臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第381號原 告 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 吳威訴訟代理人 楊昌禧律師被 告 德寶營造股份有限公司法定代理人即 重整人 賴悅顏
杜秀良王元甫訴訟代理人 周佳瑩
謝佶燁于茂勝林俊杰上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國101年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告法定代理人原為郭拱源，嗣於本院審理期間法定代理人變更為吳威，有交通部公路總局任免遷調通知書在卷可稽，並經其聲明承受訴訟（見本院卷一第280至281頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、兩造於民國91年10月9日簽定「臺一線高屏大橋改建工程（重新發包）」（下稱系爭工程）工程契約（下稱系爭契約），由原告將系爭工程交由被告承攬施作，契約總價新臺幣（下同）15億4570萬元，惟被告於95年11月4日全面停工，且落後進度達16.62%，原告乃於96年1月25日依系爭契約第15條第2項第2、3款約定終止契約。又被告就系爭工程之基樁混凝土提高強度之價差爭議部分，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解，兩造於調解程序中同意由原告給付被告前揭爭議金額3,506,341元，並經工程會於98年7月10日作成調0000000-0號調解成立書。然原告終止契約後受有重新發包之差額221,366,767元、逾期罰款77,901,754元、下腳料款2,639,245元、保固金14,001,845、其他費用2,765,094元，合計318,674,705元之損害，於扣除末期估驗款423,427元（包含現金保留款），履約保證金38,642,500元，保留款保證金61,383,930元，尚不足218,224,768元（註：原告誤計，金額應為218,224,848元，見本院卷一第139頁，甲-乙），原告乃於98年12月14日以被告前開應給付原告之款項，與被告請求原告給付上開履約爭議調解之工程款3,506,341元，在相同金額範圍內為抵銷。
㈡、就本件原告主張損害賠償之債權，說明如後：⒈重新發包之差額221,366,767元：系爭工程終止契約後結算
金額為1,469,844,408元，尚餘未施作之金額319,444,633元（註：原告誤計，金額應為319,454,633元，見本院卷一第139頁，A-B），然契約終止後另行發包予中華工程股份有限公司（下稱中工公司）施作之結算金額為545,257,205元，加上河濱公園設備復舊費4,803,421元，減去新增路線機電部分工程款9,239,226元，是完成終止契約後之金額為540,821,400元，依系爭契約第15條第2項第5款約定，被告即應給付重新發包之差額221,366,767元。
⒉逾期罰款77,901,754元：系爭工程終止契約時被告已逾期53
天，依系爭契約第13條第2項約定，逾期罰款按結算金額千分之一計算，金額為77,901,754元。
⒊下腳料款2,639,245元：依系爭契約投標須知第47條約定，
經結算被告應給付鋼料及打除鋼筋混凝土部分之下腳料款為351,625元，交維安衛環保部分之下腳料款為2,287,620元，合計下腳料款之金額為2,639,245元。
⒋保固金14,001,845元：依系爭契約第14條第1項約定，保固
金按結算金額1.5%計算，是被告應給付之保固金為14,001,845元。又保固期自驗收合格日即96年5月3日之次日起，雖已逾三年，惟於保固期間，因被告施作之橋面高程與原設計高程之高差正負值超過15cm，中工公司為求橋面高程平順，必須將部分橋面AC刨除及填補調整，原告因此支付6,776,785元，此係被告施工瑕疵所造成，自應由被告負保固責任。
⒌其他費用2,765,094元：
⑴剪力鋼棒套筒修護工程費1,987,982元：被告施作之墩柱帽
梁頂端剪力鋼棒無收縮水泥墊塊計24座發生破裂，原告於終止契約後，於97年8月1日重新辦理招標，由豐年土木包工業承作，工程費為1,987,982元，依系爭工程契約第15條第2項第5款之規定自應由被告負擔。
⑵臨時交通維持暨安全衛生設施緊急作業費87,465元：因被告
施作工地之安全缺失，監造單位於96年1月10日通知被告改善，被告置之不理，原告乃通知程龍營造工程有限公司進場施作，於96年1月15日完成，金額為87,465元。⑶新舊橋面板銜接處臨時圍籬裝設工程費593,875元：原告於
終止契約後，工地無人管理，為維護工區之安全，乃委由程龍營造工程有限公司施作，於96年2月2日開工，96年2月14日竣工，96年4月20日驗收，工程款723,785元，於扣除標售報廢圍籬物品金額129,910元，實際支出593,875元。
⑷終止契約曬圖費及招標文件製作費40,886元：終止契約後為重新辦理招標，而支出曬圖費及招標文件製作費40,886元。
⑸終止契約竣工書圖製作費及曬圖費54,886元：終止契約後為辦理驗收結算，而支出竣工書圖製作費及曬圖費54,886元。
㈢、被告雖以兩造於臺灣高雄地方法院98年度建字第87號給付工程款案件中，送請財團法人臺灣營建研究院（下稱鑑定單位）之鑑定報告（下稱鑑定報告）辯稱，系爭工程應再展延工期226.5 天，進度並無落後之情，惟原告係請被告研議考量提前單側通車，並未指示及強迫被告應提前單側通車，是其規劃於汛期期間施工，自不得於事後請求因汛期影響之展延工期，又P18L補樁原因係因被告所致，自無請求展延工期之理由，關於鑑定報告所為工期鑑定，顯有違誤，並不足採。依系爭契約第15條第2項第2款約定，若被告開工後工程進度遲緩，作輟無常，履約進度落後10%以上者，原告即得終止系爭契約，被告於95年11月4日全面停工時僅完成83.38%，至系爭工程完工日即95年12月4日工程進度仍為83.38%，落後進度16.62%，經原告於95年12月21日催告被告應於函到後3日內進場施作，惟置之不理，原告乃於96年1月25日終止契約。又依系爭契約第15條第2項第3款約定，被告違背契約不能履行契約責任時，原告得終止本契約，而被告與協力廠商自95年11月3日陸續進場拆運施工材料，懸臂工作車，鋼便橋等施工設備，並於95年11月4日全面停工，至95年12月4日預定完工日仍拒不施工，顯然構成違背契約不能履行契約責任，原告自得依前開約定終止契約。被告雖稱於95年11月6日主張同時履行抗辯停工，並無違背契約，惟依系爭契約第8條第1項之約定，被告應先施作再請款，且承攬契約為報酬後付，承攬人有先為給付之義務，被告自無主張同時履行抗辯之餘地。再依系爭契約第15條第2項第3款約定，原告於發生變故不能履行契約責任時，被告得終止本契約。被告於工程進行中，因財務發生困難，自95年6月1日起陸續發生跳票，95年6月5日董事會決議向法院聲請重整，自籌款項能力欠佳，協力廠商出工意願低落，並有聲請查封被告在原告處之工程款，致施工作輟無常，無法全面展開施工，進度持續落後，顯見被告確實發生變故不能履行契約責任。
㈣、原告已於98年12月14日發函向被告為抵銷之意思表示，即發生抵銷之效力，原告復於100年12月19日以準備書㈣狀送達，向被告公司重整人三人為抵銷之意思表示，且原告對被告持有前開債權，均非成立於重整裁定前，原告非屬重整債權人，而被告聲請強制執行之債權，係原告指示被告將原合約所訂基椿混凝土工程之目標強度提高，就原告應增加給付該部分價差，兩造同意以工程會之建議3,506,341元給付，是被告聲請強制執行之債權，係成立於重整裁定之前，而非成立於重整裁定後，自無破產法第114條第1項之適用。另依公司法第296條第2項所謂前項債權，係指同條第1項之重整債權，惟被告既承認原告之上開債權係重整裁定後發生，依公司法第296條第1項之規定，非屬重整債權，自無準用破產法第103條餘地，被告主張原告上開債權係屬除斥債權，顯有誤會，且破產法第103條第3款，所稱因破產宣告後之不履行所生之損害賠償及違約金，不得為破產債權，係指不履行重整債權而生之損害賠償及違約金，然原告對被告持有之債權，均非重整債權之利息或違約金，或重整債權不履行所生之損害賠償或違約金，自無破產法第103條第3款之適用，原告主張抵銷後，被告對原告之前開工程款債權即不存在，被告再執該調解成立書聲請鈞院對原告強制執行，即無理由，爰依強制執行法第14條第1項之規定提起債務人異議之訴等語。並聲明：⒈被告不得執工程會98年7月10日調0000000-0號調解成立書對原告聲請強制執行。⒉鈞院99年度司執字第87935號給付工程款強制執行事件之執行程序應予撤銷。
二、被告則以：
㈠、原告終止契約並不合法：⒈系爭工程原工期為1020日曆天，原告已核定展延工期為487
天，惟因系爭工程現場施工環境變更致水位上升5M，且原告要求提前通車及遲延頒布變更設計等因素，致被告必須於汛期期間施工，惟汛期期間施工困難，工地遇有颱風、豪雨即遭淹沒，被告必須持續辦理復原工作，致汛期期間工程毫無進度，是原告自應展延因汛期影響無法施工之天數278天；又因施作P18L基樁之鋼筋籠發生下沉，原告乃於94年3月10日要求被告辦理補樁，被告即於該日檢送補樁計畫予原告，惟原告遲至94年12月26日始同意被告辦理補樁，自應展延空等日數59天，合計應再展延天數為337天，此部分展延工期並經鑑定單位認定得展延日數226.5天，加上鑑定單位認定應展延226.5天後，總工期應為1733.5天，而自91年10月20日開工至95年11月6日被告主張同時履行抗辯停工日止，實際施工日數共計1479天，所應完成之工作進度為85%，依原告主張被告當時完成進度為83.38%，並無進度落後10%之情事，被告雖認有可再展延工期及再給付費用之處，惟為收斂爭議，仍採鑑定單位認定原告應再展延工期226.5天，及應再給付工程款166,047,078元之鑑定結果，故原告依契約第15條第2項第2款約定終止契約，自無理由。
⒉因系爭工程物調款及水位上升五公尺變更設計之工程款爭議
，原告均無誠意調解，亦未給付前揭費用金額，導致本工程之資金缺口，被告曾致函請原告給付以利系爭工程施作，然原告仍未給付，被告乃於95年11月6日主張同時履行抗辯停止施工。且按實務及工程慣例，只要定作人任一期估驗款未付，承攬人即可主張同時履行抗辯停工，依系爭契約第24條第2項約定，若被告因爭議而暫停履約，其經爭議處理結果被認定無理由者，不得就暫停履約之部分要求延長履約期限或免除契約責任。然於95年11月6日被告主張同時履行抗辯之前或截至今日，皆未有任何爭議處理結果認定被告主張之展延工期及變更設計費用為無理由，依上開約定之反面解釋，被告自得主張同時履行抗辯而暫停履約。
⒊再者終止契約時，被告尚有許多工地仍繼續施工並陸續完工
，完成契約金額總計數十億，系爭工程未履約金額僅餘3億，且最困難之橋梁下構部份亦已施工完畢，自無原告所稱有不能履行契約責任之情事，因此原告終止契約並無理由，即不得就終止契約後之重新發包差額、逾期罰款與其他費用對被告為抵銷。
㈡、就原告主張損害賠償之債權，答辯如下：⒈重新發包之差額221,366,767元：依系爭契約第15條第2項第
5款明定，因被告進度落後或發生變故不能履約而終止契約時，原告始能向被告主張另行發包之差額損失，然被告並無進度落後或發生變故不能履約，原告自不能依此請求重新發包之差額，又重新發包工項為系爭契約所無之工程金額達242,494,389元，此部分既非原約定工作範圍，其發包金額自與終止契約無關。縱原告終止契約合法，其債權為除斥債權，依公司法準用破產法第103條之規定，不得主張抵銷。⒉逾期罰款77,901,754元：被告於履行系爭契約中並無逾期情
事，原告自無請求逾期罰款之理由。縱有逾期53天之情事，惟然債權為除斥債權，依公司法準用破產法第103條之規定，不得主張抵銷。
⒊下腳料款2,639,245元：就下腳料款金額並不爭執，惟下腳
料為系爭工程使用之鋼筋或工程安衛用品，於使用後鋼筋之裁切廢料，或工程安衛用品剩餘部分由廠商收購買回，依系爭契約投標須知第47條約定，下腳料款項隨工程進度，以每期估驗使用鋼筋、工程安衛用品數量、金額，依比例方式計價，則停工時被告已陸續施作完成75%至85%工程，並隨各期估驗計價陸續產生下腳料款項債權，自屬公司法第296條第1項規定，為重整裁定前發生債權，應為重整債權。
⒋保固金14,001,845元：系爭契約乃由原告終止，法律關係向
將來消滅，保固契約係從契約，故無繳納保固金問題，且依系爭契約第14條規定，原告主張被告須繳納保固金，亦先通知被告前往修繕，原告依約方得動用保固金，原告已於臺灣高雄地方法院98年度建字第87號案件審理中，主張因被告施作之橋面高程與原設計高程差異，致原告應給付中工公司修補此瑕疵費用6,776,785元，故保固金範圍僅為6,776,785元，縱有此債權存在，該債權亦為除斥債權，依公司法準用破產法第103條之規定，於重整期間中不得主張抵銷。
⒌其他費用2,765,094元：原告所主張其他費用係以合法終止
契約為前提，且均與終止契約之費用相關，然原告終止契約並不合法，自無向被告請求之理由。縱該債權存在，依公司法準用破產法第103條規定，係為除斥債權，於重整期間不得行使抵銷。
㈢、依公司法第297條第1項規定，原告主張對被告行使損害賠償之債權，應於法定期間前向被告之重整監督人申報債權方得行使權利，抵銷權的性質為權利的作用，而重整程序中之債權申報，其性質為表明欲行使之意思通知，二者性質不同，行使對象自不相同，此為公司法重整制度使然，且依公司法第290條第6項第7款規定，重整人對於他人行使抵銷權事件之處理，應得重整監督人之許可，此規定係透過重整監督人事前審查的方式，對重整人進行監督，於本件中，重整監督人亦不同意原告所為之抵銷，故原告未向重整監督人申報債權且逾時行使抵銷權，已不得行使權利。退步言之，縱原告對被告之重整債權，依公司法準用破產法第113條可得抵銷，然依公司法第296條第2項準用破產法第114條第1款之規定，破產債權人，在破產宣告後，對於破產財團負債務者，破產債權人不得行使抵銷權。本件履約爭議調解工程款3,506,341元，係工程會於98年7月10日以調0000000-0號調解成立書所作成，因調解之性質本即為私法上和解契約，於成立後具有創設效果，是被告請求強制執行之系爭債權，即為新生和解債權，而該債權成立時點係為調解成立時，是原告對被告之債務係為重整裁定後所發生，依公司法第296條第2項準用破產法第114條第1款之規定，原告不得以其重整債權對其於重整裁定後方對被告所負之債務為抵銷。另原告主張其債權發生於重整裁定後，依公司法第296條第2項準用破產法第103規定，此債權為除斥債權，因重整裁定後之不履行所生損害賠償及違約金，係於重整期間不得行使權利，將有礙重整公司完成重建更生之目的，原告自無主張之餘地等語，資為置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於91年10月9日簽定「臺一線高屏大橋改建工程（重新發包）」工程契約，由原告將系爭工程交由被告承攬施作，並約定契約總價為15億4570萬元，有系爭工程契約書在卷可稽（見本院卷四原證51）。
㈡、系爭工程約定工期為1020日曆天，原定完工期限為94年8月4日，原告已核准展延工期日數為487天，預定完工期限展延至95年12月4日，有系爭工程工期展延申請總表在卷可稽（見本院卷一第179頁）。
㈢、原告於95年12月11日以高雄41支郵局第723號存證信函催請被告進場施作，嗣於96年1月25日以新興郵局第6963號存證信函，依系爭契約第15條第2項第2、3款約定終止系爭契約，被告並於96年1月26日收受，有上開存證信函在卷可稽（見本院卷一第178頁、第25至28頁）。
㈣、被告於95年12月19日經本院以95年度整字第2號民事裁定准予重整，有該民事裁定在卷可稽（見本院卷一第118頁）。
㈤、被告就系爭工程之基樁混凝土提高強度之價差爭議部分，向工程會申請履約爭議調解，兩造於調解程序中同意由原告給付被告前揭爭議金額3,506,341元，並經工程會於98年7月10日作成調0000000-0號調解成立書，嗣被告以該調解成立書為執行名義，向本院聲請強制執行，有該調解成立書、99年10月20日本院北院木99司執慧字第87935號執行命令在卷可稽（見本院卷一第8至11頁）。
㈥、被告應給付原告之下腳料款2,639,245元。（見本院100年12月19日言詞辯論筆錄，卷2第166頁）。
㈦、系爭契約終止時所製作之工程結算書之數量及金額，有該工程結算書在卷足憑（見本院卷五原證58，見本院101年7月25日言詞辯論筆錄，卷三第40頁反面）。
四、兩造之爭執點如下：
㈠、被告抗辯系爭工程有得展延工期之事由，是否有據？若有，得展延之日數為何？
㈡、原告主張依系爭契約第15條第2項第2、3款約定終止系爭契，是否有理由？
㈢、原告主張對被告有重新發包之差額、逾期罰款、下腳料款、保固金、其他費用之債權，是否有據？若有，金額為何？
㈣、原告主張以其對被告之債權與被告聲請強制執行之債權相抵銷，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠、被告抗辯系爭工程有得展延工期之事由，是否有據？若有，得展延之日數為何？⒈汛期期間及汛期後展延工期部分：
被告辯稱：因系爭工程現場施工環境變更致水位上升5M，且原告要求提前通車及遲延頒布變更設計等因素，致被告必須於汛期期間施工，惟汛期期間施工困難，工地遇有颱風、豪雨即遭淹沒，被告必須持續辦理復原工作，致汛期期間工程毫無進度，故原告應再展延94汛期期間工期87天，95汛期期間工期63天；又汛期結束後被告仍須辦理復原工作，應再展延93年災後復原期63天，94年災後復原期65天，合計應展延天數為278天等語。經查：
⑴被告必須於93年及94年汛期期間施工：
①依兩造於91年10月16日研商系爭工程單側新橋訂於施工22個
月先行完成通車會議紀錄結論第3 點略以：「請德寶營造公司詳實再研議縮短所排定之27個月單側新橋完工時程，其與中華顧問工程司編排時程22個月有明顯差距，…請德寶營造公司務於91.10.21將重新研議修訂施工時程表逕送高南區工程處及中華顧問工程司審核，…」（見本院卷三第208頁），又於91年11月5日研商系爭工程單側新橋訂於施工22個月先行完成通車第三次會議紀錄結論第2點略以：「德寶公司所排定高屏大橋單側新橋完工時程之施工計畫，仍請考量依高屏大橋改建工程單側新橋訂於施工22個月先行完成通車時程修正後…，本處再與德寶公司具決策人員研商確認。」（見本院卷三第211頁），由上開會議紀錄可知，被告原先排定之單側通車時程為27個月，然原告為求系爭工程能於開工後22個月先行完成單側通車之工作，乃要求被告修正規劃於22個月完成單側通車之工程時程進度表，被告為期能於22個月之時程完成單側通車，於是修正進度表將部分深槽區橋梁下構工程規劃於汛期（每年5月至11月）施作，此觀之原告核定之原預定進度網圖中，深槽區橋梁下構工程之「第六單元全套管基樁L側」、「第六單元基礎L側」、「第六單元墩柱L側」係為進度網圖之要徑工項，且「第六單元全套管基樁L側」工作係規劃於92年3月19日至同年7月16日施作，「第六單元基礎L側」工作規劃於92年7月17日至同年10月24日施作，「第六單元墩柱L側」工作規劃於92年10月25日至同年1月12日施作，此有施工預定進度表在卷可按（見本院卷三第305頁），是深槽區橋梁下構工程係規劃於汛期期間施工，甚為明悉。嗣因工區現場高屏大橋下游固床工施工填築擋水土埧，導致系爭工程施工區域水位上升及等待土方等因素，原告乃辦理系爭工程之變更設計，而被告依該次之變更設計重新規劃修正施工進度網狀圖，並於93年5月7日以德土高屏字第742號備忘錄檢附第一次修正施工網狀圖，該網圖中將深槽區橋梁下構工程排除於汛期內施工，並規劃總施工工期為1678天，較原契約工期增加658天，而要求原告展延增加之工期（見本院卷三第217至218頁），惟該施工進度網狀圖於93年6月1日辦理審查，於施工網圖第一次修正審查會議紀錄略以：「五、網狀圖審核意見部分：…⒊第二工務段：⑴本工程原施工網狀圖汛期承包商有將基礎開挖等工作排入，今於新網狀圖卻將汛期工作排除，乃至需展延天數達六百多天，與原網狀圖精神不符。…六、結論：
⒈原施工網圖為契約之一部分，故原網狀圖之排定精神應於修正網狀圖中繼續維持，以明責任歸屬。⒉有關上述各單位意見請德寶公司配合修正網狀圖。…」（見本院卷三第212至214頁），由該次審查會議可知，系爭工程雖辦理變更設計，惟原告仍要求被告應依原有進度網圖規劃之方式即汛期期間仍須施作深槽區橋梁下構工程，並進行進度網圖之修正，屢經第一次修正施工網狀圖審查會議後，原告終於93年7月27日審核同意核可展延工期324天，有被告93年7月24日德土高屏字第860號備忘錄在卷可按（見本院卷三第249頁），然觀諸核定之第一次修正進度網圖可知（見本院卷三第306頁），施工進度網圖要徑工項「降挖及填土工程L側」係於92年2月7日至92年11月1日施作，於扣除施作前等待土方時間228天，是實際規劃之施作時間為92年9月23日至92年11月1日，而要徑工項「第六單元全套管基樁L側」則規劃於92年11月2日至92年12月8日施作，然「降挖及填土工程L側」及「第六單元全套管基樁L側」工項為深槽區之橋梁下構工程，是第一次修正進度網圖仍規劃須於汛期施作橋梁下構工程，故被告必須於汛期期間施作深槽區橋梁下構工程，應可認定。
②復觀之第一次修正進度網圖（即預定進度表）中（見本院卷
三第306頁），完成深槽區第六單元橋梁下構工程L側之工作包含：第六單L側外圍鋼板樁施工15天、L側降挖區抽水15天、L側降挖區開挖5天、第六單元基礎L側100天、第六單元墩柱L側80天，則完成深槽區第六單元橋梁下構工程L側出水面之時間合計為215天，又上開橋梁下構工程之施工必須依據設計圖說先行施作擋土設施後，始能進行橋梁下構工程之施作，是擋土設施之設計圖說必須先行由原告確定頒佈，被告始能進行下橋梁構工程之施作，然有關P15、P16、P22、P23左右側深槽區基礎擋土開挖變更設計圖，原告係於92年11月6日交付予被告，並請被告儘速安排相關施工事宜進場施工，有原告92年11月13日高南二字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷三第236頁），嗣於92年12月31日原告始檢送系爭工程第一次變更設計圖，並頒佈基礎開挖擋土措施之設計圖，並要求被告儘速進場施作深槽區之P17至P21左右側各墩基礎工程，有原告92年12月31日高南二字第0000000000號函及擋土措施變更設計圖在卷可按（見本院卷三第203、202頁），是深槽區之擋土設施變更設計圖說於92年12月31日始核准頒布予被告，斯時距離進入93年5月1日汛期之日數僅剩121天，而第六單元橋梁下構工程L側出水面施作之時間合計為215天，是被告施作上述第六單元橋梁下構工程L側之工作勢必進入93年汛期施工。
③又第一次修正進度網圖中，第六單元橋梁下部構造R 側之工
作包含：第六單元R側外圍鋼板樁施工45天、R側降挖區抽水15天、R側降挖區開挖5天、第六單元基礎R側120天、第六單元墩柱R側100天，則完成深槽區第六單元橋梁下構工程R側出水面之時間合計為285天，而第一次修正進度網圖之第六單R側外圍鋼板樁預定最早開始日為93年9月18日，第六單元墩柱R側最晚完成日為94年9月27日，期間日數為375天，於扣除93年9月18日至93年11月30日汛期日數74天，及94年5月1日至94年9月27日汛期日數150天，剩餘非汛期日數為151天（000-00-000=151），然完成第六單元R側橋梁下構工程出水面之時間為285天，則第六單元橋梁下構工程R側必須於93年及94年汛期期間施工，亦可認定。
④綜上，系爭工程深槽區橋梁下構造工程必須進入93年及94年
汛期施工，故被告辯稱系爭工程深槽區橋梁下構造工程必須進入93年及94年汛期施工等語，尚非無據。
⑵現場施工區域之水面確實上升，且當汛期期間之豪雨颱風等
導致水面上升高度高於設計擋土支撐高度，而淹沒基礎施工區域，被告即須辦理相關復原工作：
依原告於91年10月30日以91高南工字第0000000號函，檢送經濟部水利署第七河川局函文，說明因高屏大橋下游固床工施工，需填築臨時擋水土埧，致水位高程將上升至EL.+9.3M（即海平面上9.3公尺，見本院卷三第200至201頁），嗣因配合現場水位高程上升，原告乃辨理系爭工程之變更設計，依該次變更設計圖所載，預計現場水位將上升至EL.+9.0M，且原有基礎開挖擋土設施之擋水高程由EL.+4.0M提升至EL.+
10.0M（見本院卷三第202頁），是系爭工程施工期間，因高屏溪橋固床工程封堤合攏之因素，致現場施工區域之水面上升EL+9.0，原告乃變更擋土支撐高程為EL+10.0M，則當遭遇豪雨或颱風來襲時只要水面再上升1.0M以上，即會淹沒橋梁基礎施工之區域，觀之原告提出94年歷次颱風豪雨請求天數及核准天數統計表中（見本院卷三第204頁），94年期間之14次豪雨及颱風中，即有12次之水面高程上升高於10.0M以上，是原告設計之擋土支撐高程實無法抵擋豪雨或颱風來襲時水面上升之高程，擋土支撐之高程確有不足之情形，當水面高程高於擋土支撐高程時，橋梁基礎施工區域將遭水面淹沒，並進而造成橋梁基礎施工區域之擋土設施及部分已施作之基礎損壞，是被告於豪雨颱風過後即須進行相關復原工作，在該復原工作完成後，始能繼續進行橋梁基礎工程之施工，復原工作施作期間基礎工程自無進度可言，故被告辯稱原告應展延復原工作之工期，尚屬有據。
⑶93年汛期後及94年汛期間及汛期後之復原工作得展延天數：
①被告辯稱因施作93年汛期後之復原工作，於93年12月8日至9
4年2月12日間，應展延工期63日云云（參見鑑定報告第56頁第C項）。惟依系爭契約第7條第4項第3款約定：「如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方（即原告）得視事實需要酌延工期。」（見本院卷一第15頁）。經查，93年汛期結束後93年12月間南瑪都颱風來襲，致要徑工項第六單元L側下構工程之P18L、P19L、P20L深槽區之施工區域遭洪水土石淹沒，致被告必須進行抽水、清淤、圍堰修復、支撐修復、鋼筋清洗、鋼筋重新綁紮等相關復原工作，有被告之半月施工概要表在卷可參（見本院卷三第178至180頁）。次查，被告實際施作上述復原工作，經前開鑑定單位鑑定之時間有：93年12月8日至93年12月10日計3天進行P18、P19L圍堰修復，93年12月23日計1天進行P19L第1層土方降挖，93年12月25日計1天進行P19L第2層土方降挖，93年12月29日計1天進行P19L第2層水平支撐安裝，94年1月2日至94年1月11日計10天進行P20L墩柱第2層鋼筋綁紮，94年1月13日至94年1月15日計3天進行P20L墩柱第2層鋼筋綁紮，94年2月1日至94年2月4日計4天進行P18L基礎第4層降挖，94年2月5日至94年2月7日計3天進行P1 8L基礎第5層降挖，94年2月12日計1日進行P18L基礎第5層降挖（見鑑定報告第56頁），合計實際施作復原工作之日數為27天，而鑑定單位上開鑑定實際復原工作之時間，係依據系爭工程之施工記錄半月報表記載被告有實際施作上開復原工作之日數，鑑定單位本於專業之判斷認定上述實際有施作復原工作之日數，自得為本院認定之參考。本院審酌被告實際施作之復原工作為要徑工項所須進行之復原工作，而在復原工作未完成時要徑工項之工作即無法進行施作，然要徑工項係支配整體工程之進度，當要徑工項發生遲延時總工期亦將隨之遲延，是被告施作復原工作期間，要徑工項將無法施作，將導致整體工程之工期遲延，惟上開復原工作係因豪雨颱風超出設計擋土支撐而淹沒基礎工區所致，該部分之遲延自非可歸責於被告，則依系爭契約第7條第4項第3款之約定，即應展延上述實際施作復原工作所影響整體工期之日數27天，故93年汛期後之復原工作被告得展延之日數應為27天，應堪認定。
②被告復辯稱因94年汛期期間施作復原工作，於94年5月10日
至94年10月11日應展延工期37日，及94年10月12日至94年11月30日應展延工期50日，合計應展延87天云云（參見鑑定報告第58頁第C、D項）。經查，94年汛期前要徑工項第六單元下構工程之施工進度分別為：P18L基礎開挖至底面，P19L基礎施作完成墩柱第2升層施作完成，P18R基礎施作完成準備開始施作墩柱，P19R基礎施作完成墩柱第2層鋼筋綁紮，P20R基礎第6層降挖（見鑑定報告第58頁），則因94年汛期期間遭豪雨颱風來襲，致要徑工項第六單元下構工程之施工區域遭洪水土石淹沒，致被告必須進行抽水、清淤、圍堰修復、支撐修復、鋼筋清洗、鋼筋重新綁紮等相關復原工作，有被告之半月施工概要表在卷可參（見本院卷三第180至191頁）。次查，被告實際施作上述復原工作，經鑑定單位鑑定之時間有：94年5月8日計1天基礎部分因下雨未出工，94年5月27日至31日計5天進行P18R板樁圍堰及P20R圍堰之復原工作，94年7月8日至15日計8天進行下游側施工便道填土整修及P19R整地抽水等復原工作，94年8月26日至29日計4天進行施工便道施作、鋼便橋上漂流物、P18L之13M鋼板樁填土及P19L整理動線等復原工作，94年9月28日至29日計2天進行P19L動線整理及抽水等復原工作，94年10月12日至94年11月30日計50天均有從事要徑第六單元包括P18L、P19L、P18R、P19R及P20R等墩柱之下構工程相關復原工作（見鑑定報告第58至59頁），合計實際施作復原工作之日數為70天。本院審酌被告實際施作之上述復原工作為要徑工項須施作之復原工作，上開復原工作係因豪雨颱風超出設計擋土支撐而淹沒基礎工區所致，該部分之遲延自非可歸責於被告，均如前述，依系爭契約第7條第4項第3款之約定，即應展延上述實際施作復原工作所影響整體工期之日數70天，故94年汛期期間之復原工作被告得展延之日數應為70天，足堪認定。
③被告又辯稱因施作94年汛期結束後之復原工作，於94年12月
1日至95年2月6日展延工期65日云云（參見鑑定報告第59頁第A項）。經查，94年汛期結束後仍有要徑工項第六單元下構工程P19L、P18R、P19R、P20R深槽區之施工區域遭洪水土石淹沒，尚須進行抽水、清淤、圍堰修復、支撐修復、鋼筋清洗、鋼筋重新綁紮等相關復原工作，有被告之半月施工概要表在卷可參（見本院卷三第191至195頁）。次查，被告實際施作上述復原工作，經鑑定單位鑑定之時間有：94年12月1日至94年12月5日計5天進行P19L、P18R、P19R與P20R圍堰抽水及鋼筋清洗等復原工作，94年12月7日至94年12月8日計2天進行P20R降挖區降挖抽水及25M板樁點井抽水等復原工作，94年12月12日至94年12月21日計10天進行P20R降挖區降挖抽水及25M板樁點井抽水等復原工作，94年12月23日至94年12月28日計6天進行P20R點井抽水、降挖及支撐修復等復原工作，95年1月1日至95年1月26日計26天進行P20R第1至5層土方降挖、擋土支撐架設及點井抽水等復原工作，95年2月6日計1天進行P20R第5層降挖及擋土支撐架設（見鑑定報告第58至59頁），合計實際施作復原工作之日數為50天。本院審酌被告實際施作之上述復原工作為要徑工項須施作之復原工作，又上開復原工作係因豪雨颱風超出設計擋土支撐而淹沒基礎工區所致，該部分之遲延自非可歸責於被告，已如前述，依系爭契約第7條第4項第3款之約定，應展延上述實際施作復原工作所影響整體工期之日數50天，故94年汛期結束後之復原工作被告得展延之日數應為50天，堪予認定。
④綜上，93年汛期後及94年汛期間及汛期後之實際施作之復原工作，得再展延之天數合計為147天（27+70+50=147）。
⑷95年汛期間之復原工作得展延天數：
被告辯稱因施作95年汛期期間之復原工作，於95年5月17日至95年8月31日應展延工期63日云云（參見鑑定報告第68頁第B項）。經查，95年汛期期間因豪雨颱風來襲，要徑工項第六單元下構工程施工進度為：P20R基礎施作完成墩柱第3升層鋼筋綁紮，P18L基礎完成墩柱第二升層鋼筋樣架安裝（見鑑定報告第68頁）。因遭颱風來襲，致要徑工項第六單元下構工程之施工區域遭洪水土石淹沒，致被告必須進行抽水、清淤、圍堰修復、支撐修復、鋼筋清洗、鋼筋重新綁紮等相關復原工作，有被告之半月施工概要表在卷可參（見本院卷三第196至197頁）。次查，被告實際施作上述復原工作，經鑑定單位鑑定之時間有：95年5月17日計1天洪水淹沒P19L至P20L處鋼便橋及下游側便道，95年5月18日至95年5月21日計4天因溪水湍急下游側便道無法修復，95年5月22日至95年5月25日計4天進行P1 9R至P20R處鋼便橋打設及施工便道填築等復原工作，95年5月27日至95年5月28日計2天進行P19R至P20R處施工便道填築等復原工作，95年7月7日計1天氣象局發佈艾維尼颱風海上颱風警報本日未出工，95年7月8日計1天受艾維尼颱風影響屏東端工程施工便道遭暴漲溪水沖毀本日未出工，95年7月12日計1天氣象局發佈碧利斯颱風海上陸上颱風警報工地實施防颱準備，95年7月19日至95年7月24日計6天因便道遭逢大水沖毀而無法施作，95年7月29日計1天進行鋼便橋漂流物清除整修及高雄端便道整理等復原工作，95年8月1日至95年8月8日計8天進行P18L水災損害整理、打設板樁、鋼筋切割、抽水及降挖等復原工作，95年8月10日至95年8月30日計21天進行P18L抽水、降挖、整地、鋼筋切割、鋼筋清理、鋼筋籠加工及墩柱第二升層鋼筋綁紮等復原工作（見鑑定報告第68至69頁），合計實際施作復原工作之日數為50天。本院審酌被告實際施作之上述復原工作為要徑工項須施作之復原工作，且該部分之遲延自非可歸責於被告，均如前述，依系爭契約第7條第4項第3款之約定，應展延實際施作復原工作所影響整體工期之日數50天，故95年汛期結束後之復原工作被告得展延之日數應為50天，堪予認定。
⑸原告雖主張，其未指示及強迫被告單側提前通車，乃係請被
告研議或考量單側提前通車，經被告考量後在施工網圖中將基礎工程排入汛期施作，自不得於事後請求展延工期云云。惟查，按系爭契約第4條契約附件第4項約定：「工程預定進度表。…施工網圖（查核金額以上適用，限於訂約後40天內簽訂為契約之追加附件）。」（見本院卷第四第1頁），是系爭工程之施工進度網圖經被告提出原告審查核可後，即列為系爭契約之附件，該施工網圖自有拘束兩造之效力，是兩造當知施工進度網圖之重要性，倘若非原告要求提前於22個月完成單側通車，被告亦不會將深槽區橋梁之下構工程列入汛期內施作，且原告有審查核可施工網圖之權限，是被告若未依修正審查意見辦理網圖修正，自難為原告所核定，則原告既已指示被告修正進度網圖，亦經原告所審查核可，則依施工網圖所載被告必須於汛期期間施作深槽區橋梁下構工程，故原告以此主張係被告自行將深槽區橋梁下構工程列入汛期施工，不得請求汛期期間之展延工期云云，即非可採。
⑹原告復主張，系爭契約圖說已載明P14L至P23L及P14R至P23R
橋墩須於非汛期施工，被告未依圖說施工，而經其考量施工環境及自身施工能力後，將橋墩工項排入汛期施工，自不得請求展延工期云云。惟查，被告必須於汛期施作深槽區橋梁下構工程，係因配合原告需於22個月完成單側通車之要求，及原告遲延頒定變更設計圖說等因素，已如前述，是自非被告未依圖說施工所致，故原告主張被告未依圖說施作，仍於汛期期間施作深槽區橋梁下構工程，應自負其責云云，亦非可採。
⑺原告又主張，非汛期期間為每年12月1日至4月30日，共151
天，而依鑑定報告所載，P15L至P23L及P15R至P23R之基礎施工天數為90至120天，均未超過151天，該部分橋墩基礎自可排定於非汛期施作，被告將其排入汛期施工，自應自負其責云云。惟查，深槽區第六單元橋梁下構工程L側之工作包含：第六單L側外圍鋼板樁施工15天、L側降挖區抽水15天、L側降挖區開挖5天、第六單元基礎L側100天、第六單元墩柱L側80天，則完成深槽區第六單元橋梁下構工程L側出水面之時間合計為215天。至第六單元橋樑下構工程R側之工作包含：第六單元R側外圍鋼板樁施工45天、R側降挖區抽水15天、R側降挖區開挖5天、第六單元基礎R側12 0天、第六單元墩柱R側100天，則完成深槽區第六單元橋樑下構工程R側出水面之時間合計為285天。是被告施作深槽區第六單元橋梁下構工程L側及R側出水面之工作時間分別為215天及285天，皆超過非汛期工作之天數151天，而原告僅以基礎工程施作之天數主張被告得於151天完成橋梁下構工程所有工作之施作云云，殊非可採。
⒉等待P18L補樁期間展延工期部分：
被告復辯稱因施作P18L基樁之鋼筋籠發生下沉，原告乃於94年3月10日要求被告辦理補樁，被告即於該日檢送補樁計畫予原告，惟原告遲至94年12月26日始同意被告辦理補樁，期間空等日數59天，自應展延工期等語。經查：
⑴P18L廢樁之責任歸屬：
①鋼筋籠下沉之原因：
經查，系爭工程原施作P18L之56支基樁中，其中有17支基樁因鋼筋籠下沉而認定為廢樁，而該鋼筋籠下沉之情形經鑑定單位認定，係因P18L基樁底約位於粉土質黏土層與礫石層之交接處，施工中當全套管基樁鑽掘貫穿粉土質粘土層時，若管內水壓不足，將因下層之壓力水層，造成湧水與砂湧之現象，導致樁底掏空，而當鋼筋籠的固定筋切斷後，混凝土將因套管拔除而往下填充套管拔除後產生之空間，亦帶動鋼筋籠往下，加上樁底承載力不足致使鋼筋籠下沉（見鑑定報告第80頁）。然觀之系爭工程P18L基樁設計圖，基樁頂部高程為EL.-6.9M，樁長53M，樁徑1.5M（見本院卷三第237至238頁），則基樁底部之預定深度高程應為EL.-59.9M，而由本件沉樁事件調查之補充鑽探鑽孔資料可知，約位於EL.-51.1
M至EL.-58.5M處有一粉土質黏土層，其下為礫石層（見鑑定報告第82頁，圖3.10），是該粉土質黏土層為不透水層，其下礫石層則屬受壓水層，則當基樁施工貫穿該粉土質黏土層時，若基樁套管內之水壓力小於受壓水層之水壓力時，將造成基樁套管內發生湧水及砂湧之現象，進而掏空預定施作基樁樁底處之土壤，及造成基樁底處承載力有不足之情形，是當固定基樁鋼筋籠的固定筋切斷後，基樁之鋼筋籠即會因基樁底層土壤掏空，及底層土壤承載力不足之原因，而發生鋼筋籠下沉超過基樁預定底部高程之情形，則當鋼筋籠下沉後基樁頂部即無得以續接基礎鋼筋之存在，造成P18L處17支基樁為廢樁之情形。
②原告之責任：
按公路橋樑設計規範第4.3節C，下部構造計劃採用深基礎者，辦理地下調查之最小深度至少應達到預訂基樁或沉箱底端下方之深度（見鑑定報告第80頁），而P18L基樁之設計之預定深度高程為EL.-59.9M，已如前述，是依上開規範之規定，P18L處必須辦理地下調查最小之深度應為EL.-59.9M，惟觀之系爭工程設計圖有關P18L處B-1、B-2、B-3之鑽孔深度皆僅有EL-20.45M（見本院卷三第240至241頁），均小於上開規範規定應辦理地下調查之深度，足認原告所提出之設計圖面，並未依上開規範辦理，有地下調查之鑽探資料不足之情形，是在原告未提供詳盡之鑽探資料下，被告即無法於施工前研判地質變異及地下水位變異之情形，進而採取適當必要之應變措施，是被告施工時仍按一般施工程序按原設計圖施工，導致P18L部分基樁發生鋼筋籠下沉而發生廢樁之情形，原告應負未提供詳盡之設計鑽探資料以供被告辦理施工之責任。
③被告之責任：
又依系爭契約之全套管式鑽掘基樁施工說明書第1.3條：「施工中，若發生任何困難或意外，承包商應以適當之施工技術經驗迅速加以研判、提出解決及補救方案徵得工地工程司之認可後立即處理，…」、第1.4條：「承包商應依據上述
1.1至1.3之說明與設計圖說之規定，於施工前就現場實況、地質資料進行蒐集及調查，研判施工特性後，擬提施工計劃書，並報請工程司核可後方可施工。」、第1.5條：「上述施工計劃書內容應包括：…⑺承包商應詳閱本工程土壤鑽探記錄施工規範及位置配置圖說，對表層、中間層及支持層之土質深度、厚度、卵礫石大小等地質條件，調查現有地下水位，有無壓力水層、伏流水層或有毒瓦斯層，並根據工址附近之施工案例，承包商以往之施工經驗，擬定本工程施工中可能發生之意外狀況，採取緊急補救之應變計劃，以便狀況發生時即可迅速執行應變措施，確保工程品質與進度。…」、第3.13.5條：「所有施工狀況、實際地質資料、品質控制資料等均應作成詳細報表記錄存查以作估驗及驗收之依據。其記錄事項應包括：…⑽開挖時由取出之土壤記錄地質之變化及水位變化。…」（見本院卷四第136、137、144頁），是被告於基樁工程挖掘施工時應有注意地下土壤地質變化及地下水位變化之責任，則其身為專業之營造商未能於施工時發現土質之變異及壓力水層之存在，亦未向原告提出鑽探深度不足而要求補充地質調查作業，致鋼筋籠發生下沉而造成17支基樁廢樁之情形，故關於廢樁原因，被告亦應負有上述相當之責任。
⑵等待P18L補樁審查期間得展延之日數：
被告主張P18L補樁作業自94年3月10日即提出補樁計畫，原告遲至94年12月26日始同意被告進行補樁作業，期間等待補樁之日數應展延工期云云。經查，被告於94年3月10日起提出P18L基樁第一版補樁計畫後，經原告逐次審查及辦理相關檢測試驗工作後，原告終於94年12月26日同意被告開始施作P18L基樁之補樁作業，有兩造往來之函文紀錄表可參（見鑑定報告第附件3-12至3-21頁），是由被告提出P18L基樁補樁計畫94年3月10日起，至原告同意P18L基樁補樁施工日94年12月26日止，期間審查P18L基樁補樁計畫之時間為292天，而94年5月8日至94年12月26日被告已於前述請求展延工期，此重複之部分自不得再請求展延工期，餘僅得請求94年3月10日至94年5月7日計59天等待補樁審查期間之工期。本院審酌P18L基樁為要徑工作項目，而兩造對於P18L基樁補樁發生之原因皆有可歸責事由，已如前述，則等待補樁審查期間之工期應各負一半之責任，故被告得請求等待補樁之展延工期日數應為29.5天。
⑶原告雖主張，有關P18L廢樁部分鑑定報告並無法證明地質土
層之變異性及壓力水層存在與基樁鋼筋籠下沉間有因果關係云云。惟查，鑑定單位鑑定P18L基樁鋼筋籠下沉之原因，係依據現場之補充地質鑽探資料分析土壤地層之構造，並佐以現場基樁施作之相關查驗紀錄，本其專業所為之判斷，尚難認有何違誤之處，而原告僅空言主張地質土層之變異性及壓力水層存在與基樁鋼筋籠下沉並無關係云云，自非可取。
⑷原告復辯稱，被告有檢測施工土質及地下水位異常之責任，
然於相關記錄中被告皆未反應，監造單位自無法處理或應變，縱有壓力水層存在，亦無法證明施工中確實貫破該水層導致56支基樁中有17支鋼筋籠下沉，且其餘39支基樁並無相同狀況，鑑定結論顯非實在云云。惟查，被告雖負有施工注意土質及水位變異之責任，其雖於施工中未發現土質及水位變異之情形而提出予監造單位，致監造單位無法察覺而採取相關應變措施，惟原告尚有提供正確詳細之鑽探資料之責任，業如前述，兩造皆有可歸責事由，自應各負P18L處廢樁一半之責任。至原告以P18L處之56支基樁中僅有17支鋼筋籠下沉，其餘39支基樁並無相同狀況，主張鑑定結論顯非實在云云，惟地下土層之土壤並非皆存在於同一平面，是本件局部有基樁施工貫穿不透水層之情形，亦屬正常，且貫穿不透水層時，若基樁套管內之水壓力大於壓力水層水壓力時，則無發生掏空之現象，是基樁底層土壤掏空現象僅局部存在於17支基樁，並非全面皆有發生掏空之情形，而基樁鋼筋籠下沉之原因，已如前述，原告僅空言主張鋼筋籠下沉與地質土層並無關係云云，並非可取。
⑸原告又辯稱，被告明知有17支基樁鋼筋籠為廢樁，不依行政
作業程序向監造單位反應，反而植入假鋼筋，企圖蒙混欺瞞，確有政府採購法第101條第l項第8款，查驗或驗收不合格，情節重大者之情形，自不得請求廢樁之展延工期云云。惟查，被告上開基樁被認定為廢樁前所為植筋雖有違誠信，惟其後業經兩造認定為廢樁後，即必須進行基樁之補樁作業，則認定廢樁前所為之上開相關行為雖不得請求展延工期，然兩造於認定廢樁必須重新施作補樁工作，上開之行為自與廢樁審查之等待期間是否得以展延並無關係，原告以此主張被告不得請求基樁補樁審查期間之工期云云，尚非可採。
⒊綜上，被告請求展延工期之日數合計226.5天（147+50+29.5=226.5），為有理由，逾此部分之主張，則不足採。
㈡、原告主張依系爭契約第15條第2項第2、3款約定終止系爭契，是否有理由？⒈原告主張被告施作系爭工程進度嚴重落後10%，其乃依系爭
契約第15條第2項第2款終止系爭契約云云。按系爭契約第15條第2項第2款約定：「乙方（即被告）有左列各款之一者，甲方（即原告）得終止本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責。…⒉乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達20% 以上者，經發函通知乙方限期改善後，逾期仍未改善者；如屬巨額工程採購，履約進度落後10%以上者，亦同。」（見本院卷一第20頁），是被告開工後若有工程進行遲緩，作輟無常，履約進度落後10%以上之情形，經原告發函通知限期改善，被告逾期限仍未改善者，原告即得依上開約定終止系爭契約，並向被告請求損害賠償。經查，系爭工程約定工期為1020日曆天，原定完工期限為94年8月4日，而原告已核准展延工期日數為487天，預定完工期限展延至95年12月4日，為兩造所不爭執，且有系爭工程工期展延申請總表在卷可稽（見本院卷一第179頁），惟被告辯稱系爭工程尚應展延工期337天，經本院認定被告尚得展延工期之日數為226.5天，詳如前述，則系爭工程工期再展延後之日數為1733.5天（1020+487+226.5=1733.5），系爭工程自91年10月20日開工起，迄系爭契約終止96年1月25日止，期間施工日數為1559天，依工期日數比例計算，終止系爭契約時之預定進度約為90%（1559/1733.5=90%），依原告主張終止契約時，被告施作系爭工程之實際進度為83.38%計算（見本院卷一第175頁反面），是被告終止契約時之施工進度僅遲延6.62%，並未達系爭契約第15條第2項第2款進度落後10%以上得終止契約之約定，故原告依系爭契約第15條第2項第2款終止契約，即屬無據。
⒉原告復主張被告於95年11月4日擅自停工，逾95年12月4日預
定完工日仍拒不施工，顯然構成系爭契約第15條第2項第3款約定違背契約不能履行契約責任，其依約終止系爭契約云云。按系爭契約第15條第2項第3款約定：「乙方有左列各款之一者，甲方得終止本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責。…⒊乙方偷工減料，違背契約，或發生變故不能履行契約責任時。」（見本院卷一第20頁），依上開約定當被告有偷工減料、違背契約或發生變故不能履行契約責任時，原告即得終止系爭工程契約，並向被告請求終止契約後之損害賠償。經查，系爭工程再展延226.5天後預定之進度約為90%，預定完工日已展延至96年7月18日，已如前述，則原告於96年1月25日終止系爭契約時，尚未至系爭工程預定完工日，且未逾工程進度10%以上，故原告主張被告逾完工期限仍未進場施工而主張終止契約云云，應非可採。
⒊原告又主張被告因財務困難，於95年6月5日向法院聲請重整
，自籌款項能力欠佳，協力廠商出工意願低落，致施工作輟無常，進度持續落後，被告確已構成第15條第2項第3款約定發生變故不能履行契約責任云云。惟查，系爭契約終止時，被告仍尚有其他標案之工程繼續在施工中，且亦陸續完工驗收，如：CL304標研究院路段隧道工程-代辦衛工處研究院路污水次幹管推管工程，係於97年11月1日開工，98年6月30日完工，98年9月8日驗收合格；中山高速公路員林至高雄段拓寬八掌溪橋改建工程（第532標），係於91年11 月28日開工，96年4月7日完工，96年12月6日驗收合格；第9期分管網工程第14標（中正區二二八和平公園附近地區），係於92年10月21日開工，96年11月9日完工，97年1月31日驗收合格；竹東盧森堡新建工程，係於95年2月3日開工，96年7月30日完工；臺中○○○區○○號道路工程（高架道路），係於91年6月16日開工，96年7月15日完工，96 年12月11日驗收合格；大潭電廠計畫第一至六號機廠房及設備基樁、基礎工程，係於92年12月5日開工，96年7月10日完工，96年9月7日驗收合格；基隆市海光一村新建統包工程，係於93年1月14日開工，97年8月6日完工，98年1月5日驗收合格；南港專案CL304標研究院路段隧道工程，係於92年4月28日開工，99年7月30日完工，99年10月11日驗收合格，有上開工程之工程結算驗收證明書在卷可參（見本院卷二第124至132頁），是自難認被告有因聲請重整而因此不能履行契約責任之情形，故原告依系爭契約第15條第2項第3款約定，以被告發生變故不能履行契約責任為由終止契約，亦屬無據。
⒋綜上，原告並未舉證證明被告有違反契約之情事，自難認被
告確有原告所指摘如系爭工程契約第15條第2項第2款及第3款所示事由存在，原告自不得據此終止系爭工程契約。
㈢、原告主張對被告有重新發包之差額、逾期罰款、下腳料款、保固金、其他費用之債權，是否有據？若有，金額為何？⒈終止契約之損害賠償部分：原告主張因可歸責於被告之事由
致終止系爭契約，依系爭契約第15條第2項約定，請求被告賠償重新發包工程之差額221,366,767元、新舊橋面銜接處臨時圍籬裝設工程費593,875元、終止契約曬圖費及招標文件製作費40,886元、終止契約竣工圖製作費及曬圖費54,886元云云。經查，原告依系爭契約第15條約定終止契約既屬無據，已如前述，則其依系爭契約終止之約定請求被告負賠償責任，即屬無據。
⒉逾期罰款77,901,754元部分：原告主張被告至終止契約日止
已逾期53天，應計罰逾期違約金77,901,754元云云，惟查，原告終止系爭契約時，尚未至系爭工程之預定完工日，已如前述，則原告請求被告負擔逾期違約金77,901,754元，自屬無據。
⒊下腳料款2,639,245元部分：被告應給付原告之下腳料款金
額為2,639,245元，為兩造所不爭執（參見不爭執事項㈥），則原告請求被告給付腳料款2,639,245元，即屬有據。
⒋保固金14,001,845元部分：原告主張依系爭契約第14條第1
項約定，保固金按結算金額1.5%計算，其中三年部分，結算金額為932,650,267元，二年部分結算金額為806,067元，合計933,456,334元，按1.5%計算，被告尚應給付保固金為14,001,845元云云。按系爭契約第14條第1、2項約定：「㈠本工程保固期限自全部完工驗收合格日之次日起算。乙方應於請領尾款前出具保固切結書並依契約結算金額之百分之一點五作為保固保證金。…㈡本工程保固期滿，保固保證金如未動支或有剩餘時，由乙方檢具相關文件逕向甲方申請無息發還。」、第3項：「工程保固期限依工程類別規定如左：⒈混凝土、鋼筋混凝土及鋼結構等構造物，保固期間為3年。⒉瀝青混凝土路面、水泥混凝土路面、橋樑伸縮縫、漿砌式駁坎及護坡等保護工程，保固期間為2年。⒊建築物之裝修、屋頂牆壁滲漏及灌入式等簡易瀝青路面工程保固期間為1年。」、第4項：「中途結算之工程比照本條文規定辦理。」（見本院卷一第19至20頁），是契約終止後，被告仍應依終止後之結算金額繳納結算金額1.5%之保固金，而保固期限則依工程屬性分為1至3年之保固期間。惟查，原告於96年5月3日完成辦理系爭工程終止契約之驗收，而終止契約後係由中工公司接續施作，並於98年1月9日完成驗收，有終止契約之工程結算驗收紀錄、系爭工程第二次重新發包之工程結算書在卷可稽（見本院卷一第147、143頁），是依系爭工程終止契約之驗收合格日起算3年，保固期應於99 年5月3日屆至，縱依接續施作系爭工程之中工公司之驗收合格日起算3年，保固期亦已於101年1月9日屆至，則保固期既已屆至，被告已無再繳納保固保證金之必要，則原告請求被告應給付保固保證金14,001,845元，即屬無據。
⒌施工瑕疵修繕部分：
⑴剪力鋼棒套筒修復工程費1,987,982元：原告主張因被告施
作之墩柱帽梁頂端剪力鋼棒無收縮水泥墊塊計24座發生破裂，於終止契約後委由豐年土木包工業承作，工程費1,987,982元，自應由被告負擔，雖據提出臺一線高屏大橋剪力鋼棒套筒等修護工程開標紀錄、工程契約書、決算書等為憑（見本院卷一第233、234至237、154頁）。惟按民法第493條規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年臺上字第2298號判決意旨參照）。又依系爭契約第14條第1項約定：「…在保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙方工作不良，或使用材料不佳所致者，應由乙方於期限內負責無價修復，逾期不修，甲方即予動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之。」（見本院卷一第19頁），是被告於保固期間內如有應負保固責任之情形或工作有瑕疵發生時，經原告定期催告修復而未修復者，原告即得自行修復，並於保固保證金中扣抵修復之必要費用或向被告請求修復所支出之必要費用，然原告得自行修復者，係以被告未於原告所定期限內修復，或拒絕修復為其要件，此應係考量被告就其承攬之工作，具有較強之修繕能力，並能以較低廉之成本完成修復，因而有此約定。準此，原告倘未先經定期催告被告修復，其逕行決定僱工修復之費用自難歸由被告承擔，而原告到庭已自承其並未通知被告辦理剪力鋼棒套筒修復工作（見本院卷三第20頁反面），依上開說明，原告自不得請求被告給付剪力鋼棒套筒修復所支出之費用，故原告主張被告應給付剪力鋼棒套筒修復工程費1,987,982元，應屬無據。
⑵臨時交通維持維持暨安全衛生設施緊急作業費87,465元：原
告主張因被告施作工地之安全缺失，經監造單位於96年1月10日通知被告改善，被告置之不理，原告乃通知程龍營造工程有限公司進場施作，金額為87,465元，應由被告負擔云云，業據提出監造單位中華顧問工程司96年1月10日（96）KS高屏橋字第0643號函、原告第二工務段96年4月13日高南二字第0000000000號函為證（見本院卷一第238至239頁）。經查，因被告之施工安全缺失，監造單位於96年1月10日通知被告於文到三日內辦理改善完成，已有監造單位96年1月10日（96）KS高屏橋字第0643號函在卷可按，是原告已限期要求被告辦理工地安全缺失改善，惟被告並未於期限內進場辦理改善工作，則依民法第493條之規定，原告即得自行修補，並向被告請求改善上開缺失所需之費用，而原告為辦理該施工安全缺失所支出之費用為87,465元，亦有原告第二工務段96年4月13日高南二字第0000000000號函在卷可按，故原告主張被告應給付本項之費用87,465元，應屬有據。⑶橋面高程瑕疵致增加AC鋪築費用6,676,785元：原告主張因
被告施作橋面高程與原設計高程差異正負值超過15cm，為求橋面高程平順，接續施作系爭工程之中工公司，必須將部分橋面AC刨除及填補調整，致原告支付上開費用6,776,785元，此係被告施工瑕疵所造成，自應由被告負擔云云，雖據提出中工公司97年6月9日（97）中工高屏字第096A1301號函、仲裁申請書、仲裁判斷書等為憑（見本院卷一第223至232頁、卷二第188至212頁）。惟查，原告已自承其並未通知被告辦理橋面高程瑕疵之修復工作（見本院卷三第243頁反面），則依前述說明，原告自不得請求被告給付橋面高程瑕疵之修復工作之費用，故原告主張被告應給付橋面高程瑕疵之修復工作之費用6,676,785元云云，即屬無據。
⒍綜上，原告可得請求金額為下腳料款2,639,245元及臨時交
通維持維持暨安全衛生設施緊急作業費87,465元，合計為2,726,710元（計算式2,639,245＋87,465＝2,726,710）。
㈣、原告主張以其對被告之債權與被告聲請強制執行之債權相抵銷，有無理由？⒈原告主張上述㈢之各項債權是否為重整債權：
按公司法第296條第1項規定：「對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權；其依法享有優先受償權者，為優先重整債權；其有抵押權、質權或留置權為擔保者，為有擔保重整債權；無此項擔保者，為無擔保重整債權；各該債權，非依重整程序，均不得行使權利」。經查，原告於95年12月19日經本院以95年整字第2號民事裁定准予重整，是原告對被告公司之債權是否為重整債權，應以原告之債權是否成立於95年12月19日之前為斷。茲就上述㈢原告主張有理由之債權是否為重整債權分述如下：
⑴下腳料款2,639,245元部分：依系爭契約之投標須知第47條
約定：「本工程所生下腳料由承商按左列各項規定計算收購並於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，按各期所生下腳料計繳價款。㈠鋼料部分如設計時數量加計耗損，其下腳料均以每公斤2.5元計價，鋼筋高拉力鋼線下腳料按結算數量3%計算，鋼板、型鋼下腳料以結算數量5%計算。㈡施工標誌、交通管制及安全衛生、環境保護等設施按契約金額30%計價。㈢打除鋼筋混凝土所得舊鋼筋，上部結構每立方公尺按50公斤，下部結構每立方公尺按20公斤計算，每公斤2.5元計價。」（見本院卷四第50頁）是系爭工程之下腳料為工程中使用之鋼筋、鋼板、型鋼之裁切廢料，及施工標誌、交通管制及安全衛生、環境保護等設施，及拆除鋼筋混凝土中之舊有鋼筋等部分，而下腳料款項係隨工程進度，以每期估驗使用鋼料、工程安全衛生設施、拆除之鋼筋混凝土中舊有鋼筋之數量及金額，依上開約定比例之方式計算被告應繳之價款，而被告自承係於95年11月6日起即暫停施作系爭工程（見本院卷三第171頁），則被告應繳下腳料款數量及金額係發生於被告受重整裁定之前，故下腳料款之債權，應屬重整債權。
⑵臨時交通維持維持暨安全衛生設施緊急作業費87,465元：經
查，原告係於96年1 月10日通知被告辦理本項改善工作，而被告並未於期限內辦理改善，原告乃於96年4 月13日支出該筆缺失改善費用，是原告支出該筆費用係於95年12月19日原告受重整裁定之後，故本項之債權即非屬重整債權，原告自無主張抵銷之餘地。
⒉復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文。又按重整債權人於重整裁定時對於重整人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依重整程序而為抵銷，此觀公司法第296條第2項準用破產法第113條規定自明。其抵銷權之行使，應向重整人為之，公司法第296條第3項亦定有明文。又關於抵銷權行使之期間，公司法及破產法均未設有規定。是於重整程序終結前，重整債權人得隨時向重整人為抵銷之意思表示，至重整債權之申報，要非抵銷權行使之前提，有最高法院100年度臺上字第1936號判決參照）。經查，臨時交通維持維持暨安全衛生設施緊急作業費87,465元非屬重整債權，已如前述，原告自無主張抵銷之餘地，下腳料款2,639,245元債權為重整債權，雖該債權未經重整債權之申報，然按前開規定，於重整程序終結前，重整債權人得隨時向重整人為抵銷之意思表示。而原告已於100年12月19日準備書㈣狀主張於未給付予被告之末期估驗款423,427元，及未返還之履約保證金38,642,500元，保留款保證金61,383,930元抵銷上開款項，有該書狀在卷可憑（見卷二第168反面至169頁第㈢所述；另函文向被告抵銷文件見卷一第29至30頁，98年12月14日高南設字第0000000000號函），依前開規定，原告對被告上開款項之債權已與原告應給付予被告之上開款項債權合法抵銷。經抵銷後，原告尚應給付被告97,810,612元（423,427+38,642,500+61,383,930-2,639,245＝97,810,612），則原告已無相關款項得再與被告本件聲請之強制執行工程款債權3,506,341元為抵銷。故原告主張被告已無該強制執行工程款債權3,506,341元，而依強制執行法第14條第1項之規定聲請撤銷本院99年度司執字第87935號強制執行程序，即屬無據。
五、綜上所述，原告起訴依強制執行法第14條之規定，請求被告所執工程會98年7月10日調0000000-0號調解成立書不得執行及該執行案號即99年度司執字第87935號給付工程款之強制執行程序應予撤銷云云，所求顯屬無據，不應准許，自均應予以駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 李彥勳