報酬觀之，若遇完工後兩造就原告以施作數量有爭議時，是否即不適用施工說明第9條所約定以業主結算數量為準之約定，一般條款第29條約定並未明文排除之，再參諸若原告有按約完工時，依約尚須依據業主結算數量方得請款，於其終止而未施工完畢時，就結算請款數額反而不受限制，亦非合理，是尚難僅憑一般條款第29條1項前段之內容，即得認兩造在終止契約之情形，就施工數量有爭議時，即無施工說明第9條關於數量有爭議時以業主結算數量為準約定之適用。
⒊準此，原告所主張處理工程及土方工程之結算金額分別為兩
造99年3月26日共同結算之總價911,743,450元（未稅）、及14,201,784元（未稅），為被告所否認，並辯稱目前業主同意結算之數量為處理工程747,280,522元（未稅）（見本院卷㈡第72-75頁）、土方工程13,225,860元（未稅）（見本院卷㈡第72、76、77頁），原告所請求計付數額所據之數量，兩造既有爭議，依前述說明，自須以業主結算之數量為據，且關於兩造所爭執系爭工程土方量之計算，其方法有如被告所稱之方格法、斷面法，或其他以外等之方法，前述各種數量計算之方法，又涉及其測量點位之多寡而有不同之精度，亦即測量之點位數越多，通常精度越高，測量方法之選擇與測量點位之多寡，皆會影響結算數量之精度，且皆有一定之誤差值存在，此所以兩造約定應按業主結算數量為爭議處理結果之故。再者，被告亦稱其在與業主另訴中經第一審判決所肯認之測量數量結果，即為上開目前業主同意結算之數量，原告就此亦不爭執，在原告並未能舉證證明業主就此有何未按約結算數量之情形下，原告目前僅得請求經業主結算之範圍，亦即處理工程747,280,522元（未稅）、土方工程13,225,860元（未稅）。
⒋又關於原告另主張處理工程及土方工程追加工程數量之部分
，同前述說明之理，原告既未能舉證證明業主須就此超出之爭議數量為結算，原告所請求超出結算數量之追加款12,328,265元，亦失依據。
⒌末以，原告所稱被告曾於估驗時依較高數量計付估驗款者，
固為被告所不爭執，然而，工程估驗款之性質並不涉及工程驗收交付，僅係就估驗期內承攬人暫時估算已完成工程之數量與價值，予以估驗與計價，若於工程結算時，實際清點數量之結果與估驗時不同，仍應依最終結算時之數量為準。是縱然定作人曾給付高於實際數量之估驗款予承攬人時，亦不能認定作人已同意以較高之數量給付報酬與承攬人，自不得據之謂被告已同意不依前開施工說明第9條約定辦理結算，亦即不須按業主結算數量定兩造系爭契約之工程數量，原告此部分主張，礙難信取。
⒍綜上，原告得請求被告給付上述依目前業主結算數量計價之
處理工程款為747,280,522元（未稅，含稅784,644,548元）、土方工程款則為13,225,860元（未稅，含稅13,887,153元）。
㈡原告請求被告給付三號替代道路AC以下工程（換挖）費4,
668,939元，AC以上工程（回填）費2,068,398元，是否不在系爭契約約定範圍內？原告此部分請求，有無理由？⒈本件原告所施作之3號替代道路是否為系爭土方契約之採購
合約明細表（見卷一第35頁）所列「施工便道施築費」工項之施工便道性質，雖為原告所否認，惟其亦不爭執所施作該道路之位置即為其所提出第一階段交通維持平面示意圖中央以虛線標記之部分，而該圖面右方之圖例欄係記載虛線即為施工便道，右下方說明欄第8點亦註記：「承包商須先施作鄰3 號道路東側之施工便道…，作為當地居民之替代道路…。」（見卷一第78頁），堪可認定系爭土方工程所約定之施作範圍，原本即包含3號替代道路之施築。
⒉其次，原告復稱系爭土方契約原本約定之所謂3號替代道路
之施作性質上縱屬「施工便道」，原告實際要求其施作之內容仍已逾越原本約定之範圍而屬原契約所無之工作者，雖為被告所否認，並提出其與業主間之施工規範第02236章路基整理第3.1.1.（4）條約定：「若路基面下有鬆軟材料，以致影響路基滾壓工作時，該部分路基應予翻鬆、曝曬，或挖棄換填符合設計路基強度[CBR值]、[R值][Mr]之材料，然後依照工程司指示，壓實至規定壓實度」，辯稱原告所主張該3號替代道路之AC以上及以下換挖、回填等工作，即為原告按約就施工便道應施作之路基整理範圍，並提出路基整理規範節本影本1份為憑（卷三第86頁至87頁反面），而依系爭處理工程契約之施工說明第12條第36項之一般規範規定，業主與被告所定施工技術規範，確亦為兩造所合意作為系爭契約之一部分，有系爭契約之記載可按（原證1第31頁），但查，被告所執前開路基整理規範係針對一般道路之鋪面工程而言，尚難認屬施工便道路基整理亦可適用之技術規範，此由一般道路須供公眾在相當時間內通行使用之目的，該道路應具備之服務水準（例如設計之道路線型之平順度、耐久性）等，較諸施工便道僅供施工期間短暫通行之目的，顯然前者之施作品質須較高亦可明，是被告所執路基整理之施作品質要求，尚難認亦適用於原告前述3號替代道路之施作。
⒊再者，依系爭工程之監造單位即訴外人亞新工程顧問股份有
限公司（下稱亞新公司）95年9月30日04043（CS）-0562函文所載：「...說明：二、3號便道（替代道路）屬臨時道路，無需比照計劃道路全道路斷面挖降至EL.0.5換料」，有該函文影本1份附卷可稽（卷一第183頁），益見3號替代道路並不須符合一般道路之施工品質水準，再徵諸被告亦自承與業主就系爭工程所簽立之契○○○區○○○○○道施築費」及「替代道路施築及維護（含土方搬運及拆除）」工項，後者之工作內容有被告所提出變更設計單價分析表影本1份為憑（卷三第48頁），且後者之分析表內容反而包含被告所提出前述路基整理規範所指鋪面工程，價格更遠高於施工便道施築費，益見被告與業主間締約時，就施工便道之施築要求應遠低於後續非僅供施工使用目的之替代道路施作品質，至於被告縱使就與業主間之替代道路施築及維護工項，係另發包由他人施作，仍不足以證明兩造締約時所指之施工便道施築工項，尚須包含AC以下、以上換挖回填之工作，尤其衡酌下述原告就AC以下、以上工程得請求之費用高達33,890,340元、1,501,470元，實遠逾兩造系爭契約之採購合約明細表中施工便道施築工項費用僅951,470元，亦高於被告與業主間締約時之施工便道施築費計1,049,912.25元，上情在在可證兩造締約時所指之施工便道施築工項，當不包含原告所施作AC以下、以上工作，原告主張此部分工作係原約定所無而屬經被告指示所追加施作者，當較可信。
⒋抑且，觀之卷附系爭土方契約之「施工便道施築費」之單價
分析單影本（卷一第37頁反）記載之工項所列「便道路基整理」、「便道密集配瀝青混凝土鋪面」、「便道設施維護費」及「零星工料」共4項中，既難認有約定便道路基整理確實包含原告兩造所爭執之「AC以下工程（換挖）」及「AC以上工程（回填）」兩項工程，而兩造約定之「便道路基整理」單價為1式27,111元，被告與業主間約定之單價則為1式30,829.68元，有各該採購合約單價分析單（卷一第37頁反）、單價分析表（卷三第47頁）等影本可資比對，以各該單價數額並不高，再衡酌下述原告就AC以下、以上工程得請求之費用3,389,034元、1,501,470元，實遠逾兩造系爭契約之採購合約明細表中施工便道施築工項費用僅951,470元，亦高於被告與業主間締約時之施工便道施築費計1,049,912.25元，上情在在可證兩造締約時所指之施工便道施築工項，當不包含原告所施作AC以下、以上工作，系爭契約訂立時所指「便道路基整理」工程應僅係在既存高程線上（整地完成線）將道路整平即足，並不包含「AC以下工程（換挖）」之路基置換及「AC以上工程（回填）」之降挖回填等工作。是原告主張前開工作均係原契約外所無之追加工程，應屬有理。
⒌進而，按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工
作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。本件被告並不爭執有要求原告施作「AC以下工程（換挖）」及「AC以上工程（回填）」等工程，而僅抗辯已包含於系爭土方工程內，則如前述，既堪認此應屬契約外之追加工程，原告自得依民法第505條第1項之規定，請求被告給付此部分追加款項。
而查：
⑴被告於98年11月9日以（98）中工昌平發字第86BCP- 0595
號函請監造單位追加「AC以下工程（換挖）」工程費之「＃3替代道路追加金額試算表」記載換挖數量合計為16,124立方公尺（見卷一第184頁），與原告主張16,123立方公尺有間（見卷一第83頁），此部分工程數量應以被告甫施作完成時所稱數量16,123立方公尺，較為可信，詳細計算內容參見附表1，並分述如下：
⑴原告所提「＃3替代道路換挖（AC以下）金額試算表」列
載工程項目（卷一第83頁），與前開被告於98年11月9日函請監造單位追加時所提追加金額試算表之內容尚屬一致，應可認原告主張之工項確為其施作「AC以下工程（換挖）」之必要內容（即如附表1工程項目欄）。
⑵各工程項目之單價應依兩造約定之契約單價為準，其中分
類後廢棄物處理之契約單價為1,522.05元/噸（見卷一第16頁），而依台北縣政府工程數量計算書所載之廢棄物體積與重量預估值分別為229,322立方公尺及106,061噸（見卷一第101頁），故經單位換算後，單價為703.95元/立方公尺（1,522.05元/噸x106,061噸/229,322立方公尺=704元/立方公尺）。
⑶關於附表1項次三所列營彥混合物處理應適用之單價，原
告雖主張應適用「營建混合物分類處理」之營建混合物機械分類及清運之營建混合物分類處理單價146元/立方公尺，被告則辯稱應採營建混合物簡易分類及清運-機具或人工撿拾費單價20元/立方公尺計算，但系爭處理契約之採購合約明細表及業主之工程數量計算書中既有預估機械分類數量558,218立方公尺、簡易分類數量950,478立方公尺，有各該資料影本在卷可參（見卷一第13頁反、第101頁），依此預估數值決定此追加工作所得適用之單價，應較合理，亦即以機械分類單價計價之數量佔0.37（558,218/《55 8,218+ 950, 478》=0.37），其餘則適用簡易分類單價，原告就此追加數量中應適用機械分類之數量為5,966立方公尺（16,123x0. 37=5,966），應適用簡易分類之數量為10,157立方公尺，另原告其餘主張之工項數量亦均在前述其函知監造單位之「＃3替代道路追加金額試算表」所列範圍內，應扣減工項數量亦一致，均可採認。綜上，原告就「AC以下工程（換挖）」之工項所得請求之追加款如附表1所示，共計3,389,034元，逾此部分，則屬無理。
⑷就3號替代道路AC以上工程（回填）費部分，依前述原告98
年11月9日函知監造單位所附「土石方工程數量計算表」記載，整地完成面以下至AC面之開挖數量為7,142.45立方公尺（見本院卷㈠第185頁），以此計算應屬合理。又AC以上工程（回填）之施作流程工項，應與AC以下工程（換挖）相同，除「營建混合物分類處理」如前述，應區分為機械處理及簡易處理二部分，及「分類後廢棄物堆清運處置」之單價應為703.95元/立方公尺外，其餘部分應屬合理。準此，「營建混合物分類處理」之機械處理數量應為2,643立方公尺（7,142x0.37=2,643），簡易分類為4,499立方公尺（7, 142-2,643＝4,499）。是原告就此得請求追加計付知工程款應為1,501,470元（詳見如附表2所示），逾此數額部分，則屬無理。
㈢原告請求被告給付生活垃圾清運費5,877,870元，有無理由
？⒈系爭處理契約施工說明第12條第36項已約定：「業主（新北
市政府）與本公司所定合約、特定條款、一般條款、施工技術規範、施工安全衛生手冊及設計圖說均為乙方合約之一部分。」（原證1，卷一第28頁），而被告與業主契約之施工規範補充說明則以：「柒、營建混合物移除工程」約定「（1）採樣點佈設…當可燃物含量（濕重）小於10%（重量比）」，則以簡易分類後直接回填或運至合法土資場，否則應清運至分類場進行機械分類，有關於移除工程作業需於施工計畫書中予以說明。…（2）採樣分析…（b）：前項廢棄物（可燃物含量（濕重）委外試驗係依環保署公告之一般廢棄物（垃圾）採樣方法及一般廢棄物（垃圾）檢測方法總則辦理）（需經由環境保護署認證之實驗室辦理）…本案廢棄物可燃物之定義為一般廢棄物（垃圾）檢驗方法總則所列之1.紙類2.纖維布類3.禾竹稻草類4.廚餘類5.塑膠類6.皮革橡膠類等6類，且第11類（其他，含5mm以下之雜物）在本工程應改為併入第10類（其他不燃物）。「（3）…若開挖完成面髒亂混有垃圾，經會勘確認後，承包商需繼續下挖20公分送至機械分類處理，其機械分類處理數量以實作數量計價，其開挖體積再以整齊之土石料覆蓋至設計高程。…（5）規定：「各營建混合物堆進行開挖時若發現原屬於簡易分類營建混合物堆卻有局部明顯垃圾時，應拍照存證並將垃圾集中濃縮堆置…並執行可燃物含量（溼重）試驗…若其析結果可燃物大於10%，則須清運至分類廠進行機械分類，而粒徑大於10cm之石料…仍應依『營建混合物簡易分類及清運』之單價估驗計價。」（見卷一297頁），依上開約定內容，已可見處理工程施作中如存有一般廢棄物（即垃圾）時，兩造已在系爭處理契約中予以約定，按契約之採購合約明細表計價即足。
⒉其次，原告雖主張○○○區○○段均係生活垃圾，並非零星
混雜在營建混合物中，謂此不屬前述約定所指局部明顯垃圾性質，然而，何謂局部明顯垃圾，當由系爭工程全部施作範圍及數量論之，而非僅就垃圾是否集中在現場某特定部分判斷，原告之主張，僅就其自行劃設之局部區域計算，尚難認符合兩造締約之真意，而以原告所主張現場發現垃圾體積為1,381立方公尺（見卷一第125頁），相較於系爭處理契約原約定預估之營建混合物處理數量達1,58 0,696立方公尺（見卷一第13頁反），此僅佔兩造約定營建混合物處理數量0.09%（1,381/1,580,6 96=0.09%），比例甚微而顯屬「局部明顯垃圾」性質，自仍屬適用系爭契約前述約款處理及計價之問題，原告主張得另依一般垃圾清運處理費用3000元/公噸予以計價云云，並無足採。
⒊再以，有關處理工程數量之計算，係以開挖施工前之測量數
據與開挖後完成面之測量數據為計算依據，即開挖前之地面與開挖後之地面間，二基準面所包含之土石體積，原告既主張此部分「局部垃圾」之處理，為處理工程及3號替代道路之路床基礎施工時所發現（見本院卷㈡第6頁），此亦有原告95年8月17日陞新備字第95041號備忘錄：「說明：有關本工程要徑作業分區編號G區，原屬簡易分類營建混合物堆，經施工開挖時發現全部明顯垃圾，…。」及95年8月30日陞新備字第95062號備忘錄：「說明：（一）有關本工程3號替代道路，路床基礎施工，經挖土機開挖作業時，發現整段明顯垃圾…。」（見本院卷㈠第121、122頁），足見該「局部垃圾」，原係埋於應施作處理工程及3號替代道路工程之地面內，係因處理工程或三號替代道路工程之開挖作業而發現，以兩造計算處理工程數量之方式，並非就開挖採出者為計量，而係就開挖前後之現場變化體積計算，原告復未能進一步說明並提出任何資料說明其前述請求被告計付處理工程款時，據以計算之施作數量有特別扣除此部分生活垃圾1,381立方公尺之情形，應認此部分數量當已納入前述原告就處理工程及3號替代道路路基施工之計價範圍，原告就此部分另予計價請款，亦無理由。
㈣綜上所述，原告就處理工程雖得請求被告給付784,644,548
元（含稅）、土方工程13,887,153元（含稅），及3號替代道路AC以上、以下工作之追加款3,389,034元（若含稅3,558,486元）、1,501,470元（若含稅1,576,544元），以上合計803,666,731元（784,644,548＋13,887,153＋3,558,486＋1,576,544＝803,666,731），僅先扣除被告就處理工程已付工程款863,921,792元，原告已無餘額可再請求被告給付，遑論尚得再扣除土方工程已付工程款10,650,533元及兩造均不爭執被告可抵銷之先前被告代墊及借支款計46,243,353元，是原告仍請求被告給付前述款項，即無理由。
伍、關於反訴部分，反訴原告即被告請求反訴被告即原告交付廢棄物處理完成證明，反訴被告則執反訴原告尚未依約給付工程款而主張同時履行抗辯，拒絕交付，茲論述得心證之理由如下：
⒈依系爭處理工程契約之營建混合物處理工程補充說明第1條
：「本工程有關營建混合物處理及罰扣款依據，廠商（乙方）（即反訴被告）需依業主所頒營建混合物處理工程施工規範補充說明規定辦理，請乙方務必熟讀知悉。」，有該約款之記載可參（見卷一第29頁），而業主與反訴原告間之營建混合物處理工程施工規範補充說明第10條廢棄物清運處理工程則約定：「（4）承包商（即反訴原告告）除依規定上網申報廢棄物流向及廢棄物資訊外…需依規定向處理機構取得妥善處理證明。」，亦有該約款可按（卷一第184頁），反訴原告與業主間既有約明反訴原告應取得廢棄物處理完成證明，以反訴原告與反訴被告間復約明反訴被告須知悉並依反訴原告與業主間施工規範辦理，而反訴被告復不爭執反訴原告對業主所負取得證明文件之工作，即係由反訴原告所承攬之範圍，自堪認反訴被告負有取得證明文件以供反訴原告履行其對業主應盡知義務，且雖然前述反訴原告與業主間之施工規範文字係敘述反訴原告應取得，真意實寓有反訴原告應交付業主之意，否則業主如何核對並符合相關廢棄物清理法規之規定，是反訴被告對反訴原告並非僅須其單方取得約定證明文件即足，而實係須交付該文件，方符合前開兩造之約定，反訴被告謂其僅須自身取得而毋須交付反訴原告，實屬無稽。因之，兩造既不爭執反訴被告所執之如附件所示證明文件，即為前述兩造約定之證明文件，反訴原告請求被告交付如附件所示廢棄物處理完成證明正本，應屬有理。
⒉反訴被告雖又謂此證明文件與其依系爭契約所得請求之工程
款，係立於對待給付關係，並以反訴原告未按約付款而主張同時履行抗辯而拒絕給付，但按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項、第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定，是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務。查兩造間之系爭契約既屬承攬契約性質，反訴被告就按約已取得而應交付之如附件所示證明文件，自有先為給付之義務，由兩造系爭契約之約定內容，亦難見有何堪認此二者係立於對待給付關係之約款，反訴被告謂其有同時履行抗辯權，洵屬無據，遑論如前述本訴之判斷結果，反訴原告目前亦無積欠反訴被告工程款未付之情形，是反訴被告拒絕交付反訴原告此證明文件，並無理由，反訴原告之主張，應為有據。
陸、從而，就本訴部分，原告基於與被告間之系爭契約法律關係，請求被告給付工程款部分，因其已無得請之工程款餘額，其請求自無理由，應予駁回；至於其假執行之聲請，亦因而失所依附，應併與駁回。就反訴部分，反訴原告依系爭處理工程契約之約定，請求反訴被告交付如附件所示之廢棄物處理完成證明正本，則有理由，應予准許。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 8 月 24 日
民事第六庭 法 官 林麗真以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
書記官 潘惠梅