臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第40號原 告 福清營造股份有限公司法定代理人 黃大欉訴訟代理人 林維堯律師
邱雅文律師林明勳律師胡大中律師被 告 日商華大成營造工程股份有限公司台灣分公司法定代理人 稻葉徹訴訟代理人 黃瑞明律師
傅祖聲律師徐文怡律師被 告 基泰營造股份有限公司法定代理人 洪清森上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告日商華大成營造工程股份有限公司台灣分公司（原名日商華大成營造工程股份有限公司台北分公司。下稱華大成台灣分公司）之法定代理人原為神田晴彥，嗣變更為稻葉徹，有華大成台灣分公司之外國公司分公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈦第42頁），是其聲明承受訴訟，自應准許。
二、本件被告基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第5款分別定有明文。次按，民事訴訟法第40條第3 項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之（最高法院64年台上字第2461號判例參照）。又所謂共同投標，係指2 家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為；共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書，此為政府採購法第25條第1項、第2項及第5項所明定。共同投標成員間，居於共同承攬人之地位，共同承攬工程並連帶對業主負履行契約之責任。雖契約僅由共同投標成員其中一人出名代表其他共同投標成員與業主簽訂，惟不影響未出名簽訂者與業主成立承攬契約之效力，且各共同投標成員間所承攬之事項，係屬可分且各自獨立，對外與業主而言，各投標成員均為業主之承攬人，互負連帶履約責任，對內與各共同投標成員而言，彼此間則係居於相互合作之地位，存在「類似合夥」之關係。若共同投標成員依共同投標協議書之約定或決議由其中一成員代表全體共同投標成員執行事務者，應類推適用民法第679條之規定，於執行事務之範圍內，對於第三人，為他共同投標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接及於全體共同投標成員。另合夥無獨立之人格，無實體法上之權利能力，自不得為權利義務之主體，惟執行合夥事業之合夥人仍非不得以合夥名義與人為交易，僅其取得之物或權利應歸屬全體合夥人公同共有。經查：
㈠、本件原告起訴時原僅列華大成台灣分公司為被告，嗣於民國100年1月21日追加基泰公司為本件被告，被告雖不同意，但被告係共同投標交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）「國道六號南投段第C603標草屯路段及國姓一號隧道工程（原名「國道六號南投段第C603標草屯收費站及國姓一號隧道工程」，下稱C603標工程）」，並於得標後組成「華大成營造暨基泰營造聯合承攬體（下稱華大成基泰JV）」，且以華大成台灣分公司為共同投標成員之代表廠商，有共同投標協議書在卷足憑（見本院卷㈠第236 頁），可見華大成基泰JV乃被告為共同投標而組成之類似合夥之組織體，並以華大成台灣分公司為該組織體之代表人。嗣華大成台灣分公司以華大成基泰JV代表人之身分，將被告共同承攬之C603標工程其中部分工程分包予原告施作，並以華大成基泰JV之名義與原告簽訂承攬契約，有系爭C603標工程一期追加、二期、三期工程之「分包工程承攬契約書」各1 件附卷可參（見本院卷㈠第8 至37頁），揆依前開說明，因華大成基泰JV無權利能力，故上開承攬契約雖以華大成基泰JV之名義為之，但契約之權利義務主體仍為被告，且華大成台灣分公司於執行共同承攬事務之範圍內，與原告簽訂承攬契約之效力，應類推適用民法第679 條之規定及於全體共同投標人即被告。再華大成基泰JV並無獨立之財產，為被告所自承（見本院卷㈦第2頁背面），華大成基泰JV即非屬民事訴訟法第40條第3項所稱在訴訟法上具有當事人能力之非法人團體。又本件係以共同投標承攬之債權債務為訴訟事件，訴訟標的對於全體共同投標人必須合一確定，從而，原告追加基泰公司為本件被告，核與民事訴訟法第255 條第1 項第5 款規定相符，應予准許。
㈡、本件原告追加被告基泰公司時，原請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）190,756,092 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即98年2月10日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣於訴狀送達被告後，於100年9月23日具狀變更請求金額為「189,054,414元」（見本院卷㈩第86頁背面），再於101年1月13日當庭變更利息起算日為「自追加起訴狀繕本送達基泰公司翌日（即100年2月1日）起」（見本院卷第79頁背面），此部分係屬減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告分別於94年6月1日、同年8月10日及96年7月31日與原告簽訂「分包工程承攬契約書（下稱系爭契約）」，將被告向國工局共同承攬C603標工程其中之「隧道二期工程、一期追加工程及三期工程（下稱二期工程、一期追加工程、三期工程，合稱系爭工程）」發包予原告承攬。詎料，被告尚有下列債權合計189,054,414元未清償：
㈠、工程款13,313,977元部分：原告施作之系爭工程已估驗完成，惟被告迄今仍未給付一期追加工程第9期工程款225,118元，二期工程尚有第40期工程款6,427,380元未付，三期工程則有第13 、14（末）期工程款3,631,473元、7,056,116元未給付，合計17,340,087元，經扣除二期工程第41期工程款原告應減帳4,026,110 元後，總計被告尚積欠原告工程款13,313,977元。
㈡、不完全給付之損害賠償62,936,587元部分：⒈依二期工程契約附件「業務責任區分表」之約定，施工材料
部分，混凝土由被告採購，故被告負有按原告工程進度提供合乎規定品質之混、噴凝土予原告之義務，被告乃向訴外人亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）購買混、噴凝土供原告使用。惟原告在隧道開挖過程及其後進行之襯砌灌漿作業過程中，因亞東公司遲延出料，或提供之混凝土坍度不合格，或拌合廠有問題、機械不足、車輛不足而無法出料，或是現場找不到亞東公司品管人員、被告現場人員不在無法噴漿等因素，必須停工等待混、噴凝土運抵現場才能繼續施工。累計「隧道開挖遲延時間」西口部分為56天5 小時16分，東口部分則為27天10小時50分，「隧道襯砌遲延時間」累計為90天1小時50分。
⒉原告於隧道開挖後，須在隧道主體上使用被告負責提供之噴
混凝土，但因噴凝土品質不良，導致噴漿時間超耗，按機械臂噴漿機正常運作工作效能之70％計算，總計西行線超耗時間為64天19小時23分，東行線超耗87天2 小時。而因東西向同時進行，以二者取大者計算，並由兩造各負擔50％之工期，此項超耗之工期時間為43天13小時。
⒊原告採購之PVC 防水膜經採樣交被告送監造人審核，然因監
造人遲不將審核結果告知，被告亦未積極催促監造人儘速審核，致使原告於等待PVC 防水膜審核通過之期間無法施工，造成工期延宕181天。
⒋原告因前述被告未能及時供應混噴凝土、混噴凝土品質不良
及防水膜遲延審核而導致工期超耗延長，致原告受有支出額外人事成本、工地管理費用增加、車輛及機械器具閒置耗損之損害。其中「隧道開挖遲延時間」及「噴漿時間超耗」合計為127.208天，此段期間原告每日損失為236,242元，損害額為30,051,872元；「隧道襯砌遲延時間」及「防水膜審核遲延期間」合計為271.1天，原告每日損失為110,900元，此部分損害額為30,064,990元。
⒌因被告提供之混凝土品質不佳即坍度不足，造成超耗噴凝土
達8394.02 立方米，而噴凝土需加入原告負責採購之速凝劑使其迅速凝固，以速凝劑一般正常用量平均值為噴凝土重量之6.5％，系爭工程噴凝土配比設計為每立方米噴凝土重400kg，每立方米需使用26kg速凝劑計算，總計原告多使用速凝劑218,245kg ，而速凝劑每公斤平均單價為12.92 元，總計原告超支速凝劑費用2,819,725元。
⒍綜上，原告因被告不完全給付共計受有62,936,587元之損失。
㈢、物價指數調整工程款（下稱物調款）56,817,716元部分：兩造於二期工程契約簽訂後，因國內營建物價劇烈變動，各種建材之價格均大幅上漲，非締約當時雙方所得預料，故原告自得依系爭二期工程契約補充條款第4 條第1 項第1 款後段及民法第227 條之2 第1 項之規定，請求被告給付物調款65,630,643元，扣除被告已支付之8,812,927 元後，被告尚應給付56,817,716元。
㈣、增闢東口增加之費用17,109,654元部分：被告於施工期間為使工程早日完工，要求原告增闢東口工作面以雙向開挖方式施工。惟此部分非屬系爭契約原定之工程項目，且因東口工作面腹地較小不易施工，又遭附近居民抗爭，致每日僅能施工12小時。此部分原告多支出增闢東口費用17,109,654元，自應由被告負擔。
㈤、其他因可歸責於被告之因素而增加費用38,876,480元。
㈥、爰依系爭契約暨補充條款第4 條第1 項第1 款後段，民法第
227 條之2 第1 項、第227 條第1 項準用第231 條第1 項、第292 條準用第273 條及代墊款之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應連帶給付原告189,054,414 元，及自追加起訴狀繕本送達基泰公司之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告華大成台灣分公司則以下列情詞置辯，並聲明為：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠、關於原告所請求之各項金額部分是否合理有據部分：⒈工程款13,313,977元部分：
系爭二期工程契約「業務責任區分表」固約定混凝土由華大成基泰JV提供，但有數量限制，非無限量供應，且「特記條款」、「施工介面表」明定，如原告實際使用之噴凝土及減水劑數量超出「工程價目詳細表」所載數量140 ％（即所謂「超耗」），超出部分應由原告自行負擔，被告並得扣款。原告超耗噴凝土及減水劑，加上被告為原告代墊之自來水費與電費，被告已於97年9 月23日、同年10月24日分別就原告得請求之工程款中扣款10,058,853元、3,255,124 元，合計13,313,977元後，原告已無得請求之工程款。
⒉不完全給付之損害賠償：
⑴關於原告主張「隧道開挖遲延時間」及「噴漿時間超耗」所致損害30,051,872元部分：
隧道施工可分為第1階段「開挖作業」及第2階段「襯砌作業」，其中開挖作業所使用者為「噴凝土」，而襯砌作業所需者則為「混凝土（襯砌混凝土）」，二者功用及配比均不同，不能混為一談。另由於噴凝土係供施噴於開挖面之用，而非供澆置襯砌之用，故國工局於隧道施工技術規範中並未規定噴凝土需進行坍度試驗，噴凝土祇要通過抗壓試驗、速凝劑凝結試驗、工地試噴後即為合格，自無原告所指稱之噴凝土坍度不足之情形，且實際供給予原告施工之噴凝土於出廠前進行出場檢驗，施作後亦經國工局檢驗合格，原告亦未能舉證證明噴凝土有何坍度不合之情事。縱然噴凝土或襯砌混凝土曾有零星幾次遭退料之情形，但每次至多僅影響工程進度約20至25分鐘而已。再原告主張噴凝土料中有巨大卵石群，噴凝土品質不佳云云，惟亞東公司係依國工局認可之配比選用原料，過大之石礫於過濾後根本無法進入骨材庫，況噴漿機於進料口亦設有格柵能過濾掉過大的石礫。又被告及亞東公司相關人員係24小時待命，依原告需求叫料、出料，並無人力不足、叫料困難、供應遲延等情，且亞東公司設置之拌合廠實際供應之數量足敷原告施工用料需求，絕無原告所指數量短少致工程進度遲延之情事，本件實係因原告自身人力不足、機械故障頻繁、施工品質不佳等可歸責於己之事由致未按照預定排程叫料，原告應自行承擔後果。
⑵關於原告主張「隧道襯砌遲延時間」及「防水膜審核遲延期間」所受損害30,064,990元部分：
原告違約未依國工局於「隧道施工技術規範」明定防水膜之規格採購，被告為免因原告重新購入防水膜致耗費大量時間，遂請求國工局及C603標工程監造單位同意接受原告擅自違約採購之防水膜，惟此非代表原告即可脫免違約責任，亦無從藉此作為展延工期之理由。至於襯砌作業施工遲延，係可歸責於原告之事由以致耽誤工程進度，原告復未證明亞東公司有何不能按時供料或襯砌混凝土品質不良之情事，原告此部分主張實無理由。
⑶關於原告主張多支出速凝劑費用2,819,725元部分：
原告未舉證證明確有超耗218,245 公斤之速凝劑，且依國工局隧道施工技術規範，開挖作業所使用之噴凝土毋須經過坍度試驗，已如前述，又速凝劑用量增加與坍度能否提升之間，究竟有何因果關係，亦未見原告為說明，且原告實際使用之速凝劑數量並未超出一般比例。
⒊物調款56,817,716元部分：
系爭二期工程契約補充條款第4條第1項第1款後段係約定於「物價有激烈變動時」，原告始得依該條款請求物調款，且需經兩造協議後定之。然本件原告除未能舉證物價有何激烈變動之情事外，兩造亦未曾就物調款金額達成合意，原告自無從請求物調款。再被告並非政府採購法第3 條之採購機關，系爭二期工程契約亦無政府採購法之適用，是工程會依政府採購法訂頒之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則（下稱中央物調原則）」無拘束被告之效力。又被告係因原告無權請求物調款，惟恐原告再三恣意停工而使C603標工程進度落後狀況持續惡化，乃基於體恤原告之立場而暫付物調款予原告，並非被告已承認原告確有物調款請求權存在，且原告施作之二期、三期工程均嚴重逾期，則自原告逾期後以迄完工之期間，縱然物價有波動，原告對於遲延中因不可抗力所生之損害，本應自負責任而不得請求物調款。又被告受領國工局給付之物調款係因C603標工程工期長達近4年，且雙方契約明定工期1年以上者得給付物調款，此與系爭二期工程契約補充條款所約定之內容不同，尚難相提並論。
⒋增闢東口增加之費用17,109,654元部分：
系爭三期工程契約援引為施工依據之隧道施工計畫書已明文保留自東口開挖之可能性與必要性，亦即係採「雙向開挖」之方式來施作，且兩造於系爭三期契約簽訂時，已合意將原告雙方施工之額外成本充分反應於三期工程之契約單價中，原告不得再請求增闢東口增加之費用。又被告否認本件有原告所述因東口工作面腹地小不易施工，且因附近居民抗爭，每日僅能施工12小時之情事，此部分應由原告舉證。
⒌其他因可歸責於被告之因素而增加費用38,876,480元部分：
原告就此項請求僅提出原告自行製作之「其他甲方（即被告）因素新增費用明細表」為證，惟該明細表係由原告單方片面製作，被告否認其形式及實質上真正。原告既未舉證以實其說，其主張自無可採。
㈡、本件縱認原告之請求為有理由，惟被告得向原告請求給付下列款項並主張抵銷，故本件經抵銷後，原告已無可請求之金額：
⒈系爭二期工程原應於95年11月30日完工，原告遲至98年2 月
19日完工，遲延811 天，被告得請求原告給付懲罰性違約金133,247,016元（含稅）。
⒉系爭三期工程原應於97年4 月30日完工，但原告不僅遲延4
個里程碑，且三期工程遲延295 天始完工，懲罰性違約金為44,480,541元（含稅）。
⒊系爭二期、三期工程因原告嚴重遲延，被告為免工程進度延
宕狀況持續惡化，乃先為原告代墊東口設置機具設備費用共計11,249,088元（含稅），以利原告進行隧道雙向施工，原告自須償還此部分代墊款予被告。
⒋原告依約應負責西口「臨時給排水」、「施工用水」、「抽
排水管路」之材料、機械、勞工及維持管理等費用，惟此部分費用均由被告先行代墊共計342,167元（含稅）。⒌原告施作之系爭二期、三期工程有諸多缺失，迭經被告多次
函催原告改善，原告均置之不理，被告為履行對國工局之義務，乃自行僱工改善原告施工之缺失，總計支付1,056,849元（含稅），被告自得依民法第497 條之規定，請求原告返還。
⒍以上總計抵銷金額為190,375,661元（含稅）。
三、被告基泰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。惟本件訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條之規定，華大成台灣分公司於本件所提出之有利抗辯，效力及於基泰公司。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、華大成台灣分公司以「華大成基泰JV」代表人之身分，分別於94年6月1日、94年8月10日及96年7月31日與原告簽訂分包工程承攬契約書，將國道六號南投段第C603號標之隧道二期工程、一期追加工程與三期工程發包予原告承攬。
㈡、二期工程第41期工程款原告應減帳4,026,110元。
㈢、二期工程契約之契約文件範圍及適用順序應依二期工程契約
主文第7 條約定，故「業務責任區分表」屬契約文件之一部。另機械臂噴漿機ALIVA-AL-SOO車型附掛AL285 型為原告所購置。
㈣、PVC防水膜依約係由原告自行採購，第一批防水膜於94年10月12日進場。95年4月11日進行西行線17K720m＋17K740m防水膜鋪設。
㈤、系爭工程噴混凝土配比設計為每立方米混凝土重400kg，速凝劑之用量為混凝上重量之5％至8％之間，而所謂「配比設計為每立方米混凝土重400kg」係指調配混凝土時，每立方米之混凝土必須使用400kg之水泥。
㈥、華大成台灣分公司以「華大成基泰JV」代表人之身分與原告於97年3月25日依同年2月4日所簽訂協議書之約定，同意暫付物調款8,812,927元（未稅）予原告。
五、得心證之理由：原告主張對被告尚有工程款、不完全給付損害賠償、物調款、增闢東口增加費用暨其他可歸責於被告所增加費用之債權存在等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之爭點厥為：㈠原告主張包括工程款等各項債權，是否確實存在；㈡如原告對被告尚有債權時，被告是否得以原告遲延完工而應給付之懲罰性賠償金為抵銷；現就原告之各項請求及被告抵銷抗辯是否有據，分述如下：
㈠、工程款部分：⒈原告主張被告尚有一期追加工程第9期、二期工程第40期、
三期工程第13及14期工程款，合計13,313,977元未給付，業據原告提出統一發票影本4 紙為證（見本院卷㈠第38、39頁），被告對於上開各期工程款迄今仍未給付乙節並未積極表示爭執，但抗辯因已代墊原告自來水費、電費及原告超耗噴凝土與減水劑，分別於97年9 月23日及同年10月24日予以扣款10,058,853元及3,255,124 元，合計13,313,977元，並提出備忘錄、自來水費電費噴凝土代墊款之統一發票、混凝土材料扣款明細及扣款單為佐據（見本院卷㈣第125至129頁），足認系爭一期追加、二期、三期工程款均已估驗完成，又系爭二期工程已結算，二期工程第41期工程款已估驗，復有被告提出之工程估驗計價單在卷可稽（見本院卷㈡第62、63頁），益見系爭工程確已完成估驗，被告本應給付上開各期工程款予原告，先予敘明。
⒉然被告係辯稱系爭工程款於扣款後已無賸餘，故否認原告之
工程款債權存在。故本院就此部分應審究關於系爭工程款是否因被告已就代墊之自來水費、電費及原告超耗噴凝土與減水劑予以扣款而無賸餘部分：
⑴系爭二期工程契約特記條款第2 條第1 項前段約定：「水電
費用：乙方（即原告）使用之辦公室宿舍所發生之水電費由乙方負擔，工程用水電費由甲方（即被告）負擔」（見本院卷㈠第12頁），而97年5 月及7 月之自來水費為58,860元（未稅）、97年5 月至7 月之電費為52,819元（未稅），合計117,263 元（含稅），前經被告製作扣款單後並由原告員工陳毓斌簽收，此有扣款單附卷足參（見本院卷㈥第162 頁），足認兩造已就此部分水電費用之分擔依上開約定完成扣款程序，是原告得向被告請求之工程款金額於117,263 元範圍內，因兩造已合意扣款而消滅。
⑵系爭二期工程契約特記條款第1條第1項約定：「噴混凝土：
上、下半甲方（即被告）供給設計（混凝土＋減水劑）數量的1.4 倍，例t=20cm時，201.4=28cm甲方供給。」（見本院卷㈠第12頁），系爭二期工程契約文件「施工介面表」J1分項下之「噴凝土」及J2分項下之「噴凝土‧減水劑」，其備註欄均記載：「BQ數量140％由甲方（即被告）負擔，超出140 ％由乙方（即原告）負擔。」（見本院卷㈢第17頁）堪認原告施工所使用之噴凝土及減水劑用量超出工程施工所需數量140 ％時，應由原告就超用之噴凝土及減水劑自行負擔費用。被告抗辯因原告超用噴凝土15,886.56 立方米，已分別於97年9 月25日及同年10月25日就其中5,514.3745立方米、1,127.3525立方米部分，分別扣款9,468,181 元（未稅）、1,935,664 元（未稅），固據提出扣款單、備忘錄、會計傳票及噴凝土用量紀錄表為證（見本院卷㈥第163至166頁、本院卷㈧第43至238頁、本院卷㈨第1 至207頁），惟上開文書均係被告自行片面製作且為原告所否認，自難僅憑上開書證即遽認原告確有超用噴凝土之事實。然前述被告向原告主張扣款之超耗噴凝土數量合計為6,641.727 立方米（計算式：5,514.3745＋1,127.3525=6,641.727），未逾原告主張本件因超耗噴凝土致原告多支出速凝劑費用2,819,725 元乙節時，原告所自承之超耗噴凝土數量8,394.02立方米，足認兩造對於本件確有超耗噴凝土6,641.727 立方米乙事不爭執。又噴凝土210kgf/c㎡每立方米單價為1,717 元，有被告與亞東公司台中廠簽定之貨品買賣契約書「工程價目詳細表」在卷足憑（見本院卷㈤第129頁），則超用6,641.727立方米噴凝土未含稅之金額為11,403,845元（計算式：6,641.7271,717=11,403,845 ，小數點以下四捨五入），故被告辯稱因原告超用噴凝土而扣款11,403,845元（未稅），即為可採。
⑶噴凝土之附加劑使用量為每立方米4.6 kg，有國工局水泥噴
凝土拌和廠監工日報表可佐（見本院卷㈢第280 頁），而本件超耗噴凝土數量為6,641.727 立方米，已如前述，故減水劑超用量應為30,552kg（計算式：6,641.7274.6=30,552，小數點以下四捨五入），而被告主張扣款之減水劑數量為28,751.9415 kg，未逾上開範圍，應屬有據。又減水劑每公斤單價為40.5元，此復有被告與亞東公司台中廠簽定買賣契約書之「貨品價格明細書」附卷可參（見本院卷㈨第208 頁），則超用減水劑未含稅之金額為1,164,454 元（計算式：
28,751.941540.5=1,164,454 ，小數點以下四捨五入），故被告抗辯因原告超用減水劑已扣款1,164,454 元（未稅），亦為可採。
⒊綜上，系爭工程已完成估驗而被告尚有工程款13,313,977元
未給付，惟被告已於97年9 月23日、同年10月24日就其代墊之水電費用及原告超用噴凝土與減水劑各扣款117,263 元（含稅）、11,403,845元（未稅）、1,164,454 元（未稅），含稅後合計13,313,977元（計算式：117,263＋11,403,8451.05＋1,164,454 1.05=13,313,977 ），故經扣款後，原告已無賸餘工程款得向被告請求。
㈡、不完全給付之損害賠償：⒈關於系爭工程所使用之混凝土應由何人負責採購供應部分：
系爭二期工程契約文件「業務責任區分表」第C.2 項「施工材料」約定：「鋼筋由乙方（即原告）採購、混凝土由甲方（即被告）採購，用料超過設計量*1.03 ％以上由乙方工程款內扣除。」（見本院卷㈠第20頁）足認兩造約定混凝土應由被告負責採購供應，但超量使用時，被告得於工程款內扣減。且被告已依約向亞東公司購買預拌混凝土、噴凝土，亦有被告與亞東公司台中廠簽訂之貨品買賣契約書在卷可稽（見本院卷㈤第126至129頁），是原告主張被告應負責系爭工程所需混凝土之供應，洵堪採信。
⒉關於「隧道開挖遲延時間」、「隧道襯砌遲延時間」部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張因被告供應混凝土遲延致原告必須停工待料，總計「隧道開挖遲延時間」西口部分為56天5 小時16分，東口部分為27天10小時50分，「隧道襯砌遲延時間」則為90天1 小時50分乙節，既為被告所否認，原告自應就此部分之主張負舉證責任。經查：⑴被告就原告提出之遲延工時統計表，經確認是否有該工時統
計表所記載之延遲事項後，於備註欄註記審查後之意見，且延遲事項其中有部分經原告記載「待料過久」或「拌合廠延誤出料」者，被告於審核後在備註欄註記「OK」或「確有其事」等字，有被告94年10月24日第C603-05-M-福-0049 號備忘錄，及94年12月5 日第C603-05-M-福清-0057 號備忘錄附卷可佐（見本院卷㈢第245 至249 頁），參以證人即國工局承辦人卓高端證稱：被告分別與原告及亞東公司簽約，被告必須協調兩個下包商間界面及供料之問題，但被告沒有善盡協調之責。亞東公司應該配合現場進度提供混凝土，但是時常發生工地需要混凝土卻沒有拌合車，或是操作人員已下班之情形。我們也派人到現場查驗，有時因為提供的混凝土品質不良因而退料等語（見本院卷㈤第45頁），而證人卓高端係國工局負責督導C603標工程之人員，與兩造並無利害關係，居於中立之立場，應無偏頗之虞，其證詞應堪採信，是原告主張本件因被告供應混凝土遲延、供料不及而致工程進度遲延等語，堪信為真實。
⑵原告提出之94年8月2日至同年9月15日及94年9月16日至同年
10月30日延遲工時統計表，經被告分別以94年10月24日第C603-05-M-福-0049號備忘錄及94年12月5日第C603-05- M-福-0057號備忘錄審核並於備註欄註記意見（見本院卷㈢第245至249 頁），其中經被告註記「同意」或無意見部分，經本院核對及計算後，94年8月2日至94年9 月15日統計延遲工時計8日（詳如附表1），94年9 月16日至94年10月30日延遲工時計4.2日（詳如附表2）。另系爭工程之監造單位即中興工程顧問股份有限公司國道六號南投段工程處所製作之監工日誌，其中有部分亦記載「待混凝土料」等字（見本院卷㈤第130至260頁），再經比對上開監工日誌與東、西口開挖遲延統計表、襯砌延遲工時統計表（即本院卷㈠第40至66頁）所記載之混凝土供料遲延時間後，混凝土供料遲延工時共為33.8日（詳如附表3 ），合計本件因被告供應混凝土遲延之時間應為46日（計算式：8＋4.2＋33.8=46 ）。是原告主張本件因被告供應混凝土遲延而導致施工遲延之時間於46日範圍內為可採，其主張遲延時間超過此部分，未能舉他證以實其說，即無可採。
⒊關於本件有無因被告供應之混凝土品質不良而導致噴漿時間超耗43天13小時部分：
⑴關於混凝土品質之管製作業，一般可分為前階段之「預拌混
凝土廠之廠內檢驗」及後階段之「現場施作工地之檢驗」，倘混凝土於預拌混凝土廠之廠內檢驗不合格時，混凝土即應重新調配，待廠內拌合之混凝土品質符合規範之要求時，始經由預拌混凝土車載運至工地現場進行混凝土之噴漿或澆置作業，而運至工作現場之混凝土亦須作抽樣檢驗之品質管製作業，以再次確保混凝土之品質。若現場試驗發現有混凝土品質不符之情形，將退回混凝土材料，再由預拌廠重新調配符合之混凝土材料，是現場進行噴漿或澆置之混凝土，在無相關試驗報告證明其品質不合規範要求之情形下，應認現場完成噴漿或澆置之混凝土品質合於契約約定。
⑵系爭工程所採用之噴凝土須經過預拌混凝土廠廠內之檢驗，
始會運抵工作現場進行噴漿作業，且於工地現場再次進行噴凝土之品質管制之抽驗，並製作相關品質管制之檢驗及試驗報告，以證明混凝土材料符合契約之規範要求，有系爭工程之水泥噴凝土拌和廠監工日報表、水泥噴凝土粗細粒料試驗報告、粒料配合計算表、篩分析試驗報告、粒料總含水量及表面含水量試驗紀錄、水泥混凝土拌合廠駐廠監工檢驗表、水泥噴凝土試體抗壓強度試驗報告在卷可按（見本院卷㈢第280至291頁），足認通過上開品質管製作業之噴凝土應已符合規範要求之品質。
⑶原告雖提出卵石群照片2紙為證（見本院卷㈤第297頁），並
經證人即原告員工陳毓斌於本院之證述上開照片內之石頭就即出現在亞東公司所提供噴凝土內之卵石等語（見本院卷㈤第288 頁），作為被告供應之混凝土品質不佳，導致噴漿機超耗之證明方法。惟查，證人即亞東公司預拌廠廠務副理陳鴻文證稱：依據國工局之要求，混凝土使用之砂石最大礫徑為3/4 英吋，原物料經過砂石廠破碎、加工、過篩，製造出符合標準尺寸大小之石礫後，送至亞東公司預拌廠，預拌廠設有柵欄可過濾尺寸過大的石頭進入骨材庫，本院卷㈤第29
7 頁照片所示的石頭因為過大，不可能進入骨材庫等語（見本院卷㈥第3 頁背面），而觀諸證人陳鴻文提出之預拌廠柵欄照片（見本院卷㈥第9頁），該柵欄孔徑大小約為88 cm，參以證人即噴漿機供應商王則辰結證稱：噴漿機進料口設有格柵板可濾掉尺寸過大的石頭，格柵板不超過2 cm等語（見本院卷㈤第270 頁背面），足認供作製造混凝土所用之砂石於送至預拌廠時，因預拌廠設有柵欄，可隔絕過濾掉大小超過88cm之砂石，嗣製成混凝土料後，因噴漿機亦設有格柵板，故尺寸大於22cm之石礫亦將被格柵板過濾而不可能進入噴漿機內。然經比對原告所提出之卵石群照片（即本院卷㈤第297頁），照片內石礫大小絕大部分明顯均超過22cm，故這些石頭不可能通過噴漿機之格柵板而進入噴漿機內。而卵石既然無法進入噴漿機內，當然亦不可能阻塞噴漿機而導致噴漿時間超耗。此外，原告又未能舉他證以實其說，是原告主張因被告供應之混凝土品質不良而造成噴漿時間超耗43天13小時云云，即難採信。
⒋關於本件有無因PVC防水膜審核遲延而致工期延宕181天部分：
⑴系爭工程所使用之PVC 防水膜由原告負責採購，國工局「隧
道施工技術規範」02448章就PVC防水膜之規格定有耐火性試驗之要求，且該規範為系爭契約文件之一等情，為兩造所不爭執，故原告應採購符合規範要求之PVC防水膜，並將該PVC防水膜送至材料實驗室進行耐火性試驗，監造單位依前揭規範要求PVC 防水膜必須進行耐火性試驗，並無不當。而原告採購之PVC 防水膜經試驗單位試驗結果認為與上開規範要求不符，有監造單位95年1月27日00-000-0000號書函在卷可稽（見本院卷㈢第325 頁），其後兩造乃與國工局協調，最終國工局同意採用原告採購之PVC防水膜施作，顯見系爭PVC防水膜審核遲延係因原告採購不符合契約規範要求之防水膜所致，乃可歸責於原告，自應由原告自行承擔審核遲延之後果，且前揭規範既已針對PVC 防水膜之規格明定防火性要求，原告即負有採購合於規範要求之PVC 防水膜之義務，不能因國工局嗣後同意改採原告採購之與規範不合之PVC 防水膜而解免原告應負之責任。
⑵依初步施工計畫書預定防水膜材料進場時程為94年6 月，隧
道襯砌最早開始時間為94年12月20日，原告實際提出防水膜資料送審時間為94年8月2日，有國工局履約爭議補充陳述意見書可參（見本院卷㈥第176 頁），則依上開施工計畫預定之時程，自防水膜材料進場至開始進行隧道襯砌作業，其間長達近6 個月，應有充裕時間可供原告準備防水膜及進行相關檢驗、試驗，惟原告卻遲至94年8月2日始將防水膜資料送審，且原告採購之防水膜亦不符合契約規範要求，益見原告應就防水膜審核遲延乙節負責。
⑶原告復主張其之前承包國道五號雪山隧道工程時亦係採購與
本件品質相同之PVC 防水膜，且經國工局及監造單位核准使用云云，惟本件國工局「隧道施工技術規範」02448 章既已就PVC 防水膜定有規格要求，且該規範並納入契約文件，原告即有遵循該規範之義務，縱然國工局於其他工程對於PVC防水膜有不同之規格要求，均與本件無涉，自難為有利於原告之認定。
⑷綜上，原告主張因PVC防水膜審核遲延以致延宕工期181天應由被告負責云云，尚不足採。
⒌關於超耗速凝劑部分：
⑴系爭二期工程契約文件「施工介面表」J1分項下之「噴凝土
」備註欄載明：「BQ數量140 ％由甲方（即被告）負擔，超出140 ％由乙方（即原告）負擔。」（見本院卷㈢第17頁），依上開約定可知，當原告使用之噴凝土數量超出契約約定數量140 ％時，超出部分應由原告負擔，而速凝劑係作為噴凝土加速凝結所用之添加劑，噴凝土數量增加時，速凝劑用量當然亦會隨之增加，而兩造既已約定超出契約約定數量
140 ％之噴凝土由原告負擔，則配合噴凝土所使用之速凝劑亦當然須由原告自行負擔，是原告請求被告給付超耗速凝劑之費用，即無所據。
⑵噴凝土之品質並無不符合契約約定之情形，已如之前⒊所述
，且國工局「隧道施工技術規範」第02424 章關於噴凝土之試驗項目亦無「坍度試驗」乙項（見本院卷㈤第87至93頁），是原告以噴凝土坍度不足作為主張噴凝土品質不良之理由，難以採信。況施工時噴覆於隧道開挖面之噴凝土數量多寡乃與隧道開挖面有關，若隧道開挖面有超挖，則噴凝土之用量即可能因此增加，但與噴凝土之坍度無關，易言之，噴凝土坍度高低與噴凝土使用數量之增減並無直接關係，故原告主張因噴凝土坍度不足而致超耗噴凝土云云，洵非有據。
⑶噴凝土之坍度既與超耗噴凝土無關，且噴凝土之數量若超過
140 ％，超過部分依約應由原告自行承擔，是本件縱然因噴凝土用量有超過140 ％之情事而致速凝劑用量亦隨之增加，原告仍無從請求被告負擔超用速凝劑之費用。
⒍關於原告得請求不完全給付損害賠償之金額部分：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227 條第1項、第231條第1 項分別定有明文。本件原告因被告供應混凝土不及而致工程進度遲延46日，已如前述，則原告請求被告賠償此部分所受之損害，核屬有據。
⑵原告主張因被告供應混凝土料遲延，造成原告施工時間延長
，致增加人事成本、工地管理費及機具之閒置損害，並提出「開挖怠工期間成本分析」、「襯砌怠工期間成本分析」為證（見本院卷㈠第114、115頁），為被告所否認，且上開成本分析為原告自行製作之文書，尚難僅憑該文書記載之數據做為原告損害數額之認定。且證人即原告員工陳毓斌證稱：工程師人數最多的時候是13人（不含陳毓斌）、泰勞6 人等語（見本院卷㈤第289 頁），核與上開成本分析記載工程師人數為20人明顯不符，而陳毓斌為在現場負責工地運作及協調之人員，對於現場工作人數應知之甚詳，且為原告之受僱人，自無故意為不利原告證詞之必要，自應以關於現場人力之證詞較為可信。況上開成本分析記載泰工薪資平均每月1,016,780元，換算泰勞人數6人，則每位泰工月薪為169,463元，較工程師每人月薪55,360元或79,086元為高（計算式：
1,107,199 20= 55,360；1,107,199 14=79,086 ；小數點以下四捨五入），亦與一般常情有違，益見前揭成本分析所載之損害金額難以遽信。
⑶次按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。而工程實務上，工程款係由工程成本及合理利潤所組成，所謂工程成本包含直接成本及間接成本，展延工期期間所支出費用應屬間接工程費，若以實際發生費用之單據為認定依據，將因諸多費用資料龐雜，難以明確釐清直接成本及間接成本，若由原告就每日實際發生費用提出單據，再以此作為計算、認定增加金額之依據，顯然有重大困難。故以兩造所簽訂之契約工作項目中，以與時間有關之間接工程費用除以契約原訂工期之總日數，得出每日支出之間接工程費，再乘以延長工期之日數，計算被告應給付原告展延工期期間之工程費用，較繁雜之單據認定方式，應較為合理。準此，上述原告主張混凝土供料遲延有理由之部分，係在二期及三期工程期間，則原告遲延所受之損害，得以二期及三期施工期間與時間相關之間接工程費用計算。
⑷茲分別審酌二期工程間接工程費中與時間有關之工作項目（
見本院卷㈢第269、270頁），得列入延長工期費用之計算，分述如下：
①假設備費：
假設道路維持管理：假設之道路工程於工程中必須作適當之
維護，是本項應與時間因素相關，即隨工程時間延長，所需之道路維持管理費亦增加，故此部分金額應予列入，金額為472,650元。
排水工事費：本項為施工範圍之周邊臨時排水工程，構築完
成即可供施工周邊排水之用，其主要費用為構築排水工程之費用，自與時間因素無關，故此部分金額應不予列入。
臨時棄土場管理費：棄土運送臨時棄土場之管理費，係與施
工之棄土數量有關，與時間因素無關，故此部分金額應不予列入。
②機電設備費：
工事用電力設備：系爭工程契約特記條款第2 條「間接費用
」第1 項「水電費用」約定：「乙方（即原告）使用之辦公室宿舍所發生之水電費由乙方負擔，工程用水電費由甲方（即被告）負擔，但施工用水電之管線設置費用由乙方負擔。」（見本院卷㈠第12頁），是工程電力設備之設置應由原告負責，至於工程用電則由被告負擔，則本工作項目項下之高壓變電設備工、動力設備工、照明設備工、通信‧警報設備，係為相關設備設置之費用，設置完成即可供使用，自與時間因素無關，故此部分金額應不予列入。
給水設備：系爭二期工程契約文件之業務責任區分表「B 假
設工程」第18項約定：「假設給排水（甲方僅定點供應）」（見本院卷㈢第15頁），由上開約定可知，工程用水之供應為被告之責任，被告需定點供應工程所需之用水，至於施工過程中所需用水之管線設置則為原告之責任，則本工作項目項下之拌合設備‧坑內給水設備設置工，為原告工程應設置之給水設備設置之費用，設置完成即可供使用，自與時間因素無關；又本工作項目項下之坑內假設排水設備，為排水設備之設置，亦屬設備施作完成即可使用，亦與時間因素無關，故此部分金額應不予列入。
污水設備：系爭工程契約特記條款第2條「間接費用」第3項
「污水處理費」約定：「設備由甲方（即被告）供應，其他施工安裝維持管理費及藥品費用由乙方（即原告）負擔。」（見本院卷㈠第12頁），是污水工程設備由被告提供，而安裝維護管理則由原告負擔，而污水管理維護與時間因素相關，因工期延長原告污水管理維護之費用將隨之增加，該部分金額應予列入，金額為378,120元。
換氣設備：本項換氣設備於完成設置後，即可使用，主要費
用係用以設置該項設備之用，應與時間因素無關，故此部分金額應不予列入。
③共用機械工具費：依一般工程慣例，施工所需之施工機械費
用係編列於各工作施工項目中，是施工機械使用與工程施作數量有關，則本項共用機械工具應與所需施作之工作項目數量相關，與時間無涉，故此部分金額應不予列入。
④環境對策費：本項應屬施工周圍環境之維護費用，工程施工
時皆須辦理環境之維護，自與時間因素相關，即隨工期延長，而增加環境維護費用之支出，故此部分金額應予列入，金額為157,550元。
⑤假設建物費：本項項下包含作業員宿舍費及維持費，隨著工
期之延長，臨時之宿舍費及維護費亦應增加，故此部分金額應予列入，金額為1,575,500元（計算式：1,102,850＋472,650=1,575,500）。
⑥火藥庫設備費：本項費用主要為火藥庫設備之設置費用，應與時間無關，故此部分金額應不予列入。
⑦安全衛生管理費：施工中設置勞工安全衛生管理費用，係維
護勞工作業環境之安全，以防止勞工意外之發生，與工期因素相關，即工期延長所需勞工安全衛生管理費用亦隨之增加，此部分金額應予列入，金額為2,835,900元。
⑧機械工具運轉經費：依一般工程慣例，施工所需之施工機械
費用係編列於各工作施工項目中，是施工機械使用與工程施作數量有關，則本項共用機械工具應與所需施作之工作項目數量相關，與時間無涉，故此部分金額應不予列入。
⑨綜上，間接工程費中與時間相關之費用共計5,419,720 元（
計算式：472,650+378,120+157,550+1,575,500+2,835,900=5,419,720）。
⑸三期工程間接工程費中與時間有關之工作項目，與二期工程
相同，分別為：假設道路維持管理費221,942 元、污水處理設備運轉工177,821元、環境對策費73,535 元、臨時建物費739,361元、安全衛生管理費1,331,652元，合計為2,544,311元（計算式：221,942+177,821+73,535+739,361+1,331,652=2,544,311）。
⑹二期工程契約約定之開工日為94年3 月16日，完工日為95年
11月30日（見本院卷㈠第10頁），則二期工程之工期為625日。二期工程之間接工程費中與時間有關之項目金額為5,419,720 元，已如前述，則經計算二期工程每日之間接工程費為8,672元（計算式：5,419,720625 =8,672，小數點以下四捨五入），而因被告混凝土供料遲延，其中屬二期工程期間範圍內之供料遲延日數為13日（計算式：8日【詳見附表1】＋4.2日【詳見附表2】＋0.4日【詳見附表3】= 12.6日，小數點以下四捨五入），係可歸責於被告之事由所致之延誤，則被告應給付原告遲延賠償費用為112,736 元（計算式：
8,67213= 112,736）。另三期工程契約約定之開工日為96年5月1日，完工日為97年4 月30日（見本院卷㈠第36頁），則三期工程之工期為366 日，又三期工程之間接工程費中與時間有關之項目金額為2,544,311 元，則經計算三期工程每日之間接工程費為6,952 元（計算式：2,544,311 366=6,
952 ，小數點以下四捨五入），因被告混凝土供料遲延，其中屬三期工程期間範圍內之供料遲延日數為9 日（計算式：
8 天+29 時=9日，小數點以下四捨五入，詳見附表3 ），係可歸責於被告之事由所致之延誤，則被告應給付原告遲延賠償費用為62,568元（6,9529=62,568）。
⑺綜上，被告因不完全給付應賠償予原告之金額為175,304元
（112,736＋62,568=175,304）。至剩餘超出系爭工程工期範圍之混凝土供料遲延日數，因原告已逾期完工，亦有部分可歸責因素，自不得請求該部分之展延費用，僅能列入不計逾期罰款之日數計算，併此敘明。
㈢、關於物調款部分：系爭二期工程契約書補充條款第4 條第1 項第1 款約定：「乙方（即原告）不得以物價變動、趕工或其他任何理由提高單價。（若物價有激烈之變動時，得由雙方協定後定之）」（見本院卷㈠第22頁），是兩造已約定契約價金原則上不隨物價變動調高，惟於物價有激烈之變動時，仍得由雙方協定調整。又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，亦為民法第227條之2 第1項所明定。經查：
⒈系爭二期工程於94年6月1日簽約，預定完工日期為95年11月
30日，而簽約月之營造工程物價總指數為121.59，預定完工月之營造工程物價總指數為135.94，有營造工程物價指數銜接表附卷足參（見本院卷㈩第88頁），是營造工程物價上漲比率為11.8％（135.94121.59－1=11.8％），與一般工程慣例以營造工程物價總指數達2.5％以上始辦理物價調整款之約定，差距約達9.3 ％，足認本件於二期工程施工期間營造工程物價確有激烈變動之情事，且該物價激烈變動之事實非兩造於簽約當時所得預料，本院審酌該物價變動幅度高達
11.8％，基於雙方權益公平之考量，原告請求被告調高二期契約價金，給付物調款，洵為有據。且兩造於97年2月4日簽訂協定書，被告已給付部分物調款予原告，有協定書在卷可憑（見本院卷㈠第171頁），該協定書第1條約定：「基於以下前提，甲方（即被告）同意暫付8,812,927 元予乙方（即原告）：（五）甲乙雙方同意就本件二期工程契約其餘物調問題：物調款調整期間、物調款基準月繼續協商。」（見本院卷㈠第171 頁），足認被告已同意與原告進行物調款協定，僅因雙方關於物調款調整期間、物調款基準月尚待協商，故暫付8,812,927元予原告。又被告已由國工局辦理C603 標工程物調款計285,767,968 元，有國工局工程估驗單在卷可稽（見本院卷㈤第17頁），且C603標工程其中隧道主體工程占C603標工程總價之63.07 ％（見本院卷㈤第27頁），則隧道主體工程之物調款約為1億8,000餘萬元。況關於施工期間之物價變動，國工局已同意並撥付物調款予被告，而被告卻不給予次承攬人即原告物調款，亦有失公允。
⒉協定書第1條第3項約定：「調整率：雙方同意暫以營造物價
指數漲跌幅超過2.5 ％部分計算物價調整款。」（見本院卷㈠第171 頁），而國工局亦採估驗計價當月之物價指數增減率漲跌幅超過2.5 ％之方式計算物調款（見本院卷㈤第19頁），是原告主張依「中央物調原則」採估驗計價當月之物價指數增減率漲跌幅超過2.5 ％之方式計算物調款，尚屬可採。至原告逾期完工部分，如仍得依逾期之估驗當月之物價總指數調整，則無異使被告負擔原告逾期之物調款，對被告有失公平，實不合理，爰參酌中央物調原則第3條第4項規定：
「逾履約期限之部分，應以估驗當期總指數與契約規定履約期限當月總指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期總指數為調整依據。」（見本院卷㈠第173 頁背面），若原告逾期者，其後之物價調整指數，應以履約預定完工日之物價總指數與估驗當月物價總指數二者較低者，作為物價調整之基準，以符公平。
⒊原告主張第1 期至第40期估驗計價月之各期物價指數及直接
工程費，有營造工程物價指數銜接表（見本院卷㈩第88至92頁）及各期估驗計價單（見本院卷㈩第93至176 頁）在卷可佐，堪信為真實。至被告否認原告所提出之第1 期至第40期估驗計價直接工程款之金額，並提出第39期至第41期之估驗計價單為證，惟關於第1 期至第38期之估驗計價部分，被告就其否認之事由並未提出相關證據以為佐憑，難以遽信。另第39、40期估驗計價部分，被告固提出第39期至第41期估驗計價單以為否認之佐證（見本院卷第10至15頁），然經比對被告所提出之第39期估驗計價單，與原告所提出之第40期估驗計價單中，本期工程金額及本期實付金額相同，且被告所提出第40期估驗計價單，與原告所提出之第41期估驗計價單中，本期工程金額及本期實付金額亦相同，堪認兩造所提出估驗計價單應相同，僅因兩造對於估驗期別之編號不同而致生差異，是被告否認第1 期至第40期估驗計價直接工程款之金額，尚不足採。
⒋第1期至第12期估驗計價月之指數增減率漲跌幅皆未逾2.5％
（詳見附表4 ），故該部分無須辦理物價調整。系爭二期工程預定完工日為95年11月30日，而二期展延工期日數為19日，則二期工程完工日應展延至95年12月19日（關於二期工程應展延19日乙節詳如後述㈥⒍），則第13期至第22期之估驗計價時並未逾期，依協議書之約定就漲跌幅超過2.5 ％之部分計算物價調整款為14,390,667元（詳見附表4 ）。又第23期至第40期之估驗計價已超過預定完工日期，是物價調整之基準應以預定完工月與估驗計價月之物價總指數二者較低者，作為調整之基準，經計算該部分之物調款為22,625,353元（詳見附表4 ）。綜上，原告得請求之物調款共計37,016,
020 元（計算式：14,390,667＋22,625,353=37,016,020 ），則原告主張被告應給付物調款於37,016,020元範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈣、關於增闢東口增加之費用部分：原告主張被告要求增闢東口工作面以雙向開挖方式施工，但因東口工作面腹地較小不易施工，且附近居民抗爭，每日僅能施工12小時，致原告多支出增闢東口費用17,109,654元乙節，既為被告所否認，自應由原告就此有利主張負舉證責任。經查，系爭三期工程西行線已規劃雙向開挖施工，並預定於96年4 月14日貫通，東行線亦規劃雙向開挖施工且預定於96年6 月14日貫通，有系爭三期工程之「施工進度表」在卷可稽（見本院卷㈢第329 頁），足認兩造於系爭三期工程契約已約定採「雙向開挖」之方式施工，衡情，原告於承攬系爭三期工程時自應已將雙向開挖施工所需費用納入考量，且觀諸系爭三期工程之施工項目單價較二期工程之施工項目單價為高，有系爭二期、三期工程契約單價比較表及調漲幅度附卷足參（見本院卷㈣第31至35頁），益見原告於簽約時已評估採雙向開挖所增加之費用，因而提高施工費用並反應於系爭三期工程契約單價上。是兩造既已合意採雙向開挖方式施作系爭三期工程，並簽訂系爭三期工程契約，原告即應依約以雙向開挖方式完成工程，且不得另向被告請求額外支付東口工作面之工作費用，原告此部分請求，洵無所據。另原告主張因東口工作面腹地較小不易施工，且因居民抗爭無法24小時施工，每日僅能施工12小時，以致增加開挖隧道之費用云云，惟未舉證以實其說，難認原告主張為可採。
㈤、關於本件是否有其他因可歸責於被告之因素而增加費用部分：
原告主張其他因可歸責於被告之因素致增加費用38,876,480元，固據提出「其他甲方因素新增費用明細表」為證（見本院卷㈠第180、181頁），惟該明細表為原告自行製作，且無其他單據或證據可為佐憑，並為被告所否認，此外，原告亦未能舉他證證明，是原告請求被告給付38,876,480元云云，無從准許。
㈥、關於被告以原告施作系爭二期工程遲延811 天，應給付被告懲罰性違約金133,247,016元，並以此主張抵銷部分：
⒈按民法第504 條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，
不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院91年度台上字第2196號判決要旨參照）。系爭懲罰性違約金請求權於原告逾期完工時即已獨立存在，縱然被告於受領系爭二期工程工作時，未同時向原告請求給付懲罰性違約金或為保留之聲明，均無礙於被告之違約金請求權。是原告主張因被告於受領工作時未為聲明保留之表示，故推定被告已拋棄懲罰性違約金請求權云云，實無可採。
⒉次按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、第335條第1項分別定有明文。經查：
⑴被告主張系爭二期工程之施工範圍為：西行線：里程樁號由
17k+950 起至19k+333 止；東行線：里程樁號由17k+805 起至19k+107 止，為原告所否認，並辯稱兩造施工範圍係以詳細價目表為準，並無約定施作里程範圍。查，二期工程詳細價目表「間接工程費」項下之「工作項目」皆以3151m 為計價之數量，且隧道施工機械工作項目計價數量亦為3151 m，有「工程價目詳細表」可佐（見本院卷㈢第269、270頁），足認系爭二期工程之隧道施工範圍為3151m。復觀諸C603 標工程之平面佈置圖（見本院卷㈡第64頁），隧道里程前段與後段之基準里程並不相同，於西行線之里程變化點前段里程基準為18k+632.603，後段里程基準為18k+410.247，東行線之里程變化點前段里程基準為18k+659.437，後段里程基準為18k+415.717 ，是依被告主張之二期工程里程計算，西行線隧道前段之長度為682.6m（計算式：18k632.603m－17k950m=682.6m，小數點第一位以下四捨五入），後段長度為922.8m（計算式：19k333m－18k410.247m=922.8m，小數點第一位以下四捨五入）；東行線隧道前段之長度為854.4m（計算式：18k659.437m－17k805m＝854.4m，小數點第一位以下四捨五入），後段之長度為691.3m（計算式：19k107m－18k
415.717m=691.3m，小數點第一位以下四捨五入），合計二期工程之隧道長度為3151.1m（計算式：682.6+922.8+854.4+691.3=3151.1），與前開二期工程詳細價目表所載之隧道長度3151m相符，顯見系爭二期工程西行線之施工範圍為17k+950起至19k+333止；東行線之施工範圍為17k+805起至19k+
107 止。且依一般工程慣例，隧道施工範圍係以里程樁號作為工程範圍之界定，輔以工程圖說及詳細價目表等作為承攬人之施工及計價之依據，故被告主張系爭二期工程西行線之施工範圍為17k+950起至19k+333止；東行線之施工範圍為17k+805起至19k+107止，應為可採。
⑵系爭二期工程契約第2條工程期限約定：「開工日期：94年3
月16日，完工日期：95年11月30日。」（見本院卷㈠第10頁）、系爭二期工程契約補充條款第14條「遲延及違約責任」第5 項約定：「因可歸責於乙方（即原告）之事由，致未能於約定期限完成其工作之全部或部分，除應對甲方（即被告）負責損害賠償之責任，並補償甲方因總工程契約所受之損害、損失等外，每逾一天，應另給付甲方依工程總額0.2 ％計算之懲罰性違約金，但該違約金最高以工程款總額之20％為限，除懲罰性違約金外，甲方仍得要求乙方履約或不履約時，另請求損害賠償。」（見本院卷㈡第59頁）。是系爭二期工程預定完工日為95年11月30日，且每逾期1 日即應依工程總額0.2 ％計算懲罰性違約金，並以工程款總額之20％為上限。
⑶至原告主張依系爭二期工程契約補充條款第3條第3項之約定
，二期工程契約第2 條所定之完工日95年11月30日僅為預定，並非確定之完成期限云云。惟查，系爭二期工程契約補充條款第3條第3項係約定：「本契約第2 條完工期限僅為預定，係配合總工程契約完工期限而變動，乙方應儘力配合，不得異議。」（見本院卷㈠第22頁）而綜觀系爭二期工程契約第2條、補充條款第3條第3 項約定之文義，應係指二期工程之完工期限原則上即為系爭二期工程契約第2 條所定之完工日期，僅在總工程契約所定之總工期有變動縮短之情況下，完工期限始應配合總工期而變動，且原告應配合變動縮短之工期趕工完成，不得異議，反之，倘若總工程契約所定之總工期如未變動，二期工程之完工期限即如系爭二期工程契約第2 條所定。而本件C603標工程之總工期並無縮減，有C603標工程之結算驗收證明書在卷足憑（見本院卷㈩第32頁背面），是系爭二期工程之完工期限自無變動。原告主張系爭二期工程契約第2 條完工期限之約定僅為預定日期，非確定日期云云，尚不足採。
⑷系爭二期工程契約補充條款第11條第3 項約定：「除本契約
另有約定外，因下列原因致乙方（即原告）不能工作時，乙方須於下列情形發生之日起三日內檢具相關事證，報請甲方（即被告）核可，並按甲方核可之時間展延工期：①人力不可抗拒之事故。②純因可歸責於甲方之事由所致之延誤。」（見本院卷㈡第58頁），是原告施作系爭工程遭遇人力不可抗拒之事故，或可歸責於被告事由所致之延誤時，即得請求展延工期。至被告辯稱因原告未於3 日內提出展延申請，已不得再請求工期展延云云，惟上開得展延工期約定之性質，係非可歸責於承攬人之原因，而屬可歸責於定作人或屬不可抗力之事變責任，且承攬人應以其具有可歸責之事由，方有因債務不履行而負損害賠償之責任可言，若承攬人僅未依約定時程及程式申請展延工期，即須就可歸責於定作人或不可抗力之事變因素負債務不履行之責任，無異過於苛重承攬人之契約責任，有違民法債務不履行體系之建制，更有悖於公平原則。再上開申請展延時程約定之目的，係為避免將來就展延工期事由是否與約定相符，避免舉證困難及舉證責任分配之疑義，兩造乃約定於工程施作期間，承攬人應於期限內申請展延工期，若經定作人審查核准，該展延工期事由之不可歸責於承攬人則告確定，承攬人即不需再就展延工期之事由是否不可歸責於己負舉證責任，倘若展延工期之事由未經核准或未依時申請，仍應回歸民法債務不履行之一般性原則，即承攬人須就遲延是否係因不可歸責於己之事由所致負舉證責任而已，並非不論延遲原因為何，承攬人均應負逾期完工之債務不履行責任。是原告施作系爭二期工程遲延如係因不可歸責於原告之事由所致，原告自得主張不負遲延責任。⑸C603標工程國工局給予被告展延工期日數為134 天，有C603
標工程不計違約金（展延工期）天數及交通部核備文號一覽表附卷可參（見本院卷㈩第36頁），其中展延工期與二期工程施工期間有關者計有：海棠颱風（94年7月18日）1日、泰利颱風（94年8月31至同年9月1日）2日、龍王颱風（94年10月2日）1日、95年施工期間降雨天數異常工期展延案2日，以上共計6 日，此復有國工局工期展延審查計算表在卷可佐（見本院卷㈩第65頁），而上開展延工期之事由均屬天災即人力不可抗拒之事故，核與系爭二期工程契約補充條款第11條第3項第1款約定相符，被告自應給予原告展延工期6 日。
且系爭二期工程既為C603標工程之一部，二期工程施工期間被告既經國工局准予展延6 日，則原告施作系爭二期工程之工期亦應展延6 日，方屬公允。又原告因被告混凝土供料遲延，致原告得展延工期之日數為46日，已如前㈡所述，其中屬二期工程期間範圍內之供料遲延日數為13日（計算式：8日【附表1】+4.2日【附表2】+0.4日【附表3，95年5月8日遲延10時＝0.4日】=13日，小數點以下四捨五入），係可歸責於被告之事由所致之延誤，依系爭二期工程契約補充條款第11條第3項第2款之約定，被告應給予原告展延工期13日。
綜上，二期工程得展延之日數為19日（計算式：6＋13=19）。
⑹系爭二期工程契約補充條款第14條第5 項約定，二期工程每
逾期1天，以工程總額0.2％計算懲罰性違約金，並以工程款總額之20％為上限。是當逾期天數達100 天以上時，因已達逾期違約金之上限，故均以工程款總額20％計算懲罰性違約金。查，系爭二期工程約定完工日為95年11月30日，展延19日，故二期工程完工日應展延至95年12月19日，逾期100 天即為96年3月29日。而觀諸96年3月29日監造日報表所記載之內容，西行線隧道襯砌18k+433.4~443.4（NO.62）鋼筋綁紮，18k+412.4~421.4（NO.60）定位、封模及混凝土澆置，襯砌累計完成長度701.4m，東行線隧道襯砌18k+482. 6~489.5（NO.69）端牆組模，累計完成長度746.6m（見監造單位96年3月29日監造日誌），堪認二期工程範圍內之隧道工程仍尚未完工，故原告施作二期工程至少已逾期100天堪可認定，其懲罰性逾期違約金即應以工程款總額之20％計算。系爭二期工程結算總價為666,235,080 元，為兩造所不爭執，並有二期工程估驗計價單在卷可佐（見本院卷㈡第62頁），故被告主張原告應給付懲罰性違約金133,247,016 元（計算式：666,235,080 20％＝133,247,016 ）並主張抵銷等語，核屬有據。
⒊至原告主張系爭二期工程逾期懲罰性違約金過高，請求本院
依民法第252 條之規定酌減云云，惟按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252 條所明定，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。而懲罰性違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。查，原告承攬之系爭二期工程乃C603標工程之隧道部分，屬公共工程，其進度有急迫性及公益性，關於逾期完工違約金之約定，無非在督促承攬人於約定之期限內完成承攬工作，以免影響社會大眾行之權利與便利，且兩造約定每逾期1日之違約金金額為工程總額0.2％，並定有最高限額即以工程款總額20％為上限，與一般工程罰款相較，尚非過高。況兩造關於違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，原告於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，原告自應受該違約金約定之拘束。是兩造就違約金之約定既無過高之情事，本院自無從依民法第252 條之規定予以核減。
六、綜上所述，原告得請求被告給付混凝土供料遲延之損害賠償175,304 元及物調款37,016,020元，合計37,191,324元，惟經與原告應給付予被告之二期工程逾期懲罰性違約金133,247,016 元相互抵銷後，原告對於被告已無可請求之金額。從而，原告請求被告連帶給付189,054,414 元及自追加起訴狀繕本送達基泰公司之翌日即100 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。另因本院已認定被告提出之系爭二期工程逾期懲罰性違約金抵銷抗辯為可採，且經抵銷後，原告已無得請求被告給付之債權，則被告提出之其餘抵銷抗辯，本院即無庸再予審究，併此敘明。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據暨本院於99年4 月16日準備程序期日所整理之其餘爭點，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 吳佳樺法 官 黃媚鵑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
書記官 林欣諺