臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第36號原 告即反訴被告 金達營造有限公司法定代理人 吳聖源訴訟代理人 曾何文訴訟代理人 張克源律師被 告即反訴原告 春原營造股份有限公司法定代理人 蔡常義訴訟代理人 徐國勇律師複 代理人 黃育勳律師
黃建復律師訴訟代理人 張怡倫
楊文雄上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾陸萬捌仟玖佰貳拾貳元，及自民國九十九年一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用百分之二由反訴被告負擔，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣捌萬玖仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾陸萬捌仟玖佰貳拾貳元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查卷附兩造訂立之承攬書、合約書第10條B項後段均約定：「…發生訴訟時，保證人與乙方均同意以臺北地方法院為第一審管轄法院」【本院1卷（下稱1卷）第8、11背面、14頁背面、17頁背面、20頁背面】，是本院就本件訴訟有管轄權。
乙、本訴部分：
壹、原告起訴聲明：1、被告應給付原告新台幣（下同）12,300,321元，及自民國98年4月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行，而主張下列各情：
一、被告承攬內政部營建署（下稱營建署）「二高後續計畫交流道連絡道路系統改善工程」，並將其中「污水下水道及推管工程」、「污水下水道及推管材料買賣」、「共同管道系統接地工程」、「預鑄蓋板安裝工程」、「支管及連接管管路埋設工程」分包予原告施作，兩造依序於92年10月28日、92年11月7日、94年1月3日，就上述承攬工程、材料買賣訂立承攬書、合約書，契約總價依序為27,587,952元、36,462,048元、3,749,204元、481,740元、3,232,772元。除「共同管道系統接地工程」因締約後，裸銅線材料價格遽幅上漲，原告不堪此負荷，乃於94年6月30日與被告合意終止契約外，其餘各項工程均於96年9月8日施工完成，並經營建署於97年1月3日驗收合格。惟被告尚有「污水下水道及推管工程」估驗款336,227元及短少估驗計價款669,855元、保留款2,901,274元、「污水下水道及推管材料買賣」保留款3,670,947元（扣除溢付估驗款327,115元後，此部分應為3,343,832元）、「共同管道系統接地工程」保留款120,857元、「預鑄蓋板安裝工程」保留款46,578元、「支管及連接管管路埋設工程」保留款422,048元、被告已同意給付之物價調整款3,880,000元、被告指示原告額外施作之工程979,650元未給付，扣除原告向被告借貸之400,000元，被告尚應給付原告12,300,321元（細目詳附表1原告主張一欄）。惟被告經原告催告給付上述款項後，竟於98年4月11日單方認定，原告僅可領得2,867,140元，並於98年5月1日通知原告按此數額結算領款，爰依民法第505條、承攬書、合約書第6條結算方式、第7條付款辦法第A款，請求被告給付工程款及材料價金，並依民法第229條第2項、第223條第1項，請求自98年4月12日起算之遲延利息。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原證17「施作契約以外之工程結算明細表」第7項「L側推進13
50MM推進機頭無法取出」，係被告未盡提供工地之義務，致原告無法於預定之到達井位置取出施工機械，因此所致損失應由被告負責。至同表第8項、第9項鋼軌樁未拔取部分，乃因被告指示打設鋼軌樁之位置緊鄰鄰房，若拔除恐危及鄰房，而未拔除，故原告依被告指示位置施作鋼軌樁所衍生費用，不應轉嫁由原告負擔。
㈡系爭工程於97年1月3日經業主營建署驗收合格，原告雖未提出
保固切結書、繳交保固保證金予被告，然系爭工程自驗收合格至今已逾3年保固期，保固金於保固期屆滿後即應返還，且被告抗辯保固期間內所生瑕疵修補費用，亦經其於本件訴訟抵銷，故3年保固切結書及保固保證金已無提出之必要。
貳、被告則聲明：1、原告之訴駁回。2、願供擔保，請准宣告免為假執行，而以下列情詞置辯：
一、被告就原告上述所請求之「污水下水道及推管工程」估驗款336,227元、短少估驗計價款669,855元及保留款2,901,274元；「污水下水道及推管材料買賣」保留款3,670,947元（應扣除溢付估驗款327,115元）；「共同管道系統接地工程」保留款120,857元、「預鑄蓋板安裝工程」保留款46,578元；「支管及連接管管路埋設工程」保留款422,048元；被告已同意給付之物價調整款3,880,000元，俱尚未給付等情，暨原告依序於96年11月30日、同年12月5日向被告借貸340,000元、60,000元，合計400,000元，均不爭執（細目詳附表1被告抗辯一欄）。
二、至原告所主張原證17（即附表1項次7）額外施作工程費用976,650元，該表為原告單方所製作，本屬原契約範圍內所應施作之項目，此部分款項原含於契約報價單中，原告再向被告請求給付，有重複請款之情。
三、被告得向原告請求如附表2所示款項及金額，合計25,788,585元，於本訴為抵銷抗辯，餘額以反訴請求。
四、原告未依兩造契約第7條B、C款，出具完稅證明或最近連續3期之營業人銷售額與稅額申報書，3年保固切結書與本案結算含稅金額3％之保固票，以申領保留款，被告自得拒絕給付保留款。至原告主張遲延利息自98年4月12日起算，依法無據。
參、兩造不爭執事項：
一、被告承攬營建署「二高後續計畫交流道連絡道路系統改善工程」，而將其中「污水下水道及推管工程」、「污水下水道及推管材料買賣」、「共同管道系統接地工程」、「預鑄蓋板安裝工程」、「支管及連接管管路埋設工程」分包予原告承攬施作，兩造於92年10月28日、92年11月7日、94年1月3日就上述工程訂立承攬書、合約書，契約總價依序為27587,952元、36,462048元、3,749,204元、481,740元、3,232,772元，此有承攬書、合約書附卷為憑（1卷第8-22頁）。
二、兩造就92年11月7日所簽立之「共同管道系統接地工程」承攬書，於96年12月1日合意終止，有合意解約協議書（下稱解約協議書）在卷可稽【本院99年度審移調字第45號卷（下稱審移調卷）第24頁】。
三、被告尚有「污水下水道及推管工程」估驗款336,227元、短少估驗計價款699,855元及保留款2,901,274元；「污水下水道及推管材料買賣」保留款3,670,947元（應扣除溢付估驗款327,115元）；「共同管道系統接地工程」保留款120,857元；「預鑄蓋板安裝工程」保留款46,578元；「支管及連接管管路埋設工程」保留款422,048元；及被告已同意給付之物價調整款3, 880,000元（上開金額均含5％營業稅）未給付（1卷第132-134、139-140頁，詳附表1）。
四、原告於96年11月30日、同年12月5日，向被告借貸340,000元、60,000元，合計400,000元（1卷第134、140頁）。
五「污水下水道及推管工程」、「污水下水道及推管材料買賣」
、「共同管道系統接地工程」、「預鑄蓋板安裝工程」、「支管及連接管管路埋設工程」，均於96年9月8日竣工，於97年1月3日經營建署驗收合格，此有工程結算驗收證明書在卷供參（1卷第24頁）。
肆、本院判斷：原告主張被告尚未給付附表1項次1、2、3、4、5、6、7款項，被告除項次7以外，其餘均不爭執其金額，惟辯以：原證17本屬契約範圍內之工程，並非追加工程；以附表2反訴原告主張一欄之25,788,585元，抵銷原告本件請求等語，餘款則以反訴請求，故本訴應審究者為：1、原證17所列各工項是否屬原契約範圍內工程，抑或被告所指示原告所追加施作者，2、原告所得請求之金額，3、被告抵銷抗辯有無理由，乃分敘如下：
一、原證17部分（1卷第55-56頁，即附表1項次7部分）：㈠項次一至六項：
查證人洪啟彰於本院審理時結證：原證17工程結算明細所列項次，是屬於合約工作項目。但數量如有追加，要辦理追加減。我有跟原告工地負責人曾何文說兩造的數量要照業主的數量請款給原告，這是原證17中一至六項的部分，（問：原證17 一到六部分，有無計價給原告？）答：我們是算米數的。原證17的計算方式不同，沒有辦法確認數量，因為合約是算米數、原證17一到六項屬於支管及連接管管路埋設工程，原證17的一至六項，被告不用另外給原告錢，因為照合約的工程報價單須知第2條，一切相關費用均含在報價範圍內，一至六項都是屬於工程報價單須知第2條規定的範圍內。我們公司在作計價時，是依照原證5第3頁工程報價單所示該3項工項名稱的米數來支付費用。一至六項都是屬於工資或附屬配件，不另外計價，是直接依原證5第3張的計價方式計價等語明確（1卷第148頁背面-149頁），可知原證17項次一至六項，本屬契約約定原告所應施作之範圍，非屬契約以外經被告指示追加施作者；次參酌卷附兩造「支管及連接管管路埋設工程」承攬書第2條（承攬範圍）第B款業約明：「包括材料、員工薪資、員工保險、膳費、運輸、旅什、稅捐、管理利潤等一切費用」、第4條（承攬金額）第E款：單價及數量詳工程報價單（本院1卷第20頁），及工程報價單記載：「支管管路段（Type I）」、「電力橫向連接管」、「電信橫向連接管」及「營業稅5％」等4項，除營業稅以外，其餘3項工項名稱均以M為單位，按單價計算複價，並附註「報價不含管路隔離板材料，含管路隔離板安裝」等語（1卷第22頁），足證兩造就支管及連接管管路埋設工程部分，於締約時即合意除隔離板材料另外計價外，其餘所有費用均含於工程報價單上述3個工項以「M」為單位所計算之複價內，不再以其他方式計價，故被告上揭辯詞，依約肯屬有據，而為可採，是原告主張被告應給付原證17項次一至六，以「工」為單位計算之雇工工資及工程車司機，以「式」為單位計算之「零星材料費」、以「孔」為單位計算之喇叭口工料費、以「支」為單位計算之過牆管費用云云，依據兩造前述契約第2條第B款、第4條第E款、工程計價單約定，洵屬無由。又原告就原證17一至六項係逾契約範圍外，且經被告指示追加施作，並與被告就上開工程分以「工」、「孔」、「式」、「支」為單位計算之承攬報酬達成合意等情，並未舉證以徵其實，其此部分請求，即難准許。
㈡項次七（L側推進1350mm推進機頭無法取出）：
⒈查被告就原告無法取出機頭一情，並未爭執，而證人洪啟彰證
稱：推管工程機具所有權是原告的，材料報價單C07費用是指使用權費用，而非所有權費用，「（問：被告是否不讓原告取出推管工程機具？）當初我們在做工程，曾何文先生作推管，之前他也知道到那裡無法取出，那邊是屬於用地未取得問題不是我們營造可以解決的。要取出那個東西要施作到達坑，因為用地無法取得，所以不能作到達坑，無法退回去等語（1卷第149頁背面）；次審究卷附材料買賣合約書後附工程報價單、材料報價單項次〈C〉推管材料部分所載〈C〉-2至〈C〉12材料名稱，並未含推進機頭部分（本院1卷第13頁背面）；及承攬書後附工程報價單工項名稱一欄〈C〉-3載明：推進工作井1處單價111,376元、〈C〉-5載明：到達工作井1處96,760元（1卷第13頁背面）可知，機頭部分在兩造締約時之認知為：被告將機頭自推進工作井推入以施行推進工程，並至到達工作井時由原告取出，惟被告嗣施作推管工程時，因到達井用地無法取得，致原告受有無法取出推進機頭損害之事實，應可認定。
⒉⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。次按契約成立生效後，債務人除負有給付義務外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付規定行使其權利（最高法院101年度台上字第1559號判決、100年度台上字第2號判決參照）。
⑵經查：承攬書後附工程報價單既明載挖進工作井、到達工作
井一節，可知到達工作井之用地取得一事，本屬兩造於締約時已預見，定作人即被告所負協助原告履行承攬給付義務所必需之義務，而此到達井之用地提供，本係被告需自行與業主營建署協調以提供予原告施作者，是被告辯稱：此屬原告工作範圍，且被告無法取得用地云云，尚無足採，經核此部分義務對被告以言，尚非有逾其所能控制範圍之給付障礙，則被告未履行提供到達工作井用地之義務，致原告受有無法取出機頭之損害，自屬可歸責於被告，況被告又未舉證其不可歸責，而民法第227條既規範於債編第一章通則第三節債之效力第一款給付內，依體系解釋以言，堪認該條於第二章各種之債均有適用，且審酌民法第507條之構成要件及法律效果，亦無法得出該條具有排除民法第227條規定適用效力之解釋，故原告自得依民法第227條第2項請求被告賠償推進機頭無法取出之損害。而被告既對此金額157,500元不爭執，故原告此部分請求，依法有據，應予准許。
㈢項次八-九（鋼軌樁、鋼軌樁鋼鈑未取出）：
⒈查證人洪啟彰所證：工程結算明細（按：指原證17）所列項次
，是屬於合約工作項目，第七至九項係屬污水下水道及推管工程，第七項指的是施工機具，原證17第七項的機具是做原證1報價單的項次C推管工程C07項工程部分。原證17第八、九項工程已經包含於原契約的範圍內，第八、九項均屬於原證1報價單推管工程C-09部分等語明確（1卷第148頁背面-149頁）；再衡以卷附污水下水道及推管工程承攬書後附之工程報價單載明
〈C〉推管工程，〈C〉-07「1.35mψRC推管段」、<C>-09「鋼軌樁擋土設施費」（1卷第10頁背面），足證原證17項次七「L側推進1350mm推進機頭」、項次八「R側12M鋼軌樁」、項次九-1「R側12M鋼軌樁鋼板」、項次九-2「R側12M鋼軌樁」，均係被告依兩造承攬契約所應施作之工作，應可認定。
⒉原告雖主張鋼軌樁及鋼軌樁鋼鈑，依約原屬假設工程，現因未
拔取、未取出，而為永久設施，被告自應依合約書第6條、第7條A，給付此部分材料買賣價金云云。查：「污水下水道及推管材料」買賣合約書第6條A：「A.材料結算總價按照材料報價單內實際交貨數量方式計價，追加減部分之單價照原單價」，而該合約書所附材料報價單〈C〉推管材料部分，並未編列原證17即八-鋼軌樁1支、九-1-鋼軌樁鋼鈑1片、九-2-鋼軌樁1支之材料部分，有合約書、材料報價單存卷為徵（1卷第11、13頁背面），足證八-九項材料，原非屬買賣契約買賣標的物範圍內。而依證人洪啟彰證稱：原證17第八、九項鋼軌樁所有權係屬原告，施工完鋼軌樁是原告要取回，原告現在沒有取回，未取回原因係原告怕鄰損，怕旁邊房子倒下來，（問：對於鄰損是否兩造有會同業主內政部營建署會勘決定不取出鋼軌樁？）答：我記得當初營建署是說取不取出，是廠商要負責任，他沒有決定不取出」等情明確（1卷第150頁），堪認鋼軌樁及鋼軌樁鋼鈑不取出一事，係原告單方自行決定，原告既未舉證被告就此部分材料買賣曾與之達成合意，是被告就八-鋼軌樁1支、九-1-鋼軌樁鋼鈑1片、九-2-鋼軌樁1支，自無依合約書第6條A款、第7條A款給付價金義務（1卷第11頁），故原告此部分請求，依約應屬無由，即不可採。
㈣項次十至十一項（電力橫向連接管路下陷重新鑽孔處裡、支管管頭銜接點與管路下陷鑽孔處理）：
查證人洪啟彰證稱：原證17所列項次，是屬於合約工作項目，第10、11項，是屬於原證5「支管及連接管管路埋設工程」，該2項是屬於工地保固項目，完工之後別的廠商要進去通管，但金達的管子有損傷沒有辦法通，被告就通知金達進去修復，第10、11項，原告不可另外跟被告請求，因為這2項屬於修復等語（1卷第148頁背面、150、150頁背面），足證第十、十一項費用，係屬被告於保固期間因修補瑕疵所生費用；而參酌「污水下水道及推管工程」承攬書第7條付款辦法第C款後段約明：「保固期間工程如有瑕疵應予無償修復或重作」（1卷第20頁），可知保固期間工程如有瑕疵，依約本應由原告無償修復或重作，故其自不得請求此部分費用。
㈤綜上，原告就原證17各項費用（即附表1項次7），僅得請求項次七「L側推進1350mm推進機頭無法取出」157,500元。
二、原告得請求之金額：㈠依「污水下水道及推管工程」承攬書第7條B、C項；「污水下
水道及推管材料買賣」合約書第7條B、C項；「共同管道系統接地工程」承攬書第7條B、C項；「預鑄蓋板安裝工程」承攬書第7條B、C項；「支管及連接管管路埋設工程」承攬書第7條
B、C項，均約定原告申請保留款時，需出具完稅證明或最近半年連續3期之營業人銷售額與稅額申報書為附件，方能請領保留款；請領保留款時，原告須出具3年保固切結書，其中「污水下水道及推管工程」承攬書第7條C項、「污水下水道及推管材料買賣」合約書第7條C項，尚規定原告併須出具本案結算含稅金額3％之保固票，是被告辯稱：原告未提出上揭文件申領保留款，被告得拒絕給付，初觀兩造契約約款，似非無據（1卷第8、11、14、17、20頁）。惟細酌「污水下水道及推管工程」承攬書第16條D項；「污水下水道及推管材料買賣」合約書第16條D項；「共同管道系統接地工程」承攬書第16條D項；「預鑄蓋板安裝工程」承攬書第16條D項；「支管及連接管管路埋設工程」承攬書第16條D項，均約明：本承攬書、本合約書，自被告批准日期起生效至工程完竣，經被告之業主驗收合格後，原告應開立保固3年切結書作為保固責任，於期滿後失效（1卷第9、12、15、18、20頁），是原告施作之上述工程，既經營建署於97年1月3日驗收合格，依上開承攬書、合約書約定，則至本件101年11月15日言詞辯論終結時，系爭承攬書、合約書之保固期限至100年1月3日早已屆滿，依兩造上述契約約定，實無再令原告出具保固切結書之必要與實益；末以兩造既就上述工程結算金額有爭執，此由卷附被告98年4月11日工務部土木課豐原工務所之簽呈內容即足徵佐（1卷第53-54頁），此為被告所不否認，亦為原告提起本訴之緣起，則「污水下水道及推管工程」承攬書第7條C項、「污水下水道及推管材料買賣」合約書第7條C項所約定，原告須出具本案結算含稅金額3％之保固票之手續，顯因兩造就結算金額之認知差距，即無法完成，故原告主張保固期間屆滿，無再提出上述文件之必要等語，堪以信採，被告以原告未提出上述文件為由，執為拒付款項，尚無足採，㈡綜上，被告應給付原告附表1項次1⑴、⑵、⑶、項次2⑴、項
次3⑴、項次4⑴、項次5⑴之金額，及被告業同意給付之物價調整款為3,880,000元（以上金額均依契約約定，已含5％加值型營業稅），暨項次七157,500元，而扣除原告向被告借貸之400,000元，計車原告得請求之金額為附表1本院核給一欄所示為11,478,171元（336,227＋669,855＋2,901,274＋3,670,947－327,115＋12 0,857＋46,578＋422,048＋3,880,000＋157,500－400,000＝11,478,171，詳附表1）。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分有明文。查原告主張遲延利息起算日，為被告98年4月11日內部簽呈之翌日云云（即同年月12日），然此為被告所爭執，且原告又未舉證其於98年4月12日前或同年12月31日提起本件訴訟前，曾對被告為催告或為與之有同一效力之行為，是其主張遲延利息起算日為98年4月12日云云，依法委屬無由，尚不足採，應認遲延利息起算日為起訴狀繕本送達被告之翌日（即99年1月16日，1卷第65頁），故原告得請求11,478,171元，及自99年1月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、末應審究者為被告抵銷抗辯有無理由，然此部分因涉及被告即反訴原告主張數額有無理由，且為免被告請求項目之龐雜，致本訴理由論斷上之蕪亂，乃一併於丙、反訴部分詳敘，故本訴原告所得請求之金額，應否扣除被告抵銷金額，即容後於反訴部分敘明。
丙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、查反訴原告所請求之附表2所示各該項目，經核係與本訴防禦方法即抵銷抗辯，及本訴標的即承攬關係均相牽連，依民事訴訟法第260條第1項規定，其反訴為合法。
二、反訴原告起訴原聲明：反訴被告應給付反訴原告15,13,7769元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院最後言詞辯論期日變更為：反訴被告應給付反訴原告14,46,7914元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，經核為訴之聲明之減縮，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，而為合法。
貳、反訴原告起訴聲明：1、反訴被告應給付反訴原告14,467,914元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，2、願供擔保，請准宣告假執行，而主張下列各情：
一、反訴原告於反訴被告施作上述工程期間有下列扣款，得於本訴抵銷，如有餘額，即以反訴為請求：
㈠「污水下水道及推管工程」：
反訴被告施作「污水下水道及推管工程」時，因違反勞工安全衛生法，致反訴原告於95年12月27日遭勞動檢查所，分別裁罰150,000元、60,000元。反訴被告於93年11月26日工程協調會無故缺席，應扣罰3,000元。又反訴原告於93年3月31日為反訴被告代墊「水車沖洗路面」費用係25,000元，94年9月30日代反訴被告辦理「勞安點工費2工」費用為2,900元，95年7月31日代反訴被告辦理之「壓力污水管吊運費及點工2工」費用33,495元，以上合計274,395元，應予扣除。另反訴原告溢付估驗款327,115元，應併予扣除。
㈡「污水下水道及推管材料買賣」：
反訴被告施作「污水下水道及推管材料買賣」時，由反訴原告代辦94年1月14日「共管驗收缺失修繕泥作及打石工程工資」費用20,000元、97年1月21日「代扣無收縮水泥等材料」費用26,875元、97年2月13日「1月抽水馬達及發電機租賃」費用13,000元、97年2月13日「工地零星泥作工程工資」費用7,200元、97年1月11日「起點～VP10幹管污水洞道淤泥沙包清除及各洞道水井清淤工資」費用71,550元、94年4月15日「環境清潔工2工」費用3,045元，以上總計為141,670元，應予扣除。
㈢「預鑄蓋板安裝工程」：
反訴被告施作「預鑄蓋板安裝工程」時，由反訴原告於97年12月26日、97年12月31日依序墊付「ψ64.8污水昇人孔－蓋」費用185,000元、「ψ64.8污水昇人孔－板(內、外)」費用21,000元，總計206,000元，應予扣除。
㈣「共同管道系統接地工程」：
兩造就「共同管道系統接地工程」於96年12月1日合意解約，並訂立解約協議書，約定反訴被告同意支付反訴原告因解約所受一切損害及另行發包之費用。而反訴原告於96年9月4日將「共同管道系統接地工程」另行發包予訴外人大亞電線電纜股份有限公司（下稱大亞公司）、翰柏水電工程行（下稱翰柏工程行）施作，所生費用高達9,639,793元。
㈤瑕疵修補部分：
反訴被告施作之工程，固經營建署於97年1月3日驗收，惟營建署於98年7月7日提出污水管道之TV檢測紀錄予反訴原告，表示污水管道存有管道破損、脫落阻塞等缺失，反訴原告曾催告反訴被告修補瑕疵，惟其置之不理，故反訴原告於98年11月20日與訴外人保誠工程有限公司（下稱保誠公司），就污水管道之修復訂立契約，價額為15,526,727元，反訴原告自得主張扣除。
㈥以上合計為25,788,585元（274,395＋141,670＋206,000＋9,6
39,793＋15,526,727＝25,788,585元，詳附表2反訴原告主張合計一欄），扣除反訴被告於本訴中不爭執之金額11,320,671元（詳附表1被告抗辯合計一欄），反訴被告應給付反訴原告14,467,914元，爰依承攬書、合約書之第13條、第14條、第15條、第17條；承攬書第7條C項、民法第493條第2項、第478條、第179條法律關係，請求如首揭聲明所示。
二、對反訴被告抗辯之陳述：㈠兩造於締約時，反訴原告已告知反訴被告若無故缺席工程協調
會將執行扣罰，且反訴被告有多次協調會未到遭罰款之紀錄，反訴被告亦未曾否認。而水車沖洗費用依「污水下水道及推管工程」承攬書第13條完全責任第C項約定，屬反訴被告環境清潔衛生工作及勞工安全職責事項，本應由反訴被告負擔。而壓力污水管掉運費及點工2工部分，屬反訴被告依污水下水道及推管工程契約報價單所應施作之工項，因反訴被告施工延誤，故反訴原告依契約第17條補充規定第A項延誤交貨之約定扣款，自屬有理。
㈡97年1月11日起點～VP10幹管清淤工資，屬污水下水道及推管
材料買賣契約第17條補充規定第H項工地驗收所列之驗收缺失，此由反訴原告代反訴被告施作之費用，依該條約定本應由反訴被告負擔。
參、反訴被告則聲明：1、反訴原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，而辯以：
一、就反訴被告扣款部分：㈠「污水下水道及推管工程」:
反訴被告對反訴原告主張扣除95年12月27日兩筆勞工安全罰款150,000元、60,000元部分，不爭執。至反訴原告依其公司規範承包商之罰則，扣罰反訴被告無故缺席工程協調會扣罰3,000元部分，因該罰則非兩造契約文件，反訴原告扣減該金額實無所據。至反訴原告主張93年3月31日「水車沖洗路面」25,000元，其未舉證水車沖洗路面，是否因反訴被告違反契約約定所致，亦未提出支出憑證，反訴被告否認反訴原告得扣減該款項。另94年9月30日「勞安點工費2工」2,900元、95年7月31日「壓力汙水管吊運費及點工2工」33,495元，反訴原告並未舉證該費用係為反訴被告支出，且單據金額亦與反訴原告主張之金額不符，故反訴原告不得主張扣款。
㈡「污水下水道及推管材料買賣」:
反訴被告就反訴原告主張扣減97年1月14日「共管驗收缺失修繕泥作及打石工程工資」20,000元、97年1月21日「代扣無收縮水泥等材料26,875元」、97年2月13日1月「抽水馬達及發電機租賃」13,000元、97年2月13日「工地零星泥作工程工資」7,200元、94年4月15日「環境清潔工2工」3,045元部分，均不爭執。至反訴原告扣減「起點～VP10幹管汙水洞道淤泥沙包清除及各洞道集水井清淤工資」71,550元部分，因反訴被告工作範圍，僅係將管材吊入汙水洞道，並進行安裝，施工過程本不會產生土石造成淤泥堆積，故此部分清淤所生費用即不應由反訴被告負擔。
㈢「預鑄蓋板安裝工程」：
反訴被告就反訴原告主張墊付「ψ64.8污水昇人孔－蓋」費用185,000元、「ψ64.8污水昇人孔－板(內、外)」費用21,000元，合計206,000元，應予扣除不爭執。
㈣「共同管道系統接地工程」：
反訴被告無法繼續施作此工程，係原物料大幅上漲所致，故不可歸責於反訴被告，故不應負擔如合意解約協議書上所載如此重大責任。反訴被告係因反訴原告之工地主任告知不扣款，及基於配合反訴原告發包作業之善意，始依反訴原告請求訂立解約協議書，反訴原告今竟執解約協議書要求給付重新發包鉅額價款，其權利行使有違民法第148條誠信原則。又大亞公司契約金額為8,350,997元，計價給付金額為8,300,883元，翰柏工程行契約金額及計價給付金額均為2,381,212元，而反訴原告所請求之9,639,793元究如何計出，未見其具體說明。縱認反訴原告得請求損害，亦應扣除兩造間原契約金額3,570,670元，始為反訴原告所受損害。況銅線價格大漲，致反訴被告無法施作，應適用民法第227條之2情事變更原則，調整契約價款，故反訴原告就該調整部分，即不得請求反訴被告給付。另營建署曾給付物價調整款（下稱物調款）予反訴原告，營建署雖回函共同管道接地工程物調款為0元，惟依單價分析表，確實編列「<C>共同管道系統接地工程部分」一項，故應扣除該物調款，方為反訴原告實際所受損害。
二、瑕疵修補部分：反訴原告與保誠公司汙水管道修復工程契約價金15,526,727元，其中所包含之營業稅739,386元，並非反訴原告損失，故反訴原告以含稅價15,526,727元為請求，並非正確。又依臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定報告所列29項瑕疵，大部分均非反訴被告責任，僅其中10項可能為反訴被告缺失所致，故反訴原告所提工程報價單內之工程項目，扣除非屬反訴被告責任之管道開挖重新埋設費用部分，其餘依瑕疵數量及責任比例計算，計出反訴被告應負擔金額至多僅298,658元。而技師公會於101年8月21日回覆鈞院有關修復費用之計算部分，各瑕疵項次所需修復數量分別加總，均與反訴原告工程報價單所載工項之數量不符；且技師公會未就保誠公司單價是否合理為判斷，即逕依該單價計算修復費用，故鑑定報告不可採；又技師公會覆函僅檢附數量及費用之計算結果，惟兩者間關係無資料可查；末以鑑定報告項次6、8、11、18、19、21、22、26，於技師公會覆函所列修復工項之數量計算表內，各修復工項數量均為0，然於費用計算結果表中，竟均列有修復費用，故該修復費用計算表不可採，反訴原告應僅得請求298,658元。
肆、兩造不爭執事項：
一、反訴被告施作「污水下水道及推管工程」期間，違反勞工安全衛生法，於95年12月27日遭勞動檢查所依序裁罰150,000元、60,000元，反訴原告得主張扣款，有勞工安全衛生法罰鍰處分書附卷供參（1卷第174-177頁、2卷第119頁，詳附表2）。
二、反訴原告就「污水下水道及推管材料買賣」部分，得主張扣減：97年1月14日「共管驗收缺失修繕泥作及打石工程工資」20,000元、97年1月21日「代扣無收縮水泥等材料」26,875元、97年2月13日「1月抽水馬達及發電機租賃」13,000元、97年2月13日「工地零星泥作工程工資」7,200元、94年4月15日「環境清潔工2工」3,045元（2卷第119-120頁，詳附表2）。
三、反訴原告於96年12月26日、96年12月31日，依序代墊之「ψ
64.8污水昇人孔－蓋」費用185,000元、「ψ64.8污水昇人孔－板（內、外）」費用21,000元，得主張扣款（2卷第121頁，詳附表2）。
四、反訴被告就反訴原告提出之共同管道接地工程數量計算書、及大亞公司契約之數量，不爭執（2卷第125頁）。
伍、本院判斷：反訴原告主張扣款金額共計25,788,585元，於本訴抵銷後，尚得請求14,467,914元，惟經反訴被告否認，並以前情置辯，故反訴應審究者為：反訴原告就「污水下水道及推管工程」、「污水下水道及推管材料買賣」、「預鑄蓋版安裝工程」部分所為之扣款、請求另行發包價差9,639,793元，是否有理由；污水下水道及推管工程之瑕疵是否應由原告負責，反訴原告得否請求修補費用，乃分敘如下：
一、「污水下水道及推管工程」：㈠查反訴原告得扣減於上述期間遭勞動檢查所分別裁罰150,000
元、60,000元，為反訴被告不爭執，反訴原告自得請求此部分款項。
㈡反訴原告主張，反訴被告於工程協調會無故缺席應扣罰3,000
元云云，惟查：證人洪啟彰到庭證稱：項次2（按：指此部分款項）是規定如果未來開會，有缺席要扣3千元，這是我們公司的規定，原告應該不會同意吧」（1卷第156頁），足證缺席協調會扣罰款項一節，僅係反訴原告公司內部規定；次審閱兩造承攬書全文內容（1卷第8-10頁），亦無反訴原告得於反訴被告缺席協調會時扣款之約定，是反訴原告公司自不得單方引據其公司內部規定，拘束反訴被告，故反訴原告此部分主張，委屬無據，應不可採。另反訴原告主張：「水車沖洗路面」費用25,000元、「勞安點工費2工」費用2,900元、「壓力污水管吊運費及點工2工」費用33,495元云云，其僅提出反訴原告單方所製作之代扣款項管理卡（審移調卷第88頁），其上又無反訴被告之簽認；且僅憑該管理卡，亦不足證反訴原告確有支出此部分原係反訴被告施作上述各該工程依約本應負擔之費用，故反訴原告此請求，核屬無由，反訴被告抗辯反訴原告不得主張扣減上述款項等語，應為可採。
㈢綜上，反訴原告就「污水下水道及推管工程」部分得請求之金
額，係勞動檢查所罰款150,000元、60,000元，合計210,000元。至反訴原告主張扣除溢付估驗款327,115元一節，業於本訴扣除（詳附表1），毋庸於此重複扣除計算。
二、「污水下水道及推管材料買賣」:㈠反訴被告就反訴原告得請求「共管驗收缺失修繕泥作及打石工
程工資」20,000元、「代扣無收縮水泥等材料」26,875元、「1月抽水馬達及發電機租賃」13,000元、「工地零星泥作工程工資」7,200元、94年4月15日「環境清潔工2工」3,045元一節，並不爭執，故反訴原告自得請求反訴被告給付此款項。
㈡反訴原告另請求「起點～VP10幹管汙水洞道淤泥沙包清除及各
洞道集水井清淤工資」71,550元云云，然僅提出其單方所填寫之作代扣款項管理表（審移調卷第90頁），並不足證該款項確屬反訴被告依約應自行負擔之費用，且已由反訴原告代墊之事實，故反訴原告此請求，尚無足採，故反訴原告就「污水下水道及推管材料買賣」部分，得請求之金額為70,120元（20,000＋26,875＋13,000＋7,200＋3,045=70,120）。
三、「預鑄蓋板安裝工程」：
反訴被告就反訴原告得請求96年12月26日、同年月31日「ψ64.8污水昇人孔－蓋」代墊費用185,000元、「ψ64.8污水昇人孔－板（內、外）」代墊費用21,000元，並不爭執，故反訴原告上述請求，自應准許。至反訴原告另主張反訴被告分於96年11月30日、同年12月5日，向被告借貸合計400,000元部分，已於本訴抵銷（詳附表1），即無庸再予扣除，併此敘明。
四、共同管道系統接地工程另行發包之價差：反訴被告因認銅線價格飛漲，在施作部分共同管道系統接地工程後，即無意繼續施作，兩造乃於96年12月1日訂立解約協議書一節，此據證人洪啟彰、邱裕台證述：當初兩造訂立解約協議書，係因反訴被告認接地工程市場物價太高，當初簽的承攬書現在來作沒有辦法作，因銅線大漲近4倍等語明確（1卷第157頁背面、195頁背面），且有解約協議書、估驗日期為94年6月30日工程估驗請款單存卷為徵（審移調卷第24頁、1卷23頁），自應信為真實。而解約協議書明載：
「原春原營造股份有限公司（下稱甲方）將所承攬『二高後續計劃交流道聯絡道路系統改善工程－豐原市○○ ○號道路工程D標』之共同管道系統接地工程由金達營造有限公司（下稱乙方）承攬，甲乙雙方於92年11月7日簽訂承攬書在卷，今乙方同意支付，因解約導致甲方所受一切損害及另行發包的一切費用，乙方願負全責」。上揭契約文字固用「解約」一辭，惟反訴被告就此工程確已施作部分，業如前述，故兩造「解約」一語，實為終止契約之意，又反訴被告既基於自由意志訂立該約，明示願賠償反訴原告因解約後另行發包所生損害，基於私法自治及契約自由原則，反訴被告本應受契約拘束，此不因初始終止契約緣由究否可歸責反訴被告而有殊異，故反訴原告依解約協議書，行使損害賠償請求權，核屬適法，並無何違反誠信原則；且兩造訂立解約協議書時，既係反訴被告當時盱衡己有資力、預見材料物價漲幅後，而仍自願賠償反訴原告另行發包價差之損害，自不符民法第227條之2第1項所定締約時非得預見之要件，故反訴被告辯稱：得依民法第227條之2第1項調整給付金額，反訴原告請求金額應扣除調整金額；反訴原告行使權利有悖誠信原則云云，依法委屬無由，要無可憑。次應審究者為反訴原告所得請求賠償數額為何，經查：
㈠兩造原約定由反訴被告以3,749,204元施作「共同管道系統接
地工程」，反訴原告於兩造訂立解約協議書後，與大亞公司訂立材料合約書，以8,768,547元向其買受裸銅線，另與翰柏工程行訂立「共同管道系統接地工程㈡」工程承攬書（下稱接地工程㈡，按：因接續施作反訴被告未施作之部分），以2,500,273元，交其施作該工程各情，有承攬書、材料合約書、工程承攬書在卷可稽（1卷第14頁、審移調卷第25-33頁）。而反訴被告就反訴原告計算發包價差之材料數量，及反訴原告於解約後另行支出上述兩項契約金額等節，並不爭執，本件即以此等數據作為計算反訴原告損害額之基礎，然反訴被告應負擔終止契約之損害賠償範圍，仍以兩造原契約所約定之工項及數量為限，逾兩造原契約範圍即反訴原告自行另與翰柏工程行、大亞公司，所合意追加施作之工項或數量，本不應由反訴被告負擔，基此，爰就反訴原告另行發包契約工項，逐項審酌是否逾原契約範圍，及反訴被告應賠償之數額：
⑴接地工程㈡：
細核反訴原告與翰柏工程行之接地工程㈡契約工程報價單列載之工作項目（審移調卷第35頁），與兩造訂立之共同管道系統接地工程承攬書後附工程報價單所載之工作項目（1卷第16頁），除接地工程㈡新增「勞工安全衛生設施及管理費」1式67,680元外，兩者其餘工程項目均屬一致。而依兩造承攬書第13條（完全責任）：「B.承攬人願就承攬部分依據勞工安全衛生法規定負勞工衛生法所定雇主責任，並接受事業單位督導，如工人遭遇有意外或傷亡情事，由乙方（按：指反訴被告）自行料理，概與甲方（按：指反訴原告）無涉。C.本工程之環境責任，工地採承商責任制，乙方自行負責其責任區之環境清潔衛生工作，凡因乙方因素所造成之勞保、環保、交通、噪音等罰單及第三意外責任險與施工人員雇主責任、勞工安全衛生職責等皆由乙方自理」，及第2條（承攬範圍）：「B.包括材料、員工薪資、員工保險、膳費、運輸、旅什、稅捐、管理利潤等一切費用。」（1卷第15、14頁），故依兩造契約上述條款，前揭接地工程㈡「勞工安全衛生設備及管理費」工項，仍屬反訴被告依約所應負責之工作範圍，是此費用67,680元即應由其負擔。末查：核對反訴被告此工程已施作部分請求估驗請款之工程估驗請款單所載反訴被告已施作數量，及接地工程㈡工程報價單所載工項之數量（1卷第23頁、審移調卷第35頁），可知接地工程㈡工項之數量，即係兩造契約原約定工項之數量，扣除反訴被告已施作請求估驗之數量後所計出（細目詳附表3-1），故可認反訴原告另行發包之接地㈡契約價金2,500,273元（含5％營業稅），全屬反訴被告依原契約未施作範圍，是反訴被告依該終止契約書，自應賠償反訴原告2,500,273元。
⑵裸銅線材料：
查反訴原告與反訴被告終止共同管道接地工程後，將原契約工項，拆成裸銅線材料契約、共同管道接地工程㈡契約，而依序與大亞公司、翰柏工程行締約，業如前述，原契約含有裸銅線材料之工項為項次1「電器設備系統共同接地及台電配電室接地（R<10Ω）」、項次4「161kv配電系統接地（R<10Ω）」、項次5「共同管道防電磁干擾接地（R<50Ω）」、項次6「支管道防電磁干擾接地（R<50Ω）」、項次7「台電配電室接地（R<10Ω）」、項次8「電信接地（R<30Ω）」，此有營建署共同管道接地工程契約單價分析表在卷可稽（1卷第201-206頁），經本院將上開各工項所含裸銅線之數量分離，並依新發包之裸銅線材料契約工項名稱，分別計算出原契約各工項所含60mm2、80mm2、100mm2裸銅線之數量，依序為343公尺、23,876公尺、12,008公尺（細目詳附表3-2），已估驗（即反訴原告已施作部分）之60mm2、80mm2、100mm 2裸銅線數量，則依序為73公尺、9,065公尺、4,437公尺（細目詳附表3-3），故以原契約數量扣除已估驗之數量，即計出反訴被告未施作之數量，故60mm2、80mm2、100m m2裸銅線未施作數量，依序係270公尺、14,811公尺、7,571公尺（細目詳附表3-4）。而反訴原告得請求發包契約價差之數量，本應以原契約所約定未施作之數量為限，故反訴原告與大亞公司間裸銅線材料契約數量，逾兩造原契約約定數量之部分，本不應由反訴被告負責賠償，是以上開3種裸銅線未施作數量，分別乘以反訴原告與大亞公司新約定之契約單價，計得反訴被告未施作裸銅線材料之部分為5,524,055元（此金額含5％營業稅，詳細計算式如附表3-4）。
⑶兩造共同管道系統接地工程契約金額為3,570,670元（未稅）
扣除反訴被告實際施作已估驗之金額1,151,020元後（未稅），有承攬書、工程報價單、工程估驗請款單存卷為佐（1卷第1
4、16、23頁），計出2,419,650元，此金額即為反訴被告依原契約未施作工程部分之價額，加計5％營業稅，係2,540,633元（2,419,650元×1.05＝2,540,633元）。
⑷綜上，反訴被告依原契約範圍未施作部分之重新發包金額為8,
024,328元（2,500,273＋5,524,055＝8,024,328），經扣除反訴被告於系爭契約終止後，未施作工程之金額2,540,633元，計出反訴原告依解約協議書所得請求之發包價差，應為5,483,695元（8,024,328－2,540,633＝5,483,695）。至反訴原告主張發包價差應為9,639,793元，未曾提出確證以徵其實，自不可採。而反訴被告辯稱：反訴被告所得請求賠償金額，應扣除兩造原契約金額3,570,670元云云，未見其合理說明此等計算方式之正確性，委無足憑。另反訴被告空泛抗辯新契約單價不合理云云，既未舉證以徵其說，亦不可信。
㈡反訴被告另辯稱：營建署曾給付物調款予反訴原告，故反訴原
告得請求之損害賠償額應扣除該物調款；反訴原告損害賠償額，應依民法第252條、第218條，第217條第1項酌減或減輕云云惟查：
⒈營建署與反訴原告間契約並無物價調整約款，惟渠等為因應當
時營建物價劇烈變動，乃於94年11月30日、95年，依序訂立2次契約變更協議書，約定反訴原告自92年10月1日起至95年12月31日止之施作部分，就「營建物價總指數」漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程調整款，有第1次及第2次契約變更協議書在卷為證（1卷第114、119頁），可知營建署給付之物調款，限於反訴原告自92年10月1日起至95年12月31日止所施作者；次酌以裸銅線材料合約書、接地工程㈡承攬書訂立日期，依序為96年9月4日、同年12月28日，嗣於96年9月13日、97年2月15日進行末期估驗計價（審移調卷第29、25、28、36頁），足證裸銅線材料於96年9月13日進場，施工期間為96年12月28日至97年2月15日，依上各節，可知接地工程㈡施工期間，顯非在反訴原告與營建署間所約定物調款之補貼期間內；且反訴被告又未舉證反訴原告確自營建署受領若干數額之物調款，故反訴被告抗辯應依民法第216條之1損益相抵規定，自反訴原告請求賠償額扣除物調款云云，即不足採。
⒉反訴被告並未舉證本件符合民法第252條、第218條，第217條
第1項規定之構成要件事實，故其引據上述條文抗辯酌減或減輕賠償額云云，自不可採。
五、污水下水道及推管工程有無瑕疵：㈠依兩造「污水下水道及推管工程」承攬書第16條：「D.…經甲
方之業主驗收合格後，乙方（按：指反訴被告）應開立保固3年切結書與本案結算含稅金額3％之保固票作為保固責任，於期滿後失效」（1卷第9頁），可知兩造以契約延長瑕疵發現期間為3年。而反訴被告所施作本件工程，於96年9月8日竣工，於97年1月3日經營建署驗收，此為兩造所不爭執，而營建署於98年以TV檢測發現有管道破損、脫落、阻塞之缺失，且經反訴原告多次定相當期限請求反訴被告修補等情，有會議記錄、存證信函多紙存卷佐徵（1卷第38-41、46-49頁），是反訴原告未逾瑕疵發現期限，業定相當期限通知反訴被告修補一節，應可認定。
㈡瑕疵認定：
⒈本院就管道破損、脫落、阻塞部分，送技師公會鑑定成因及其
修復費用，經該公會逐一檢視、比對反訴被告所提送TV檢測影片，及營建署所提損壞處TV檢測影片，作成卷附鑑定報告書略謂：污水下水道及推管工程現存有29項瑕疵，其情形有管段沉陷、管體破損、下陷積水、管體變形等。污水管埋設是採管溝開挖方式，本工程地質主要為礫石層，其特性為硬度及穩定性高，承載力大，開挖設計採1：0.3之坡度作明挖，表示其邊坡穩定性非常好，依據工程經驗，廠商開挖此類管溝時，一般開挖深度不會超過設計需求，否則將額外支出開挖費用，開挖到預定深度後，就會填砂埋管，而本工程地質為礫石層，故其基礎承載非常良好，因此應不會下陷。依上述說明，污水管溝開挖及埋設應不會超挖，而管線下方為15cm至30cm左右之回填砂，依砂的特性，受擠壓時可能會稍有移位，但不會產生大的下陷，尤其是基地地質又為堅硬礫石層，所以按學理推估，埋設污水管最多僅會產生些微之下陷或變位，故上表業主TV檢測結果，若是下陷積水，有可能是金達營造之填砂未完全壓密，造成後來管線有少許下陷之施工瑕疵。然管體破損則不合理，因設計所用之管材，其材料強度可以抵抗超過下方填砂正常下陷，也不會破壞，…，這些污水管破壞嚴重，依據工程學理研判，絕非單純下陷造成，應該是受到很大外力才會造成污水管如此破損。…經鑑定技師研判，若共同管溝超挖，確實會造成污水管的破壞，或回填之材料強度不足，因土壤側向壓力很大，若兩側土壤強度有明顯差異，一邊土壤強度不足，側向力在一段時間後也可能將管線推壞，本案污水管工程TV檢測記錄所示管道破損、脫落阻塞等缺失，鑑定技師綜合各項資料研判如上述說明，其造成之原因應該包含兩種，對於TV檢測列表中第3、4、5、6、8、14、15、16、17、21項次之缺失，研判是金達營造施作或所使用之管材的缺失所造成。其餘各項次之損壞，其造成原因，鑑定技師研判認為是受共同管溝工程施作之影響所造成。本案春原營造業委託保誠工程施作修復，檢視其單價稍有偏高，然整體修復費用與現場工作環境等有關，故仍在可接受範圍，且雙方已簽有合約及施作完成，故可以春原營造與保誠工程合約金額作為修復費用（鑑定報告書第5-11頁），本院審酌上開結論，為鑑定技師細斟反訴原告所提供兩造往來文件、原設計圖及TV檢測光碟，及反訴被告所提數紙污水管施工中，因受其他承包商共同管溝工程施工不當影響而破損之照片，並實地現場初勘，且檢視營建署TV檢測光碟後，根據技師工程經驗及上述取得判斷資料，綜合工程及力學理論與學理，以專業角度研判得出者，是鑑定報告，洵為信實，故應認TV檢測列表項次3、4、5、6、8、14、15、16、17、2 1管道破損，為可歸責於反訴被告之瑕疵。
⒉反訴原告另主張：項次7、10、12、13、20、27、28，亦為反
訴被告施工瑕疵；項次2、9、18、19、22、25，因破損處均有卵礫石，可證係反訴被告未依約回填砂所致云云。惟查：
⑴鑑定報告項次10、12、13、27、28損壞情形，雖與可歸責於反
訴被告瑕疵即項次4、14-17上開瑕疵相同，惟卷附鑑定報告已敘明：「項次第8、14、15、16、17為共同管溝先施作後，再施作污水管。其餘都是污水管先完成施作，其後共同管溝再施作」（鑑定報告第8頁）；次參以證人即鑑定人莊忠鵬到庭所證：鑑定報告第7頁之所以將項次12、13、27、28，皆列為共管工程施工所導致，是因這些項次下陷比較嚴重，又是共同管溝比較後面施作等語明確（2卷第6頁），堪認鑑定人業斟酌污水管/共同管溝施作順序之先後、工程學理、力學原理、系爭工程地質情況，及現場勘視現場管體損壞嚴重程度之成因，而認項次10、12-13、27-28，非屬反訴被告施工瑕疵所為之專業判斷，應屬可採，此於上述鑑定報告書已敘理甚詳，是反訴原告徒以項次10、12、13、27-28損壞情形，與項次4、14-17瑕疵相同，主張項次10、12-13、27-28，亦為反訴被告施工瑕疵云云，欠缺確證以徵其實，自無足採。
⑵查項次2、9、18、19、22、25，均係反訴被告施作之污水管在
前，其他廠商所施作之共同管溝在後，其破壞狀況均係污水管管體破損或接頭破損一節，有卷附鑑定報告可憑（鑑定報告書第7- 8頁），而依證人即鑑定人莊忠鵬結證：「鑑定報告第7-8頁，認定屬於共同管溝工程所導致之瑕疵，在我認為如果是有管體破壞受損，都是超挖造成等語（2卷第6頁），可徵項次
2、9、18-19、22、25，均非反訴被告施工瑕疵，且污水管體破損後，原不免有砂、石等進入其內，故反訴原告以項次2、9、18、19、22、25破損處管內均有卵礫石為由，主張係反訴被告未依約回填砂所致云云，顯失之於臆測，無實證以徵其說，應無足採。
⑶至反訴原告主張鑑定報告書項次7、20，亦為可歸責反訴被告
之瑕疵云云，惟查：證人即鑑定人莊忠鵬結證：（問：請問依被證26之平面圖，共同管溝工程及支管及連接管管路埋設工程施工位置與鑑定報告第7頁項次7（SD-C2-SD-R5）、20（SD-L5-SD-C1）之污水管之相對位置，那一工程較會對污水管造成影響？）答：這兩個都有可能」等語明確（2卷第7頁背面），可知其他廠商施作之「共同管溝工程」、反訴被告施作之「支管及連接管管路埋設工程」，均可能導致項次7、20污水管之瑕疵，是反訴原告既無法舉證項次7、20瑕疵，確因反訴被告所致，其主張即無足憑信。
六、反訴原告得請求之修補費用：㈠本院嗣再發函該公會鑑定計出上述項次3、4、5、6、8、14、1
5、16、17、21瑕疵部分之修補費用，經該公會鑑定技師依各項次瑕疵修復方式，究係管道開挖重埋管/局部修復之不同，且認保誠公司單價，固較兩造契約原約定單價為高，然因修復費用與現場工作環境有關，而判斷保誠公司單價仍屬可接受範圍內，乃以該單價，並以圖面資料計算數量，鑑定計出修復費用為5,777,278元，有該公會101年8月21日覆函檢附鑑定計算方式明細表、鑑定報告書存卷為證（本院2卷第95頁、鑑定報告書第11頁），是反訴被告辯稱：公會未就保誠公司單價是否合理為判斷云云，顯係其疏漏鑑定報告書部分內容，其辯辭自不足採。又本院審酌修復費用所需之回填砂，與管材依管徑之不同，而有相異單價，雖保誠公司單價固均高於兩造原契約單價，然經核其差額，均尚在合理範圍內，有兩者單價說明存卷為憑（2卷第92頁），故本院認技師公會之鑑定計算方式明細表，以保誠公司單價為基準，計出上開金額修復費用，堪稱允適，而係可採。
㈡反訴被告另辯以：修補費用應依瑕疵數量及責任比例計算，其
應負擔金額僅298,658元；項次6、8、11、18、19、21、22、26之修復數量均為0，於技師公會修補費用計算結果表，卻均列有修復費用，故該表為不可採云云，惟查：依技師公會覆函檢附之修復費用計算表所示，各項瑕疵之管長、深度、管徑，均非相同（本院2卷第92至93頁），是各處修補費用本非一致，則反訴被告上揭修補費用應依瑕疵數量及責任比例計算之抗辯，顯漏未考慮瑕疵部分之管長、深度、管徑所致修復費用之差異一節，自無足採。次查：項次6、8、11、18、19、21、22、26，其所需修復方式僅係「局部修復」即可，有技師公會檢附之修補費用計算表在卷為佐（2卷第92-93頁），此部分之修補，本無需AC切割、挖方、原土回填夯實、鋼軌樁、40cm級配礫石、AC路面修復、管材、棄土及運棄之數量，即採「管道開挖重埋管」修補方式之費用，故鑑定計算表，上述項次之AC切割一欄乃至棄土及運棄一欄之修復數量一欄始載為0，然上開項次之局部修復仍需必要修補費用，此於修補費用計算表已列載各該金額甚明，故反訴被告辯稱：項目數量為0，竟有修補費用云云，顯不明鑑定計算表係依修補方式之殊異而採不同修補方式之計價一節，自無可憑。
七、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還必要之費用，民法第493條第1項及第2項定有明文。反訴被告施工有上述瑕疵，且經反訴原告定相當期限催告修補，仍未修補，反訴原告乃因而委請保誠公司修補完畢，依上揭法條規定，反訴原告得請求反訴被告償還修補必要費用為5,777,278元，反訴原告逾此部分之請求，即屬無由，尚無可採。
八、綜前所述，原告於本訴部分，得請求被告給付之金額為11,478,171元，惟被告即反訴原告就污水下水道及推管工程、污水下水道及推管材料買賣、預鑄蓋版安裝工程，得向反訴被告請求扣款486,120元、發包價差5,483,695元、修補費用5,777,278元，合計11,747,093元（486,120＋5,483,695＋5,777,278＝11,747,093），兩者抵銷後，原告就本訴部分，已無餘額得請求（11,478,171－11,747,093＝－268,922），故本訴原告請求被告給付原告12,300,321元，及自98年4月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至反訴原告請求反訴被告給付268,922元，及自反訴狀繕本送達翌日即99年1月30日（1卷第88頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，核屬無由，應予駁回。
丁、因本件事實業臻明確，故兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，即無須再予審酌，爰未逐一論述，附此敘明。
戊、本訴原告之假執行聲請，因訴之駁回而失依據，故併予駁回。至反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經審核後分別酌定相當擔保金額予以准許。
己、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 17 日
民事第六庭 法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 17 日
書記官 康翠真