臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第55號原 告 長鴻營造股份有限公司法定代理人 吳啟章訴訟代理人 蔡德倫律師被 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 侯雪芬律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰陸拾萬柒仟捌佰伍拾陸元及自民國98年8月21日起至清償日止按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣叁佰捌拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰陸拾萬柒仟捌佰伍拾陸元或等值之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔20％，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查卷附兩造簽訂之契約一般條款第V.4節爭議處理依據法約定：「本契約如有爭議，應以中華民國相關法令為準據法，雙方同意以台北地方法院為管轄法院。」等語（見本院審建卷第41頁），是本院就本件訴訟應有管轄權。
二、原告法定代理人原為李芳南，嗣於訴訟繫屬後變更為張淑娟，再變更為吳啟章，新法定代理人吳啟章遂於民國102年7月15日提出書狀聲明承受訴訟；被告法定代理人原為李泰明，嗣於訴訟繫屬後變更為曾大仁，新法定代理人曾大仁遂於民國102年8月15日提出書狀聲明承受訴訟；均核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定甚明。查原告原起訴時，就「爭議一：被告超估價土挖運填築路堤之數量與價格所致損失」部分所主張之請求權基礎為民法第245 條之1 、第227 條、第226 條等規定（見本院審建卷第4 至5 頁），嗣於本院審理期間，就該部分爭議具狀追加民法第267 條規定為請求權基礎（見本院審建卷第235 頁），原告所為訴之追加，其基礎事實同一，合於上揭規定，應予准許。
四、末按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262 條第1 項、第263 條第1 項前段亦有所明定。經查，原告起訴時主張被告尚有十二項爭議工程款未給付，請求被告給付59,371,179元等語（見本院審建卷第2 至25頁），嗣於本院審理期間具狀撤回第十一項爭議之請求（即原告請求被告給付「排水箱涵延伸施作方式變更案」之爭議）（見本院卷一第6 頁），業經被告以書狀表示同意（見本院卷一第46頁），核無不合，應准許之。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠伊承攬被告所發包之「國道二號大竹交流道新建工程」（以
下簡稱「系爭工程」），雙方於92年10月1日簽訂國道二號大竹交流道新建工程契約（以下簡稱「系爭契約」），約定契約總價812,000,000元，按實際驗收合格數量及契約單價與議定單價結算，惟於施工過程中雙方就契約之履行發生下列爭議：
1.爭議一：被告超估價土挖運填築路堤之數量與價格所致損失【17,524,060元】系爭契約各工項單價，係經被告以得標總價與預算總價比例調整，非原告投標時之合理單價。被告就「路堤填築」、「購土費」、「借土挖運」等工項，編列高於一般市場行情之價格，排擠其他工程預算並造成其他工項單價低於一般市場行情，原告本可藉由施作上開工項所調增之單價增加獲利，彌補其他調降單價工項所生之虧損，然被告就前開項目超估契約數量，致原告無法藉由施作該等工項彌補其他調降單價工項所產生之虧損，原告因數量追減造成之損失金額合計為17,524,060元，依民法第245 條之1 、第227 條、第226 條及第227條之2規定，伊得請求被告賠償損生損失。
2.爭議二：變更設計（CCO-11-11 ）議價不成，被告逕行決標【5,505,350 元】系爭工程施工期間，被告辦理第11號契約變更設計（契約變更書編號：CCO-11-11 ）議價時，就變更設計案所編列之預算過低，不符實際市場行情，兩造經多次議價仍無法達成合意，詎被告竟然逕自以底價11,161,884元決標，致原告受有5,505,350 元之虧損，該等虧損乃被告變更設計所致，依系爭契約一般條款第E.1 節、第E.8 節之約定、民法第490 條、第491 條、第505 條、第179 條、第172 條、第174 條及第227條之2規定，被告應增加給付工程款。
3.爭議三：水泥摻拌土方施作路堤回填之水泥材料之請求【27,014,359元】系爭工程路堤填築工程需購買大量土方進行施作，原告原本經被告核准使用RampC 、RampD 兩處場地堆置土方，詎被告於施工過程中將RampC 土方堆置場交付他標使用，致原告犛翻曝晒調整土方含水量之場地嚴重不足，需另行添加水泥摻拌達最佳含水量，以符合路堤填築之標準。原告自93年6 月至95年7 月止，合計使用9,744 噸之水泥摻拌於161,430m3之路堤填築土方，因而增加支出水泥材料費24,337,260元，另加計11% 利管費後，共27,014,359元，依系爭契約一般條款第E.1 節、第E.8 節之約定、民法第490 條、第491 條、第505 條及第227 條之2 規定，被告應核實給付上開工程款。
4.爭議四：變更追加非抬高段AC刨除及原有路床級配刮平夯壓費【784,477元】被告追加原合約外之非抬高段及漸變段原有路面AC刨除，並改鋪「改質III 型瀝青混凝土」。然被告僅辦理契約變更給付「改質III 型瀝青混凝土」部分，就「AC刨除及原有路床級配刮平夯壓費」部分則未辦理契約變更。原告就非抬高段之施作費用為382,736 元，就漸變段之施作費用為324,000元，另加計11% 利管稅，共計784,477 元，依系爭契約一般條款第E.1節、第E.8節之約定、民法第490 條、第491 條、第505 條、第179 條、第172 條、第174 條及第227 條之2規定，被告應追加給付工程款。
5.爭議五：漏列現有導排水維持費【1,087,800元】系爭契約特定條款第3 條第7 項約定原告應維持現有排水及灌溉溝渠之暢通，且所有臨時排水或導水設施及接駁新設排水溝致破壞既有排水溝之修補費用已包含於詳細價目表「現有排、導水之維持」之一式計價項目內，然系爭契約詳細價目表卻漏列該項目，致原告無從取得該部分工程款。原告已依約施作完成28處，以每處35,000元計價，另加計11% 之利管費，總計1,087,000 元，依民法第490 條、第491 條、第
505 條、第179 條及第227 條之2 規定，被告應給付該部分工程款。
6.爭議六：110縣道PRC05、PRF11、PRF12等橋墩施工復舊【828,726元】系爭工程位於新110 縣道上之橋墩基礎共計6 處，原告於施作前須進行AC路面、邊溝及管線等工程之敲除及復舊，然系爭工程投、開標時新110縣道尚未完成，故原告施作前述橋墩基礎所需敲除及復舊費用，非原合約計價範圍，原告多次發函請求被告辦理變更設計增加給付，均未獲置理，爰依民法第490 條、第491 條、第505 條、第172 條、第174 條、第227 條及第227 條之2 規定，請求被告給付敲除及復舊費用828,726 元。
7.爭議七：變更中央分隔帶路緣PC【254,880元】系爭工程監造單位亞新顧問工程股份有限公司（以下簡稱「亞新公司」）於95年3 月13日函送修正後之圖說，指示系爭工程主線中央分隔帶路緣部分加鋪5cm 厚混凝土。變更設計後之工作方試較為費工費時，然被告僅依詳細價目表所列水泥混凝土80kgf/cm2 工項辦理給付，原告於95年10月13日提送報價單請求亞新公司辦理契約變更，均未獲置理，爰依系爭契約一般條款第E.1 節、第E.8 節之約定、民法第490 條、第491 條、第505 條、第179 條、第172 條、第174 條及第227 條之2 規定，請求被告給付增加之成本254,880 元。
8.爭議八：變更設計（CCO-07-08 ）議價不成，業主逕行決標【725,563元】系爭工程因航高限制，被告變更設計圖，致產生管線遷移、交控管線及路燈工程等原契約數量共40項有所增減，並新增工作項目9 項。針對新增項目兩造多次議價不成，被告於第
4 次議價時逕以底價650,000 元決標，致原告受有725,563元之虧損，依系爭契約一般條款第E.1 節、第E.8 節之約定、民法第490 條、第491 條、第505 條、第179 條、第172條、第174 條及第227 條之2 規定，被告應給付該部分工程款。
9.爭議九：迴路23燈具變更附掛支架【204,517元】亞新公司否決原告就照明管線迴路23附掛燈具之施作方式，並於95年8月1日函送另繪燈具設置詳圖，要求原告儘速依變更圖說施作。詎原告依指示施作完成後提送報價單請求被告辦理追加費用，未獲置理，爰依系爭契約一般條款第E.1 節、第E.8 節之約定、民法第490 條、第491 條、第505 條、第179 條、第172 條、第174 條及第227 條之2 規定請求被告給付增加之工程款204,517 元。
10.爭議十：UF14明溝變更人工挖掘【225,458元】系爭工程編號UF14排水溝因緊鄰民宅，且民宅有部分位於路權範圍內，致施工現場無足夠空間供機具施作，必須改以人工方式進行挖掘，詎被告不同意以按日計酬之方式計價，仍依「構造物開挖」項目計價，原告既已變更工法施作完成，依民法第490 條、第491 條、第505 條、第172 條、第174條及第227 條之2 規定，被告應給付改以人力開挖，按日計酬之費用225,458 元。
12.爭議十二：合約漏列近運利用案【5,009,149元】系爭工程構造物開挖、回填後所剩餘之土石，須近運以作路堤填築土石料之用，然系爭契約詳細價目表未編列「構造物開挖剩餘土石方之近運利用」項目，原告於93年1 月20日函知亞新公司，因本工項性質與「路幅開挖及近運利用」相似，故以之與「構造物開挖」價差核算近運利用單價應為191元/m3，並依合約數量推算總價為7,773,000 元，要求亞新公司辦理追加，詎亞新公司以構造物開挖費用已包含近運利用之費用為由拒絕辦理。本工項顯屬合約漏項無疑，系爭工程經結算後，構造物開挖數量為90,331.55 m3，結構物回填僅需64,105.64 m3，剩餘土石共26,225.91 m3，可知漏列之近運費用總額為5,009,149 元，依民法第490 條、第491 條、第505 條、第172 條、第174 條及第227 條之2 規定，被告應核實給付。
㈡綜上所述，被告尚應給付原告之工程款總計59,371,179元，
原告於97年4月17日即發函被告請求給付，並於97年4月19日送達被告，故應自97年4月20日起算遲延利息。為此，爰提起本件訴訟，並聲明：
1.被告應給付原告59,371,179元及自97年4 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。
2.原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠原告本件之請求均無理由，答辯如下：
1.爭議一：被告超估價土挖運填築路堤之數量與價格所致損失【17,524,060元】系爭契約已明定契約數量屬預估數量，相關合約單價經雙方合意，並約定實作實算，故被告無契約或法定義務如數提供原告施作，且原告並無法證明有何損害。兩造就系爭工程所有施作成果已結算完畢，被告並已依約支付所有款項，原告不得事後翻異其主張。又系爭工程所有工程款既已給付原告，則被告有關系爭工程之工程款給付義務均已消滅，是原告再依民法第227 條之2 情事變更原則請求增加此部分費用部分，並無理由。
2.爭議二：變更設計（CCO-11-11 ）議價不成，被告逕行決標【5,505,350元】被告就雖有辦理CCO-11-11 之契約變更設計，然被告業依契約變更之約定核定契約變更價格，故無增加給付之理由。兩造已依約結算完畢，亦即就本工程所有施作成果雙方已結算完畢，被告並已依約支付所有款項，原告不得事後翻異其主張。又雙方既已簽訂系爭契約，就契約變更相關價款如何訂定復有約定，顯非「無法律上原因」，並無民法第179 條不當得利規定適用。至原告依被告契約變更指示辦理相關既有及新增工項，係基於雙方工程契約約定而來，並非為他人管理事務，非民法第172 條、第174 條無因管理規定之情形，亦無民法第227 條之2 情事變更原則之適用，原告請求本項費用，自無理由。
3.爭議三：水泥摻拌土方施作路堤回填之水泥材料之請求【27,014,359元】系爭工程屬交流道工程，匝環道周圍有多餘土地，故於原告向被告借地置放時（並未約定期限），被告因無他用而同意，惟嗣後因他標需用，被告才向原告收回時，被告依約並無提供土地予原告之堆置之義務，原告繳回時亦無表示異議。原告自承係在未經被告同意下，自行攪拌不明數量的水泥至不明數量的土方中，且攪拌時間自93年6 月一路到95年7 月，時間長達2 年，此段時間有非雨季時間，但原告卻2 年來一路攪拌水泥，其必要性，顯難令人接受。原告本件多係外購土方，而堆置土方之防水、排水本屬原告責任，外購材料之變化應由原告吸收，原告不得據此請求任何費用。
4.爭議四：變更追加非抬高段AC刨除及原有路床級配刮平夯壓費【784,477元】系爭工程主線非抬高段範圍，雖有刨除既有AC，惟「AC刨除及原有路床級配刮平夯壓費」，屬契約原有工作，故無需辦理契約變更，而增加給付。被告原同意增加核認此部分數量，且願對金額不加爭執，然原告堅持送交鑑定，經鑑定單位鑑定金額僅有392,239 元，可見原告主張金額與事實確屬有誤，故原告就本項爭議僅得請求392,239 元。
5.爭議五：漏列現有導排水維持費【1,087,800元】原告主張有施作排水工作之部分，業於「開挖」、「回填」、「鋼筋」、「模板」等工作項目中計價，核計金額更高達8,170,218 元，但鑑定報告竟未就此部分予以鑑定（即便被告聲請補充鑑定），此部分更足認鑑定意見確有不可採之處，且兩造已依約結算完畢，亦即就本工程所有施作成果雙方已結算完畢，被告並已依約支付所有款項，原告不得事後翻異其主張。又雙方既已簽訂系爭契約，就契約變更相關價款如何訂定復有約定，顯非「無法律上原因」，無民法第179條不當得利規定適用。至原告施作相關工項，係基於雙方工程契約約定而來，並非為他人管理事務，非民法第172 條、第174 條無因管理規定之情形，亦無民法第227 條之2 情事變更原則之適用，原告請求本項費用，自無理由。
6.爭議六：110縣道PRC05、PRF11、PRF12等橋墩施工復舊【828,726元】系爭契約詳細價目表未列計價項目之相關費用，原告投標時應已列入考量，且兩造已結算完畢，原告不得事後翻異其主，亦即就本工程所有施作成果雙方已結算完畢，被告並已依約支付所有款項，原告不得事後翻異其主張。又雙方既已簽訂系爭契約，就契約變更相關價款如何訂定復有約定，顯非「無法律上原因」，並無民法第179 條不當得利規定之適用。至原告辦理相關工項，係基於雙方工程契約約定而來，並非為他人管理事務，非民法第172 條、第174 條無因管理規定之情形，亦無民法第227 條之2 情事變更原則之適用，原告請求本項費用，自無理由。
7.爭議七：變更中央分隔帶路緣PC【254,880元】系爭契約已約定契約變更增加相同工項數量時，以原合約相同工項計價，被告業已依原契約工項水泥混凝土80kgf/cm2計價，為兩造所不爭，兩造已依約結算完畢，亦即就本工程所有施作成果雙方已結算完畢，被告並已依約支付所有款項，原告不得事後翻異其主張。
8.爭議八：變更設計（CCO-07-08 ）議價不成，業主逕行決標【725,563元】被告就雖有辦理CCO-11-11之契約變更設計，變更設計相關工項之單價均經監造單位亞新公司實際訪價並參考公共工程委員會發佈之營建物價，已符市場行情。且被告業依契約變更之約定核定契約變更價格，故無增加給付之理由。兩造已依約結算完畢，被告並已依約支付所有款項，原告不得事後翻異其主張。又雙方既已簽訂系爭契約，就契約變更相關價款如何訂定復有約定，顯非「無法律上原因」，並無民法第
179 條不當得利規定適用。至原告依被告契約變更指示辦理相關既有及新增工項，係基於雙方工程契約約定而來，並非為他人管理事務，非民法第172 條、第174 條無因管理規定之情形，亦無民法第227 條之2 情事變更原則之適用，原告請求本項費用，自無理由。
9.爭議九：迴路23燈具變更附掛支架【204,517元】原告就此工項變更施作方式，雖曾向監造單位亞新公司提報，惟亞新公司並未同意，原告仍逕予施作，至多認屬代替工法，不得請求增加給付。
10.爭議十：UF14明溝變更人工挖掘【225,458元】系爭契約並未限定施作方式為機具或是人工，故被告不因原告採用方式而須增加給付。兩造已依約結算完畢，被告並已依約支付所有款項，原告不得事後翻異其主張。又雙方既已簽訂系爭契約，就契約變更相關價款如何訂定復有約定，顯非無法律上原因，並無民法第179 條不當得利規定之適用。
至原告辦理相關工項，係基於系爭契約約定而來，並非為他人管理事務，非民法第172 條、第174 條無因管理規定之情形，亦無民法第227 條之2 情事變更原則之適用，原告請求本項費用，自無理由。
11.爭議十二：合約漏列近運利用案【5,009,149元】系爭契約文件施工技術規範第00309.4 節丈量與付款已約定，「構造物開挖」、「橋台背面構造物回填級配砂石料」、「構造物回填」或「透水材料回填」等相關合約工項內已含近運利用費用，原告要求增加給付，無異雙重給付，對被告甚為不公。兩造已依約結算完畢，亦即就本工程所有施作成果雙方已結算完畢，被告並已依約支付所有款項，原告不得事後翻異其主張。又雙方均係依約履行，就契約相關工項價款已有約定，並非無法律上原因，民法第179 條無不當得利規定之適用，亦無民法第227 條之2情 事變更原則之適用。
㈡答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，被告願以臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告承攬被告所發包之「國道二號大竹交流道新建工程」（
即系爭工程），雙方於92年10月1日簽訂國道二號大竹交流道新建工程契約（即系爭契約），約定契約總價812,000,000元，按實際驗收合格數量及契約單價與議定單價結算，有系爭契約可稽（見本院審建卷第29至34頁）。
㈡系爭工程業於95年8月3日竣工，並於96年8月14日驗收合格
，原告並已向被告申請辦理第末期工程估驗款之給付，有工程結算驗收證明書、末期估驗計價請款函等件可參（見本院審建卷第80、84頁）。
㈢兩造就各爭議部分，不爭執之事實參見本院卷一第16至17頁。
四、兩造爭執之要點：㈠原告得否請求被告給付爭議一之費用17,524,060元？㈡原告得否請求被告給付爭議二之費用5,505,350 元？㈢原告得否請求被告給付爭議三之費用27,014,359元？㈣原告得否請求被告給付爭議四之費用784,477 元？㈤原告得否請求被告給付爭議五之費用1,087,800 元？㈥原告得否請求被告給付爭議六之費用828,726 元？㈦原告得否請求被告給付爭議七之費用254,880 元？㈧原告得否請求被告給付爭議八之費用725,563 元？㈨原告得否請求被告給付爭議九之費用204,517 元？㈩原告得否請求被告給付爭議十之費用225,458 元？原告得否請求被告給付爭議十二之費用5,009,149 元？
五、得心證之理由：㈠原告不得請求被告給付爭議一之費用：
1.按系爭契約第4 條約定：「本工程契約總價新台幣捌億壹仟貳佰萬元整（新台幣812,000,000 元）。工程結算時，除另有規定之項目外，應以契約書及契約變更書中所列各工作項目辦理，並按照實際驗收合格數量及契約單價議定單價結算。」（見本院審建卷第31頁），又投標須知第15點預估數量明白揭示：「『詳細價目表』中各工作項目之預估數量係為招標而設，故僅作招標比價及決標之用。承包商不得認定預估數量即為實際精確之最後完工工程數量，而作為履行契約所負責任之依據。高公局不保證實際完工數量將符合預估數量，承包商不得因此等數量之出入而發生誤解或抗辯。對承包商支付工程費時，除另有規定外，高公局將按契約規定以完工時之實際驗收工程數量，及所供應之實際材料數量計算付款。承包商必須瞭解契約詳細價目表內各工作項目之預估數量及材料供應量得隨工程實際需要辦理增加、減少或刪除，任何一種情況均不得解釋為契約失效。」等語（見本院審建卷第96頁），系爭契約一般條款第P.1 節復約定：「詳細價目表所列數量，僅為本工程之估計數量，承包商不得認為係辦理本工程之實際數量或正確數量。」（見本院審建卷第98頁），是本件屬實作實算契約，詳細價目表所列僅估計數量，結算時仍應依實際施作數量結算工程款，足堪認定。
2.經查，被告就「路堤填築」項目之預估數量較實作數量短少60,603M3，「購土費」、「借土挖運」等項目之預估數量較實作數量短少51,560M3等情，固為兩造不爭之事實（見本院卷一第16頁），惟依前揭約定，詳細價目表所列數量並非實際施作數量，兩造仍應秉實作實算精神按實際施作數量結算工程款。又原告係專業工程承攬廠商，本應依圖說、規範詳實估算數量及價格，評估成本並以其自認之最低價格投標，原告如何評估、分攤成本至各工程項目中，要屬其內心意思，無從拘束被告，自不得藉部分項目實際施作數量少於預估數量即謂不敷成本，要求被告增加給付，是原告主張因數量追減造成損失云云，洵非可採。
3.次查，被告已依實際數量結算工程款予原告，此亦為原告所是認，復有結算明細表附卷為憑（見外附原證4 第19至20頁），足見被告業依債之本旨提出給付，是原告依民法第267條給付不能、第227 條及第226 條不完全給付等規定請求被告給付本項費用17,524,060元，自屬無據。
4.原告雖又主張依民法第245 條之1 規定請求被告賠償損失云云。惟查，民法第245 條之1 規定係以契約未成立為要件，兩造既完成締約並已履約完畢，自無該規定之適用。至原告另主張依民法第227 條之2 規起請求被告賠償損失云云，兩造既已就價金之給付有所約定，僅生依約履行之問題，尚無情事變更原則之適用。
㈡原告得請求被告給付爭議二之費用3,091,887元：
1.按系爭契約一般條款第E.1 節約定：「工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。承包商應接受工程司之指示辦理變更。」，又第E.5 節約定：「由工程司依E.1 契約變更指示之一切變更，其價款由工程司與承包商按以下原則協議決定：(1) 如工程司認為該工程或工作與詳細價目表內已載列價格之工程或工作項目相同且在相同條件下施工者，則按詳細價目表所載可適用之單價估算。(2) 如工程司認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，詳細價目表之單價，應儘量合理引用，作為估算之基礎，如無法引用時，應由雙方協議新單價。」，第E.8 節復約定：「若契約中任何部分之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間有所增減，則不論此一變更是否已由工程司發出契約變更通知書，其工期及費用應作適當合理之調整。」（見本院審建卷第44至45頁），是被告於履約期間有隨時變更契約之權利，並負有適當調整工期及費用之義務。
2.經查，原告就本爭議部分之請求項目均屬CCO-11-11 契約變更書所新增之工項，被告就該等新增工作所核定之底價金額為11,161,884元，並逕以底價金額決標，為兩造不爭之事實（見本院卷一第16頁反）。又原告就新增工作實際執行費用為13,068,250元（不含管理費、利潤、稅及保險費等），有協力廠商估驗明細表、詳細價目表、單價分析表、申議書等件可稽（見鑑定報告第6 至14頁），依系爭契約實作實算之精神，被告理應核實給付。原告實際請求金額僅12,841,235元，有施作金額差異明細表供參（見鑑定報告第15頁），尚小於實際執行費用，堪稱合理，鑑定人以上開金額為基礎，再依特訂條款貳、一般條款之修正、補充與增訂第19條約定加計11% 利潤、稅捐、保險及管理費，金額總計14,253,771元，作為變更設計合理金額，應屬可採。從而，本件原告得再請求被告給付變更設計合理金額與底價決標金額之差額，即3,091,887元（計算式：14,253,771－11,161,884＝3,091,887）。
3.至鑑定報告結論雖以兩造未辦理契約變更為由，再以二者平均值12,707,828元作為建議變更設計金額，並據以計算原告得請求之價差為1,545,943 元云云，惟依前揭第E.8 節約定，契約變更程序本非變更設計合理調整費用之要件，鑑定人徒以兩造未辦理變更程序即以平均值計算，容有違誤，故本院得不受之拘束。
㈢原告不得請求被告給付爭議三部分之費用：
按系爭契約一般條款第E.7 節約定：「承包商為辦理本契約工程或工作若有替代方案，應送經工程司審核同意，惟其附帶提出之詳細價目表之任何修訂或說明，均不得作為要求調整承包商於本契約應負一切責任及義務之理由。詳細價目表修訂及隨附說明之任何錯誤或疏忽，應由承包商自行負責。」（見本院審建卷第45頁），又第E.15 節第1 點約定：「除契約另有規定外，施工方法及施工方式係屬承包商單方面之責任，而非工程司或主辦機關之責任。」，同章節第4 點復約定：「在不變更原設計之情況下，承包商可以書面請求工程司准以其他施工方法及施工設備代替契約所規定者。請求書須詳細說明擬採用之施工方法及施工設備，並說明擬改變之理由，工程司有絕對准駁權，經工程司裁定後，承包商即應遵辦，不得提出任何異議。准予改變之前提條件為所完成之工程必須符合契約規定。如工程不符合契約規定時，承包商須停止使用替代之施工方法及施工設備，並按工程司之指示處理後，依原規定完成施工。代替之施工方法及（或）施工設備獲准使用者，並不改變原契約工作項目之付款及完工期限。」（見本院審建卷第122 至123 頁），是原告應視現場實際情況，選擇最適當之施工方法，倘施工期間原告擬採替代方案施工，應報經被告同意，於符合所完成之工程符合契約約定之條件下，始得進行施工，並依原契約價格計算報酬，不因替代方案而生變更契約之效果。經查，被告並無提供翻晒場地予原告之義務，此觀系爭契約一般條款第H.5節約定：「承包商為辦理本契約內之工作，須於工地範圍外取得或租用土地時，應書面提報工程司，經同意後方可取得及使用，所需一切費用由承包商負擔。」等語即明（見本院卷二第50頁），原告於投標時即應考量當地天候、施工需要等因素，自行衡酌應否另行租賃場地。又依證人張家郎之證述：「（問：關於爭議三的部分，原告是否曾主動添加水泥摻拌土方之方式，降低土方之含水量？）這件事我親眼有看到。他們當初因為一直下雨土方沒有趕上進度，在短時間內要到達壓實度的要求，所以承包商主動用這種方式來降低含水量，等於是使用另外一種替代的方法，有事前告訴我們。」等語，證人徐定國亦證稱：「原本我們規劃土方的場所，要作土壤的翻晒，因為後續公路局的工程發包，造成我們原規劃的土方翻晒場所已經被後續公路局的施作廠商已經佔用了，所以我們沒有翻晒場所可以翻晒，後續因為要趕工才以添加水泥的方式施作。」等情明確（見本院卷一第74頁），堪認原告係為進度問題始以添加水泥之方式降低含水量。是以，被告既無償提供場地予原告翻晒，縱因他標工程需要而收回部分場地，原告亦應另覓翻晒場地。況證人張家郎已證稱：「翻晒的場所並不只證人徐定國所講的地方，因為交流到的腹地蠻大的，原來規劃的兩個地方被公路局佔用，應該還有別的地方可以供翻晒，這個理由不是問題。」等語（見本院卷一第74頁反），亦徵原告係因翻晒場地不足致土方進度落後，逕以水泥摻拌土方之方式降低含水量，要屬替代工法，依上開約定，原告即不得請求任何費用。鑑定報告未慮及此，逕謂原告得請求本項爭議費用之半11,631,060元云云，諉不足採，自難據為本件判斷之基礎。
㈣原告得請求被告給付爭議四部分之費用784,477 元：
原告主張被告應給付變更追加非抬高段AC刨除及原有路床級配刮平夯壓費784,477 元之事實，業據其提出計算說明、請款單、估驗明細、機具車輛使用登錄表等件為憑（見外附原證4 第83至95頁），被告固不否認，惟辯稱被告原同意增加核認此部分數量，且願對金額不加爭執，然原告堅持送鑑定，經鑑定單位鑑定金額僅有392,239 元，可見原告主張金額與事實確屬有誤云云。被告依系爭契約一般條款第E.1 節、第E.5 節約定，履約期間有隨時變更契約之權利，並負有適當調整工期及費用之義務，已詳述如前。經查，被告於95年
3 月31日以書函通知原告略以：「所報『國道二號大竹交流道新建工程』第二階段主線非抬高段範圍原有路面全面刨除重鋪及漸變段範圍刨除6.5CM改善瀝清面層建議案，同意辦理。…請依規定辦理契約變更。」（見外附原證4 第83頁），堪認兩造業已達成契約變更之合意。又被告於業本院99年12月15日言詞辯論期日當庭表示「有關於爭議四的金額，我們不爭執，且同意給付784,477 元。」等語明確（見本院卷一第170 頁），是原告請求被告給付變更追加非抬高段AC刨除及原有路床級配刮平之夯壓費用784,477 元，自屬有據。
至被告辯稱鑑定金額較原同意給付為低，可見原告請求之金額不實云云，惟查：鑑定結果合理金額392,239 元係鑑定人徒以兩造未協議單價，即認定合理金額應予減半，尚非原告請求之金額不合理，又兩造既合意辦理契約變更，縱未協議單價，亦不影響契約變更追加之事實，原告既已提出前揭單據，被告亦應本於契約實作實算之精神核實給付，故本院認鑑定報告此部分意見為不可採。
㈤原告得請求被告給付爭議五之費用1,087,800 元：
1.按系爭契約一般條款第P.2 節約定：「詳細價目表所列之工作項目及說明，如有任何錯誤或疏漏，均不損及本契約效力，亦不免除承包商依本契約執行本工程、部分工程、分段工程或本契約所規定之任何義務與責任。任何詳細價目表之錯誤或疏漏，工程司得隨時更正之，並依E.4 『數量增減』規定辦理」（見本院審建卷第98頁），是詳細價目表倘有疏漏，無須辦理契約變更，惟仍須更正並核實給付。經查，系爭契約特定條款壹、三，注意事項第(七)項約定：「承包商應維持現有排水及灌溉溝渠水路之暢通，施工期間，應依照工程司之指示，加做臨時排水及導水設施，以免中斷水路。臨時排水或導水設施，不得有礙當地縣（市○鄉道路○○路及人行道路交通。如涉及當地附近居民權益情事，應洽請地方主管機關協調處理。所有臨時排水或導水設施及為接駁新設排水溝致破壞既有排水溝之修補之費用等已包含在合約詳細價目表『現有排、導水之維持』工作項目內以所列一式計價單位並按工程進度百分比分期計價給付。」（見外附原證4第98頁），是原告負有施作臨時排導水工作之義務，被告則有給付相當報酬之義務，惟系爭契約詳細價目表並未編列「現有排、導水之維持」工作之計價項目，為兩造不爭之事實（見本院卷一第16頁反），被告漏未將「現有排、導水之維持」項目編列進詳細價目表，依上開約定，雖無須辦理契約變更，仍應核實給付。是原告主張被告應核實給付現有排導水維遲費1,087,800 元等語，自屬可採。
2.至被告主張排導水費用已包含於開挖、回填、鋼筋、模板、混凝土等項目云云，並提出竣工數量計算書等件為證（見本院卷二第133至142頁），惟查，「現有排、導水之維持」項目係指施工期間「臨時性」維持工作，不生竣工交付問題，此觀前述特定條款約定內容即可自明。而排水工程既經竣工結算，並交付予被告，應屬「永久性」排水設施之施作，二者性質不同，自無重覆請求之問題，是被告此部分抗辯為不可採。另鑑定報告雖以兩造均有疏失，而建議金額為兩造各半，惟與上揭約定有違，自難憑採，附此敘明。
㈥原告得請求被告給付爭議六之費用761,950 元：
1.原告主張被告應給付110 縣道PRC05 、PRF11 、PRF12 等橋墩施工復舊費用828,726元 之事實，業據其提出施工介面協調會議記錄、復舊工程數量表等件（見外附原證4 第109 至
121 頁），惟為被告否認，辯稱未列計價項目之相關費用，原告投標時應已列入考量，且兩造已結算完畢，原告不得事後翻異其主張云云。經查，系爭工程於投標前，在工區內尚無已建造完成之新110 縣道，為兩造不爭執之事實（見本院卷一第16頁反），衡以常情，原告無以估算110 縣道PRC05、PRF11 、PRF12 等橋墩施工復舊費用，被告辯稱原告投標時應已列入考量云云，已非可採。又兩造於92年11月21日召開施工介面協調會，被告指示原告將PRC05 、PRF11 等協議之橋墩基礎部分完成，並恢復級配面，有會議記錄附卷可參（見外附原證4 第111 頁），前述施作橋墩基礎所需之敲除及復舊作業，非原合約估列範圍，業經鑑定人敘明在卷（見鑑定報告第25頁），被告既指示原告施作原合約範圍之工作，自應契約變更之約定辦理契約變更並增加給付工程款，至為灼然。
2.次查，依系爭契約一般條款第E.5 節約定及特訂條款貳、一般條款之修正、補充與增訂第19條約定，契約變更所施作項目若屬原合約已載列價格之項目，依原合約單價估算，倘屬新增工作，則依實際費用加計11% 之利潤、稅捐、保險及管理等費用等情，已詳述如前，是鑑定人依前述原則將原告原告請求之PRC05 、PRF11 、PRF12 復舊工程數量表（見鑑定報告第27頁）拆分為原合約工程項目部分448,416 元（見鑑定報告第28頁）、新增項目部分96,000元（見鑑定報告第29頁）；復將PRC04 復舊工程數量表（見鑑定報告第30頁）拆分為原合約工程項目部分158,586 元（見鑑定報告第31頁）、新增項目部分第43,600元，應屬可採。準此，原告得請求本項金額應為761,958元（計算式：448,416＋96,000×1.11＋158,586＋43,600×1.11＝761,958），堪可認定。
3.至鑑定報告徒以兩造未協議單價屬雙方均有責任為由，將新增項目部分以兩造負擔各半之方式判斷原告得請求之金額為684,480 元云云，惟兩造既無法達成單價部分之協議，自應以當時合理市價為計價基礎，否則將造成一造大幅得利、一造大幅虧損之情形，難認合理，故此部分鑑定意見，尚非可採。
㈦原告得請求被告給付爭議七之費用190,387 元：
1.按系爭契約一般條款第E.5 節約定：「由工程司依E.1 契約變更指示之一切變更，其價款由工程司與承包商按以下原則協議決定：(1) 如工程司認為該工程或工作與詳細價目表內已載列價格之工程或工作項目相同且在相同條件下施工者，則按詳細價目表所載可適用之單價估算。(2) 如工程司認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，詳細價目表之單價，應儘量合理引用，作為估算之基礎，如無法引用時，應由雙方協議新單價。」（見本院審建卷第44頁），是變更指示之工程項目雖已載列於詳細價目表，其價格仍應在相同施工條件下始有適用。經查，被告之監造單位亞新公司於95年3 月13日函送系爭工程修正圖說予原告，指示系爭工程主線中央分隔帶加鋪5cm 厚混凝土，為兩造不爭之事實（見本院卷一第17頁），又前述加鋪5cm 混凝土性質屬坡面保護工程，與排水工程使用混凝土打底之施工條件並不相同，業經鑑定人敘明在卷（見鑑定報告第33頁），依上揭約定，其單價仍應由兩造協議定之。而原告實際執行費用為381,898元，依前所述，加計11%之利潤、稅捐、保險及管理費等合計423,907 元，業經鑑定人確認在卷，復有發包金額表可稽（見鑑定報告第34頁），應堪信實，又被告就此部分以「水泥混凝土,80kgf/cm2」項目估驗233,520元予原告，有被告工程估驗單詳細表可憑（見外附原證4第126頁），並以「基礎模板」項目額外計價43,365 元（見鑑定報告第34頁），原告就此亦未爭執，是原告應得再請求被告給付之差額為147,022元（計算式：423,907－233,520－43,365＝147,022），洵堪認定。
2.至鑑定報告雖以兩造辦理契約變更程序未完備為由，以二者平均作為建議金額，並據以計算原告本項爭議得請求之價差為190,271 元云云，惟契約變更程序本非變更設計合理調整費用之要件，鑑定人徒以兩造未辦理變更程序即以平均值計算，容有違誤，本院得不受其拘束等情，均已詳述如前，不再於此贅述。
㈧原告得請求被告給付爭議八之費用735,563元：
1.經查，被告變更系爭工程設計圖說（契約變更書編號：CCO-07-08 ），致產生管線遷移、交控管線及路燈工程等原契約數量有所增減及新增之工作項目，因兩造議價時無法達成合意，被告逕以底價650,000 元決標，為兩造所不爭執。又依系爭契約一般條款第E.1 節、第E.5 節及第E.8 節之約定，被告於履約期間有隨時變更契約之權利，並負有適當調整工期及費用之義務，依實作實算之精神，被告理應核實給付工程款等情，均已詳述如前，本項金額經鑑定人統計原告發包、估驗金額總計1,239,246 元，另依特訂條款貳、一般條款之修正、補充與增訂第19條約定加計11% 利潤、稅捐、保險及管理費，金額總計1,375,563 元，並以之作為變更設計合理金額（見鑑定報告第39頁），自屬可採。故本件原告應得再請求被告給付變更設計合理金額與底價決標金額之差額即725,563元（1,375,563－650,000＝725,563）。
2.另鑑定報告結論雖以兩造未辦理契約變更為由，以二者平均值元作為建議變更設計金額，並據以計算原告得請求之價差為362,782 元云云，惟契約變更程序本非變更設計合理調整費用之要件，鑑定人徒以兩造未辦理變更程序為由即以平均值計算，容有違誤，業如前述，故本院得不受拘束。
㈨原告不得請求被告給付爭議九之費用：
經查，本爭議經中華民國土木技師公會全國聯合會鑑定，認定本項未涉及變更設計或替代工法，原告不得請求本項費用，有鑑定報告附卷可憑（見外附鑑定報告第44頁），復經兩造陳報對鑑定結論無意見（分見本院卷二第52、78頁），是原告不得請求被告給付本項費用，至為灼然。
㈩原告不得請求被告給付爭議十之費用：
原告主張考量颱風季節將屆，為避免UF14排水溝未完成而造成附近民宅淹水，惟現場無足夠空間讓機具施工，原告於會勘後以人力挖掘，被告應給付原告實際施作人力之費用云云；被告則辯稱系爭契約並未限制以人工或機具開挖，被告已詳細價目表計價予原告，被告自不得再請求人工費用等語。經查，系爭工程U14排水溝因民宅外牆有部分位於路權範圍內，影響矩型溝之施作，導致現場無足夠空間供機具施工，原告乃派員以人工挖掘方式施作等情，固為兩造不爭之事實，惟原告依系爭契約一般條款第E.7 節、第E.15節第1 點及第4 點負有視實際狀況，選擇最適當工法之義務，即使採用不同替代方案施作，應依原契約價格計算報酬，不因替代方案而生變更契約之效果等情，業如前述，兩造既未明確約定施工方式，原告選擇以人工挖掘方式施作，要屬工法選擇問題，不生契約變更之效果，被告就原告已完成之工作既已計價予原告，是原告再請求被告給付本項費用，顯屬重複請求，自非可採。
原告得請求被告給付爭議十二之費用5,009,149元：
1.經查，構造物開挖、回填施工技術規範工作內容，包括各類材料之開挖、運棄或利用，回填及回填壓實；路幅開挖及進運利用施工技術工作規範內容，則包括土石方材廖之挖裝、近運，二者工作內容相當，且構造物開因運棄之運距大至少大於或等於路幅開挖及進運利用之運距，業經鑑定人敘明在卷（見鑑定報告第46頁），堪認詳細表所編列構造物開挖單價每立方米101 元，顯有不足，至少應與路幅開挖及進運利用單價每立方米292元相當，始屬合理。承攬人完成工作之目的既係取得報酬，若要求原告無償、甚至賠本施作，即有失公允。又依系爭契約一般條款第P.2節約定，詳細價目表倘有疏漏，無須辦理契約變更，惟仍須更正並核實給付乙節，業如前述，本件係依實作實算方式結算工程款已如前述，則原告主張依構造物開挖、回填單價101元與路幅開挖及進運利用292元之價差191元，並乘以可近運利用剩餘土方數量26,225.91m3，請求被告給付不足差價5,009,149元，應屬有據。
2.另鑑定報告結論徒以兩造未辦理契約變更為由，以二者平均值元作為建議變更設計金額，並據以計算原告得請求之價差為2,504,574 元云云，為不可採，前已敘明，茲不再贅述。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條亦有明文。本件原告得請求被告再給付如附表統計金額所示之工程款11,607,856元，此經本院審認如前，兩造就前述結算金額於原告提起本件訴訟前並未達共識，已詳述如前，又工程上驗收後就結算金額為找補本屬平常，難謂給付有確定期限，是本院認本件利息起算仍應以原告起訴狀繕本送達被告後為起算日，是原告依承攬契約之法律關係請求被告給付11,607,856元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年8月21日）起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核，原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
民事第二庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 謝榕芝