臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第369號原 告 泰有營造股份有限公司法定代理人 羅淑娟訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 黃建閔律師被 告 財團法人國家實驗研究院法定代理人 朱敬一訴訟代理人 李育錚律師
王師凱律師上列當事人間請求增加給付工程款事件，本院於民國103年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖佰零玖萬玖仟肆佰壹拾陸元，及自民國九十九年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁佰零叁萬叁仟壹佰叁拾玖元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖佰零玖萬玖仟肆佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告之法定代理人原為吳秋榮，嗣變更為羅淑娟，業據羅淑娟具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第205至206頁），並有該公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈣第164至166頁）；被告之法定代理人於本院審理期間，亦由賴義雄變更為朱敬一，業據朱敬一具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第113至114頁），並有法人登記證書在卷可稽（見本院卷㈣第116頁），經核均無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時所為訴之聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）13,362,139元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈠第2頁），並以兩造所簽訂之工程契約（下稱系爭契約）第5條第4項第1款約定為其請求權基礎；嗣於民國102年4月18日言詞辯論期日，當庭將該項聲明變更為：「被告應給付原告9,099,416元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈣第129頁），並於103年1月2日言詞辯論意旨狀追加依民法第491條規定，請求被告給付契約漏項工程款（見本院卷㈤第8頁反面、第9頁），雖被告表示不同意原告所為訴之追加（追加請求權基礎），惟原告前後主張之基礎事實均相同，且所為減縮應受判決事項之聲明，均與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊與訴外人茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）就被告招標之「財團法人國家實驗研究所實驗動物中心─南科中心新建中心」（下稱系爭工程）於94年12月5日簽訂共同投標協議書，約定共同投標系爭工程及由伊為代表廠商。伊得標後，遂於94年12月20日與被告簽訂系爭契約，約定由伊與茂晉公司共同承攬系爭工程土建工程及一般機電工程等施工，以及無特定病原屏障系統統包工程，含稅工程總價為5億9,800萬元。系爭工程業於96年7月20日竣工、97年3月31日驗收合格，惟經伊結算建築工程即土建工程之實作數量，發現與系爭契約原約定數量差異甚鉅，且有漏項情事，核算被告應增加給付之實作數量增加逾合約數量10%以上之追加工程款為7,945,058元、漏項工程款184,500元及間接工程費969,858元，合計被告應增加給付工程款9,099,416元。經伊於99年3月12日函請被告辦理契約變更及追加工程款，惟遭被告函覆拒絕。爰依系爭契約第5條第4項第1款約定、民法第491條規定，訴請被告給付上開工程款等語。並聲明：㈠被告應給付原告9,099,416元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠依系爭契約第7條第1項第9款約定：「㈠契約依下列規定辦
理付款：…⒐乙方計價請款之印鑑章，應為乙方投標及簽訂本契約所用之印鑑章，如以共同投標方式承攬本工作者，除請款之共同投標成員請款印鑑外，亦須由代表廠商及其他未請款之共同投標成員之契約請款印鑑副署，以確認各成員間就請領款項確無爭議。乙方支領工程款時須開具統一發票，所用之印鑑章應與本契約印鑑章相符」，原告應與共同承攬之成員即茂晉公司為本件工程款之請求或起訴，始謂適法。
然原告於97年3月31日驗收合格後，僅單獨以自己名義於99年3月12日向伊請求本件增加給付工程款，依前揭約定，自非適法，故不生中斷時效之效力，原告遲至99年9月間始以自己名義提起本件訴訟，已罹於承攬報酬請求權2年時效，伊自得拒絕給付本件工程款。
㈡兩造就系爭工程所生爭執，曾於98年10月7日締結協議書，
於協議書第2條第3項約定：「乙方（即原告）承諾，與系爭工程有關之任何請求權均一律拋棄，不得對甲方（即被告）或所屬機構為任何請求、訴訟或強制執行…。」，是原告已拋棄本件工程款之請求，其已無權再為本件請求。
㈢又依系爭契約第24條第5項約定：「若乙方於工程執行期間
，於工地遭遇不利之天然障礙或不可歸責於乙方之其他狀況，非一般有經驗之承包商所能預料者，且經技術服務廠商認定確係一有經驗支承包商所無法合理預料者，允許乙方進行變更設計」，足見原告如欲請求變更設計，應符合：⒈於工程執行期間；⒉不可歸責於原告，且非一般有經驗之承包商所得預料；⒊經技術服務廠商同意等要件。姑不論原告請求增加給付工程款之契約變更條款是否符合前揭契約變更約定之第2、3等要件，惟兩造於履約過程中，既已召開例行性每週及每月施工會議、按月辦理估驗計價，及召開契約變更會議、正式驗收會議，並於97年3月31日正式驗收合格，然原告均未向伊反應土建工程之實做數量增減達合約數量10%以上之情，及請求辦理契約變更，卻遲至結算驗收完畢後之99年3月12日始提出本件工程款請求，不符前揭約定（應於工程執行期間提出），故原告不得依系爭契約第5條第4項第1款約定，請求辦理變更設計及請求本件工程款。
㈣再系爭契約第7條約定有估驗款，原告在每期估驗計價均會
提出「實作數量」請求估驗計價，且系爭工程之契約數量、4次契約變更之工項數量以及驗收結算數量，均係由原告先行彙算後提交技術服務顧問與被告審核，足證於原告就履約過程中之實作數量應知之甚詳，豈料原告於系爭工程驗收結算2年後始提出核算書，此顯係原告自行計算之結果，伊否認之，原告即不得據以請求增加工程款。況兩造就原告本件主張實做數量逾合約數量10%以上及漏項情事辦理變更追加工程款乙情，業於99年4月15日召開專案會議討論，並經系爭工程之技術服務廠商即訴外人張中卓建築師提出意見供參，故伊並無給付本件工程款之義務。
㈤次查，系爭契約係總價承攬契約，採最有利標，故伊於系爭
工程發包招標階段，為避免數量差異衍生爭議，於招標時提供空白標單、參考數量之分析表及發包圖說，請投標廠商就圖說計算數量並於數量清單中列入所計算之數量及單價，以為評選依據，系爭契約第6條第4項並約定：「未列入前項清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應者或為乙方履約所必需者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。」。嗣原告經伊評選為最優廠商及進行議約，兩造就土建工程部分之數量及單價調整部分，已於94年12月19日議約會議紀錄會議結論第6項第2款約定：「㈡有關主要工程中之土建工程各細項之數量及單價調整部分，在前項泰有團隊原投標總額（359,000,000元）不變之條件下，經檢討及協議調整結果說明如下：（詳「建築工程數量及單價調整表」，如附件七）⒈數量調整部分：主要分為可點數量及不可點數量兩部分，可點數量經泰有團隊與技服廠商逐項檢討核對圖說後，針對細項有誤之部分進行修正。不可點數量部分，協議泰有團隊所填數量與本院預算書之數量比對結果於誤差百分之十以內（含）者，則依泰有團隊之投標數量為準，比對結果逾百方之十以上者，則由雙方另行協議合理數量（其說明如附件七備註欄）。」是兩造於議約時即已就系爭工程土建工程之工項數量為核對、討論及協議後始作成數量清單及列為契約附件，依前揭契約約定，以及系爭契約第5條約定，系爭契約係屬總價承攬計價，原告自應按圖履行施作，不得另行要求增加給付為是。
㈥系爭工程係採最有利標招標，且系爭工程並無特別地質條件
或工程限制，與原告一同參與競標之廠商亦可明確預估完成系爭工程所需各該工項之數量，參考實務見解，原告顯係利用系爭工程採取最有利標招標評選，且價金納入計分項目之情形，刻意以較低數量投標並藉此獲取較高之積分，並於得標後再將數量不足之風險轉嫁予被告以提高工程款，本件實不應准許原告追加給付工程款之請求等語。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與茂晉公司就被告招標之系爭工程於94年12月5日簽訂
施工標採購案共同投標協議書（下稱系爭協議書），約定共同投標系爭工程及由原告為代表廠商。系爭工程招標時，被告提供工程項目之空白標單及圖說予參與投標之承包商自行計算及填載，空白標單並無記載各工程項目之數量及單價。
原告得標後與被告於94年12月20日簽訂系爭契約，約定由原告與茂晉公司共同承攬系爭工程土建工程（即建築工程）施工、一般機電工程施工及無特定病原屏障系統統包工程，含稅工程總價為5億9,800萬元，其中，建築工程之含稅契約總價為359,000,000元。又兩造於94年12月19日曾召開系爭工程議約會議，就系爭工程相關履約事宜辦理修正及調整，並就原告及茂晉公司投標之投標標單調整數量及單價，且將之作為契約附件，然未變更契約建築工程、機電工程及無特定病原屏障系統統包工程等契約含稅總價。系爭工程履約期間，兩造曾辦理4次契約變更，核算含稅工程總價變更為630,345,677元，其中，建築工程之含稅契約總價變更為374,353,787元，此有共同投標協議書、系爭契約、94年12月19日議約會議紀錄及第1次至第4次契約變更書等在卷可稽（見本院卷㈠第44至46頁、第9至43頁、卷㈡第122至287頁、卷㈢第4至82頁）。
㈡系爭工程於96年7月20日竣工、97年3月31日驗收合格，嗣兩
造依施工標正式驗收複驗紀錄，辦理第5次增減工程款之契約變更，系爭工程之結算總價為635,134,416元，其中土建工程（建築工程）之結算金額為368,932,424元，有工程結算驗收證明書、結算明細表在卷可稽（見本院卷㈠第171頁、卷㈡第94至105頁）。
㈢原告曾於99年3月12日函請被告就系爭工程之建築工程實作
數量增加逾合約數量10%以上部分，辦理契約變更及增加給付追加工程款；嗣兩造於99年4月15日就系爭工程之建築工程超出契約數量10%以上爭議召開專案會議，會議結論第5項約定：「請泰有營造公司（即原告）針對會議中所提契約第5條、第6條、第7條及議約會議紀錄提出合理說明，正式函告本中心（即被告），俾據函請工程款解釋」，被告旋於99年4月26日檢附99年4月15日專案會議紀錄及函覆原告應依99年4月15日會議結論第5項辦理等情，此有原告99年3月12日泰南字第00000000號函文及檢送之核算書（見本院卷㈠第115至144頁）、被告99年4月26日國研動南字第00000000000號函及99年4月15日系爭工程之建築工程超出契約數量10%以上之專案會議紀錄（見本院卷㈠第104至107頁）附卷可參。
㈣系爭契約之性質為總價承攬（見本院卷㈡第2頁反面），系
爭契約第5條第4項第1款約定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，契約價金計算方式如下：⒈土建工程及一般機電工程（招標文件中已有設計詳圖）：其逾10％的部分，得以契約變更增減契約價金。未達10％者，契約價金不予增減」（見本院卷㈠第14頁）；第7條第1項第9款約定：「㈠契約依下列規定辦理付款：…⒐乙方（即原告）計價請款之印鑑章，應為乙方投標及簽訂本契約所用之印鑑章，如以共同投標方式承攬本工作者，除請款之共同投標成員請款印鑑外，亦須由代表廠商及其他未請款之共同投標成員之契約請款印鑑副署，以確認各成員間就請領款項確無爭議。乙方支領工程款時須開具統一發票，所用之印鑑章應與本契約印鑑章相符。」
四、本件爭點及得心證之理由：㈠被告抗辯系爭工程係由原告與茂晉公司共同承攬，應由原告
與茂晉公司共同請求或起訴始謂適法，有無理由？⒈按「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採
購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督」，政府採購法（下稱採購法）第4條定有明文。本件依被告99年12月31日陳報狀所載，被告辦理系爭工程所需費用係由行政院提供之公共建設預算支應，且系爭契約前文亦記載「雙方同意依財團法人國家實驗研究院採購辦法（以下簡稱國研院採購辦法）、政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約」等語，是本件有採購法之適用，應堪認定。
⒉查採購法第25條第1、2項規定：「機關得視個別採購之特
性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」足見共同投標之每一成員（廠商）皆為契約之主體，且共同投標廠商雖應連帶負履行採購契約之責，然其受領契約價金之債權，乃依契約約定之主辦項目及所占契約金額享有各自依約請求給付工程款之債權。查原告與茂晉公司簽訂之系爭協議書第6、7、8點分別約定：「各成員之主辦項目：㈠第一成員（即原告）：建築工程。㈡第二成員（即茂晉公司）：機電工程、無特定病原屏障系統工程。」、「各成員所占契約金額比率：㈠第一成員：60.03%。㈡第二成員：39.97%」、「㈠由代表廠商檢具各成員分別出具之發票及相關文件向甲方（即被告）統一請款。」（見本院卷㈠第44至45頁），足見原告與茂晉公司確已就共同投標之系爭工程，分別約定各成員主辦項目、所占契約金額比率無誤。雖系爭協議書約定由原告檢具各成員分別出具之發票及相關文件向被告統一請款，且系爭契約第7條第1項第9款有前揭約定，惟請款之發票及相關文件既係由原告、茂晉公司分別出具，且「由代表廠商及其他未請款之共同投標成員之契約請款印鑑副署」之目的，僅在確認各成員間就請領款項確無爭議（系爭契約第7條第1項第9款條文參照），可見原告與茂晉公司就其主辦項目所得請求之工程款係屬各自獨立，此由被告提出之工程竣工結算總表（見本院卷㈡第94頁）就「土建工程」係獨立計算，益徵原告就其施作之土建工程得獨立依約請求工程款，與茂晉公司無合一確定之必要，自無被告所辯應共同請求或起訴之必要（非必要共同訴訟）。從而，被告抗辯原告應與茂晉公司共同請求或起訴始謂適法云云，為無理由。
㈡被告辯稱原告於簽訂系爭協議書時，已拋棄本件工程款請求
權利，有無理由？⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，此有最高法院39年台上字第1053號判例參照。查被告提出之系爭協議書第2條固記載：「㈠乙方（即原告）承諾放棄對『臺灣高等法院97年度建字第117號民事判決』不利於乙方部分提起上訴之權利。㈡乙方承諾，於『臺灣高等法院97年度建字第117號民事判決』確定後，不得以該確定判決為執行名義對甲方或所屬機構進行強制執行。㈢乙方承諾，與系爭工程有關之任何請求權均一律拋棄，不得對甲方或所屬機構為任何請求、訴訟或強制執行…。」（見本院卷㈣第137頁），惟原告堅決否認曾為第2條第3款之意思表示，則此應探究者，乃兩造是否曾就系爭協議書第2條第3款達成合意。
⒉查臺灣高等法院97年度建字第117號請求發還違約金等事
件，係原告請求被告發還系爭工程扣罰之逾期違約金及增加給付土建工程之物價調整款，有該民事判決在卷可稽（見本院卷㈣第156至163頁，下稱前案判決），確與本件原告請求被告增加給付實作數量增加逾合約數量10%以上之工程款及漏項工程款、間接工程費等無涉。又查前案判決認定被告應發還原告逾期違約金1,160萬4,974元、物價調整款147萬6,079元（合計1,308萬1,053元），扣除第一審判命被告應給付原告之37萬4,290元後，判命被告應再給付原告1,270萬6,763元，足見原告於前案判決係獲勝訴判決之一方無誤。再參以證人即參與系爭協議書協議之原告人員吳文邦到庭所證述：「（問：你們當時協商內容為何？雙方達成何種共識？）當時的背景是我們已經上訴二審確定贏了，證人梁善居的想法是說不需要再為這件事情浪費大家時間精力，希望原告這邊退讓一點，具體就是利息不要請求了，他對上面也有個說詞，是比判決更好，當時被告那邊已經去法院遞送上訴狀，『我們後來就達成這個協議，利息不要了』，被告也不要再上訴了。（問：你剛提及不需要再為這件事情浪費大家時間，所謂這件事情是指什麼？是指該案判決的糾紛？還是整個工程的糾紛？）是指當時正在訴訟的那件案件，也就是對方扣我逾期罰款，我們請求返還工程款。（問：你們在協商時有無談到你們對於本件工程其他的請求均不要再請求？）沒有談到這些」等語（見本院卷㈣第246頁反面至248頁），證人即被告所派參與系爭協議書協議之人員梁善居到庭所證述：「（問：你是否記得兩造就前開高院的案件是從何時去談要和解的事宜？）印象中是高等法院已經判決下來的時候。（問：提示被證12第一份被告簽文）上面所載的和解內容是否為你和證人吳文邦所達成的協議？）是」等語（見本院卷㈣第249頁正反面），而被證12第一份被告內部簽文（見本院卷㈣第230、231頁）確實無如系爭協議書第2條第3款之約定內容（第1項僅記載：「有關本訴訟案本院與泰有營造和解事宜業經院部於98.10.6批示同意和解…，其中雙方和解議定內容摘要如下：㈠雙方同意放棄上訴第三審。㈡本院應給付判決主文所載之1270萬6763元。㈢本院應給付判決第一、二審訴訟費用之51%（28萬8709元）。㈣泰有營造放棄利息（約90萬元）等部分之請求。㈤綜上，本院和解後應給付之總金額為1299萬5472元。」），足見兩造在進行系爭協議書之協議時，並未談及該訴訟事件外有關系爭工程之其他工程款問題，亦未達成原告應拋棄與系爭工程有關之任何請求權之合意。至系爭協議書上雖有原告蓋章，然原告之大小章係由非參與協議之原告行政人員陳麗珠前去蓋章一節，業經證人吳文邦證述在卷（見本院卷㈣第247頁反面），衡以常情，陳麗珠既未參與協議，僅受原告公司命令前去蓋章，其對於系爭協議書所載內容是否與兩造達成之協議內容是否相符，並無從核對，亦無權決定系爭協議書內容應否修改，可謂完全信賴被告人員製作之協議書內容，僅單純在協議書上蓋章而已，自難認其已代原告同意協議書第2條第3款之約定。此外，被告並未舉證證明兩造確有達成原告應拋棄與系爭工程有關之任何請求權（含本件請求增加給付工程款之權利）之合意，是系爭協議書第2項第3款係未經兩造達成合意，應堪認定。從而，被告辯稱原告於簽訂系爭協議書時，已拋棄本件工程款請求權利云云，為無理由。
㈢被告為時效抗辯，有無理由？
按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，分別為民法第127條第7款、第128條、第129條第1項及第130條所明文規定。經查，兩造對於系爭契約之性質為總價承攬契約並無爭執，原告本件請求增加給付之工程款即屬承攬報酬，自有前開2年短期消滅時效之適用。又系爭工程已於97年3月31日驗收合格一節，為兩造所不爭執，是本件請求權時效應自97年3月31日起算（此亦為兩造所不爭執）。再原告於99年3月12日發函請求被告變更契約、增加承攬報酬，並於請求後6個月內即99年9月9日提起本件訴訟等情，有結算驗收證明書、原告99年3月12日泰南字第00000000號函及核算書、起訴狀所蓋本院收文章戳等在卷可稽（見本院卷㈠第171、47、2頁），依前揭規定，原告本件增加給付工程款之請求權確尚未罹於2年消滅時效，應堪認定。
是被告所為時效抗辯，為無理由。
㈣被告抗辯原告未依系爭契約第5條第4項第1款、第24條第5項
約定，於工程結算驗收前提出變更契約增加給付之請求，已不得再為請求（即生失權效果），有無理由？查系爭契約第24條第5項固約定：「若乙方（即原告）於工程執行期間，於工地遭遇不利之天然障礙或不可歸責於乙方之其他狀況，非一般有經驗之承包商所能預料者，且經技術服務廠商認定確係一有經驗支承包商所無法合理預料者，允許乙方進行變更設計」（見本院卷㈠第38頁），惟此係關於工程執行期間，工地發生不可預見狀況之契約變更程序，要與系爭契約第5條第4項第1款所約定，需俟工程完工結算後始得以計算實作數量，並進而與契約數量比較有無增減逾10%差距之辦理契約變更不同，是實作數量增加逾契約數量10%部分之契約變更，自不以在工程執行期間提出為必要。又查行政院公共工程委員會（下稱工程會）依採購法第63條第1項規定，依國際及國內工程慣例訂頒之採購要項第32條第2款亦規定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，『得以變更設計』增減契約價金」，而系爭契約既已將之明文約定於第5條第4項第1款，兩造自應受此約定拘束甚明。另採購要項第32條第2款規定所謂「得以變更設計」增減契約價金，係指定作人「得以變更設計之方式」增減工程款，亦即變更設計不過為定作人增減給付前之作業程序，非謂承攬人就逾契約約定10％部分之增加給付請求權，取決於定作人是否同意變更設計，否則，定作人就承攬人施作不足契約約定10％部分，得同意以變更設計減少給付，就承攬人施作逾契約約定10％部分，得不同意以變更設計增加給付，即違公平合理之原則（最高法院99年度台上字第484號判決參照）。本件原告既在被告監工下，按建築圖式施工，致工程實作數量超出契約數量，依上說明，原告在工程結算驗收後，就經計算實作數量有增加逾契約數量10%部分，依系爭契約第5條第4項第1款約定，即得請求被告增加給付工程款，被告縱不同意，仍無解於其就被原告實作數量增加逾契約數量10%部分應付工程款之義務。從而，被告此部分辯解，殊無足採。
㈤原告請求被告增加給付實作數量逾契約數量10%部分之工程
款、漏項工程款，有無理由？如有理由，原告得請求多少工程款？⒈被告雖辯以兩造於原告得標後曾進行議約程序，並核對、
討論及協議後作成工程數量清單，且將該清單列為契約附件，原告有依清單履約之義務，不得另行請求增加給付工程款云云。惟系爭契約第5條第4項第1款已有前揭明文約定，倘僅因兩造曾進行議約程序，並核對、討論及協議工程數量清單，且將該清單列為契約附件，即認原告無權請求實作數量增加逾契約約定數量10%部分之工程款，則系爭契約第5條第4項第1款豈不形同具文？況本件土建工程確實有部分工項之數量係無法精確計算，故除有前揭系爭契約第5條第4項第1款約定外，兩造於94年12月19日議約會議紀錄結論第6項第2款亦約定：「㈡有關主要工程中之土建工程各細項之數量及單價調整部分，在前項泰有團隊原投標總額（359,000,000元）不變之條件下，經檢討及協議調整結果說明如下：…⒈數量調整部分：主要分為可點數量及不可點數量兩部分，可點數量經泰有團隊與技服廠商逐項檢討核對圖說後，針對細項有誤之部分進行修正。不可點數量部分，協議泰有團隊所填數量與本院預算書之數量比對結果於誤差百分之十以內(含)者，則依泰有團隊之投標數量為準，比對結果逾百方之十以上者，則由雙方另行協議合理數量（其說明如附件七備註欄）」（見本院卷㈡第124、125頁），而原告主張本件請求增加給付工程款中有關實作數量增加逾契約數量10%部分之項目均屬當時確認之「不可點數量」項目一節，為被告所不爭執（見本院卷㈤第24頁反面、第25頁），堪認此等工項之數量應在實作後再辦理結算為合理。另衡以本件係屬新建工程，依工程經驗，新建工程之部分工項數量無法精確計算之可能原因蓋有：⑴原圖說已予明載，惟設計單位數量計算錯誤；⑵異常工地狀況，在原圖說內未予明載，又非雙方訂約時所可預知等兩大因素，其中，若原圖說已明載，係設計單位計算疏失所致數量差異，可由得標後之議約程序，經由核對、討論及協議等程序減少或降低數量差異之情形，惟若係異常工地狀況，於原圖說未予明載，則縱使經議約之核對、討論及協議之程序，亦無法消除結算數量與契約數量有差異之情。據此，依系爭契約第5條第4項第1款約定之文義，應無需考慮工程經驗中係何因素造成數量差異之情形，僅需就土建工程之工項實作數量是否符合「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上」之構成要件即可，被告依約均應就原告實作數量增減逾契約數量10%部分辦理增減價金為是。
⒉又查，兩造對於曾在94年12月19日進行議約程序，將調整
後之數量清單作成標單並列入契約附件，並於次日簽訂系爭契約，嗣於履約過程曾辦理4次契約變更及調整標單，在施工標正式驗收複驗後辦理第5次增減工程款之契約變更等情，並無爭執，且有議約會議紀錄、第1至4次契約變更書、工程結算驗收證明書（見本院卷㈡第122至287頁、卷㈢第4至82頁、卷㈠第171頁），是本件原告實作數量是否有增加逾契約數量10%以上之爭議，自應以契約變更調整後之標單記載為據（即視為契約數量），即原告實作數量如有增加逾標單調整後數量或正式驗收複驗後辦理第5次契約變更後數量10％時，即有系爭契約第5條第4項第1款之適用。是被告徒執議約會議曾調整標單數量，原告有依約履行之義務，不得另行請求增加給付工程款云云，即無足採。
⒊再被告雖辯以原告依系爭契約第6條第3項、第4項約定，
不得請求增加工程款云云。惟查系爭契約第6條第3、4項係約定：「㈢契約所附供乙方（即原告）投標參考用之工程數量清單，其數量為估計數，不應視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。㈣未列入前項清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以要求加價。」（見本院卷㈠第13頁正反面），乃係就工程發生常見之「漏項」時之處理約定，即：㈠若該項目為工程慣例上所必須施作者，或探求工程設計之真意業已包括該項目者，則不構成漏項，其所需費用已包含於相關單價內，承包商仍應以契約約定之圖說為其施作範圍，不得另行請求追加工程款：㈡若工程詳細價目表上漏列之項目或數量並非工程慣例上必須施作者，探求工程設計之真意亦未包括該項目在內者，則由於工程實務上承包商仍有「按圖施工」之義務，不得拒絕施工，故應參照前述有關數量差異之處理原則，依工程變更之方式核實給付，此亦可參工程會之工程採購契約範本相關條文業已修正為：「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。『如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金。』」，足徵實務上亦應依前述原則辦理，始為公平。然此顯與原告請求增加給付實作數量增加逾契約數量10%工程款部分無涉，是被告此部分抗辯，要無足採。
⒋次查系爭契約之性質為總價承攬契約，固為兩造所不爭執
，惟所謂總價契約，乃指契約計算報酬辦理結算悉依契約約定之價格，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由辦理計價，一般而言，用於規模不大、性質單純之工作類型，是以，若契約有約定調整給付價金之事由，自非不得請求增加給付工程款。本件系爭契約既已於第5條第4項第1款為前揭約定，是原告施作土建工程之實作數量如有增加逾契約數量10%之情形，其仍得依約請求被告增加給付工程款，被告辯稱系爭契約係總價承攬契約，原告不得要求增加給付工程款云云，自無足採。
⒌本件原告實作數量究有無增加逾契約數量10%及漏項之情
形，經兩造合意囑託臺灣省建築師公會（下稱鑑定單位）鑑定，鑑定單位於101年11月21日檢送「99年度建字第369號增加給付工程款事宜鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告）函覆鑑定結果，嗣兩造就系爭鑑定報告之鑑定結果存有疑義，經本院再函請鑑定單位補充說明，鑑定單位復於102年3月14日檢送「99年度建字第369號增加給付工程款事件之補充鑑定報告書」（下稱系爭補充鑑定報告）函覆補充說明結果，有系爭鑑定報告及系爭補充鑑定報告各1本在卷可稽（均外放）。又查鑑定單位於鑑定過程，有徵求兩造代表及訴訟代理人表達意見，就原告主張漏項部分進行現場勘查及丈量，於會勘時並提出數量計算結果與兩造討論，被告並主張將第二次數量計算結果帶回作細部檢討後，交鑑定人作為鑑定參考（見系爭鑑定報告第2、3頁），經鑑定人鑑定後認定系爭工程之土建工程確實存有實作數量增加逾契約數量10%以上及漏項之情事，核算被告應增加給付實作數量增加逾合約數量10%以上工程款為7,945,058元、漏項工程款為184,500元，以及間接工程費為969,858元，合計被告共應增加給付工程款9,099,416元（如附件一、二、三，即系爭補充鑑定報告附件㈢修正後之「南科中心新建工程數量爭議鑑定案成果表」），且兩造對於系爭補充鑑定報告資料均表示無意見（見本院卷㈣第129頁正反面），而原告得依系爭契約第5條第4項第1款約定，請求被告給付實作數量增加逾契約數量10%部分之工程款，已詳述如前，是原告就此部分請求被告增加給付工程款7,945,058元，為有理由。
⒍按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報
酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。為民法第491條所明文規定。又所謂「漏項」，係指某一工程項目已標示於工程契約相關圖說、資料內，然單價分析表卻遺漏編列此工程項目，致投標廠商於得標後，依圖說施作時，始發現該項目未編列於單價分析表中，而無法向業主請求計付工程款之情形（最高法院101年度台上字第962號判決參照）。承前所述，系爭契約第6條第3項、第4項雖曾就工程「漏項」之處理為約定，惟原告本件請求增加給付「漏項」工程款之工項，均非屬契約編列工項（系爭鑑定報告及補充鑑定報告均認契約數量為0），且均非屬工程慣例上所必須施作，或屬探求工程設計之真意所已包括，原告既係以承攬工程為業而獲取利益之法人，其既有在被告監工下「按圖施工」之義務（無拒絕施工之權利），參照前述有關數量差異之處理原則及工程會之工程採購契約範本之精神，應認原告得請求此部分漏項工程款始為合理。又鑑定單位業已比對系爭契約圖面、現場狀況與詳細價目表後，認定系爭工程確存有無縫橡膠地坪壁材矽利康收邊1式、不鏽鋼人孔蓋板、戶外樓梯坡道不鏽鋼花板、伸縮縫蓋板、中水箱蓋板、集油槽人孔蓋板等屬漏項工作，其價額共計184,500元（見系爭補充鑑定報告附件3），是原告依民法第491條規定，請求被告增加給付此部分工程款，為有理由。
⒎次查，系爭工程之土建工程除有直接工程費外，另約定有
間接工程費，且係依總工程款之比例計算（見本院卷㈡第87頁調整後標單），從而，原告請求前開應增加給付工程款之間接工程費，即屬有據。又鑑定單位就前開應增加給付之工程款計算被告應增加給付之間接工程費為969,858元，原告請求被告增加給付此金額之間接工程費，為有理由。
⒏綜上，原告本件得請求被告增加給付之工程款共計9,099,416元（即7,945,058元＋184,500元＋969,858元）。
㈥原告就系爭工程之土建工程是否有未施作之工項及實作數量
減少逾契約數量10%之情形？如是，被告得主張扣抵多少工程款？⒈查被告對於系爭契約工項之項次16「鋼管鷹架」，及同
項次18「內部裝修施工架（含高層施工架）」、19「施工便梯」等工項有無施作？項次11「高拉力鋼筋（Fy＝42
00 kg/㎡）」，及項次14「20×20止滑石英磚地坪」，以及同項次16「60cm×60cm拋光石英磚地坪」等工項之實作數量是否減少逾契約數量10%以上等雖有爭議。惟查，鑑定單位就項次16「鋼管鷹架」及同項次18「內部裝修施工架（含高層施工架）」，業於系爭鑑定報告第七、3至4項說明：「系爭項目第一條第16項鋼管鷹架，地下室部分，原告所提計算於擋土牆內側架設鷹架及結構外牆部份又分別於內外側架設一次鷹架合計三層，但鑑定人認為擋土牆內側及結構外牆間距最大處不足150cm最小處約80cm，故擋土牆內側及結構外牆外側可共用應不需重複搭設，且原告所提施工紀錄照片皆為二層施工架，如附件〈八〉（應為附件〈九〉之誤繕）」、「第一條第18項內部裝修施工架，因一樓樓高4.5M，2、3樓及4樓與4樓夾層挑空部分樓高6.4M，皆須設有施工架」（見系爭鑑定報告第3至4頁），核與系爭鑑定報告檢附之地下室施工鷹架照片、外部鷹架及內部施工架搭設圖（見系爭鑑定報告附件九），鑑定單位鑑定核算之數量計算表（見系爭鑑定報告附件六第1至3頁）相符，堪認鑑定單位業就施工照片及圖說，依其專業知識及經驗，認定原告已分別施作完成系爭補充鑑定鑑定中之「鋼管鷹架」及「內部裝修施工架（含高層施工架）」數量10,312㎡、10,104.52㎡（見系爭補充鑑定報告附件㈢第1頁）；另依被告提出之結算明細表所示，項次19「施工便梯」之結算數量為1座（見本院卷㈡第95頁反面），且此明細表係經被告委託之技術顧問廠商簽認及兩造核章確認，況此工項業經鑑定單位認定與「鋼管鷹架」、「內部裝修施工架（含高層施工架）」係屬不同工程項目（見本院卷㈣第19頁項次貳、一、㈠），尚難認原告有重複報價請求之情形，是堪認原告於履約過程確實有使用「施工便梯」1座進行假設工程。另前揭各工項均屬假設工程，以供輔助契約工項之施作，通常係於承攬人完成契約工項後即行拆除，且除契約數量與實作數量差異甚大，應以設計圖說重新計算之數量作為結算數量及辦理工程款給付外，鑑定單位依圖說計算鋼管鷹架數量及內部裝修施工架之合理施作數量，難認有何違誤之處。從而，被告辯稱原告未施作契約工項之項次16「鋼管鷹架」、18「內部裝修施工架（含高層施工架）」、19「施工便梯」云云，即無足採。
⒉又被告雖辯系爭契約項次11「高拉力鋼筋（Fy＝4200kg
/㎡）」、項次14「20×20止滑石英磚地坪」及同項次16「60cm×60cm拋光石英磚地坪」等工項之實作數量減少逾契約數量10%以上，應追減工程款云云，並提出附表5（見本院卷㈣第134頁）為證。惟查附表5各欄位「數量（B）（結算）」記載之各工項數量與經被告及其委託之技術服務廠商簽認之結算明細表上「結算結果」之數量欄所記載之數量相符（見本院卷㈡第96至104頁），且經被告簽認辦理結算付款，而被告委託之監造單位（即技術服務廠商）於原告履約期間既已現場監工及辦理估驗，被告復已辦理驗收複驗及第5次契約變更，實難認該結算明細表所列之數量有何違誤之處。此外，被告並未提出其他證據證明前開結算明細表確有違誤之情形，復無證據證明上開工項之現場數量確有不足契約數量之情形，被告此部分主張，自無足採。
⒊又本件原告於99年9月9日即提起本件訴訟，起訴狀繕本於
99年9月21日送達被告（見本院卷㈠第111頁），本院於99年12月3日言詞辯論期日即當庭命兩造提出鑑定事項（見本院卷㈡第2頁反面），惟被告在本院100年4月8日委託鑑定單位辦理鑑定（見本院卷㈣第3至4頁）、102年1月4日委請鑑定辦理補充說明（見本院卷㈣第112頁）時，均未提出附表5主張原告實作數量減少逾契約數量10%以上之情形，並聲請就此為鑑定，遲至102年4月18日始以民事調查證據狀檢附附表5聲請調查證據，及據以作為新攻擊防禦方法（見本院卷㈣第131至134頁），此顯有遲延訴訟之情，爰依民事訴訟法第196條第2項前段規定，駁回被告此部分之證據調查，併予敘明。
㈦至被告雖抗辯原告係利用系爭工程採取最有利標招標評選，
且價金納入計分項目，刻意以較低數量投標並藉此獲取較高之積分，並於得標後再將數量不足之風險轉嫁予被告以提高工程款，本件不應准許原告追加給付工程款之請求云云，而查系爭工程確實係採最有利標招標，僅有另一家廠商即訴外人利晉工程股份有限公司有限公司（下稱利晉公司）參與投標等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈤第3頁反面），並有被告提出之系爭工程總標單、工程標單在卷可稽（見本院卷㈤第40至50頁）。惟經本院比對原告與利晉公司標單總標單、工程標單（見本院卷㈤第29至50頁），原告本件請求追加數量之工項內，固然存有部分工項數量低於利晉公司（詳判決附表一）、部分工項單價高於利晉公司（判決附表2）之情形，然系爭工程既僅兩家廠商投標，則可否僅依另一家廠商投標資料作為計算基準而判斷原告有無低報數量、高報單價之情形，實非無疑。況兩造在簽訂系爭契約前，於94年12月19日即曾召開議約會議，並於議約會議結論第6項第2款為前揭約定，可知兩造曾以被告於締約前委請之技術服務廠商編擬之預算書為基礎，進行締約前之單價與數量清點，且比對附表1所列原告與利晉公司投標數量及被告預算書認定原告投標數量，原告投標數量實無過低之情形，至原告投標單價固有部分工項有過高之情（即附表二反白處），然此係經兩造比對協議之結果，而被告於比對協議當時本可輕易發現，其既未提出異議並要求原告修改，豈能事後再抗辯原告投標單價過高？況本院再以利晉公司投標數量及單價為基礎，依鑑定報告所載結算數量，計算系爭工程如由利晉公司得標，依利晉公司投標數量及單價計算本件實作數量增加逾契約數量10%部分，被告仍應增加5,601,363元（詳附表三），此追加金額約為利晉公司就土建工程投標金額之1.77%（投標金額3億1,634萬6,000元，見本院卷㈤第40頁，計算式：0000000000000000＝1.77%），而原告請求增加給付實作數量逾契約數量10%部分之工程款7,945,058元，則約為原告就土建工程投標金額之2.2%（投標金額3億5,900萬元，見本院卷㈤第29頁，計算式：7,945,058359,000,000≒2.2%），兩者比例相差無幾，系爭工程縱由利晉公司得標，被告仍有增加給付工程款之必要。從而，被告抗辯原告於投標斯時有低價搶標，將數量不足之風險轉嫁予被告，有違誠信原則云云，尚無足採。
五、綜上所述，原告得請求被告增加給付工程款9,099,416元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即99年9月22日）起至清償日止之法定利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
工程法庭 法 官 林春鈴以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 林芯瑜