臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第64號原 告 文化部（原行政院文化建設委員會）法定代理人 龍應台訴訟代理人 林信和律師複 代理人 蔡孝威律師被 告 仲觀聯合建築師事務所法定代理人 陳振國被 告 立捷營造股份有限公司法定代理人 曹秉權前列二人共同訴訟代理人 林洲民
林凱倫律師複 代理人 謝瑋玲律師上列當事人間請求返還預付款等事件，本院於民國102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
（一）原告文化部（原行政院文化建設委員會）法定代理人黃碧端於本院審理期間變更為盛治仁，嗣變更為曾志朗，復變更為龍應台，並均經其聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，自應予准許。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：（1）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）16,293,817元，及其中4,949,990元自民國96年1月15日起，其餘部分自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。嗣於100年4月12日具狀變更訴之聲明為：（1）被告應連帶給付原告23,291,487元，及其中4,949,990元自96年1月15日起，其餘部分自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。復於101年10月16日當庭變更聲明為：（1）被告應連帶給付原告23,291,487元，及其中4,949,990元自96年1月15日起，其餘部分自98年10月27日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。原告所為上述訴之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告仲觀聯合建築師事務所（下稱仲觀事務所）及立捷營造股份有限公司（下稱立捷公司）於95年10月8日，與原告簽訂「華山電影藝術館工程統包案」工程採購契約（下稱系爭契約），共同承攬坐落於華山文化園區內之「華山電影藝術館工程」（下稱系爭工程）之興建規劃設計及施工，擬將興建於20年間之臺北酒廠之包裝室、辦公室整建為電影藝術館，應按系爭契約第2 條規定，以投標須知、評選須知暨評選辦法、需求計畫書等招標文件，與被告所提之服務建議書等投標文件所載為履約標的及工作事項，且依第5 條第1 項第1 款規定，於被告辦妥履約各項保證，並提供預付款還款保證，經核可後15日內，原告即撥付契約價金總額10% 之契約預付款，被告並應依第7 條規定，於簽約日起260 日曆天內完成原告委託之所有工作事項（約定工期至96年6 月24日止），而原告早於簽約後，即撥付上開契約預付款，然被告屢經97年7 月25日、8 月12日、8 月26日三度去函催告，均未依約提供同額之還款保證，且因下列可歸責於己之事由，致系爭工程之進度嚴重遲延，使原告無法期待被告履約，乃依契約第21條之規定，於97年9 月8 日通知被告解除契約。為此，爰依系爭契約第21條第1 項第5 、8 、11款及民法第494 條、第495條、第254 條、第503 條、第256 條等規定，主張解除系爭契約，並依契約第21條第12項、民法第259 條第1、2款及不當得利之規定，請求被告連帶將所受領之預付款4,949,990 元，及自受領時起之利息償還原告，以為回復原狀；又縱認系爭契約係因終止而解消，依系爭契約第14條第
7 項規定，被告仍應連帶給付原告4,949,990 元。復按民法第226 條、第231 條、第260 條，與系爭契約第21 條第4 項、第17條第1 項前段及第4 項、第7 條規定，連帶給付下列之損害賠償：
（1）系爭工程本屬統包契約，相關之規劃、設計、施工均係由被告負責，被告需在契約價金範圍內滿足業主之需求，方屬達到契約功能、履行其契約義務，至於相關設計內容、施工工法、順序等等，均由被告決之，僅必須符合相關法令要求及規範而已，又依現行法令，凡是涉及建築物之新建、增建、改建及修建行為（建築法第9條），應請領建造執照；若不涉及前4種行為，而涉及應申請許可之室內裝修行為（建築物室內裝修管理辦法第3條），則應請領室內裝修許可（執照），而系爭工程既係將原先之老舊包裝室、辦公室整建為電影藝術館，除室內裝修外，尚包括建築物之立面整修修繕，並規劃設計加挖面積130.98公尺、高度2.48公尺之地下室，則依上揭建築法令，及本案需求計畫書第6頁所載「…本案統包商需依投標規劃內容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證明，並須考量…統包商需依其投標內容負責完成相關建築執照之申請，以完成相關建築法規定之規範，並於完工時限內完成全案工程」等語，足認被告依系爭契約本即負有完成相關建築執照申請之義務。被告亦於服務建議書第41頁之工程進度表及95年11月13日期中報告審查會議簡報中表示，包含建築執照之申請等主管機關審查作業及建築變更設計併室內裝修送審作業，應於簽約後90日曆天完成，準此，被告至遲應於96年1月6日前即簽約日起90日內完成建築執照之申請作業，惟被告於96年2月27日始將不符法定程式之建築執照草草掛件於臺北市政府建築管理處（下稱建管處），並直至96年11月27日始取得建築執照，其延宕已逾契約約定之應完工期限（即96年6月24日）。
（2）按系爭契約第7條約定「被告應於簽約日後20日曆天內向原告提出期中設計報告供原告審查，並於期中審查通過後
20 日內向原告提出期末設計報告供原告審查。如各階段審查未通過被告應於15日曆天內提出修正報告，送原告審查…」，復按被告所提服務建議書第41頁工程進度表所示，被告係規劃於契約簽訂後90日曆天內完成設計審查。惟查，被告於95年10月19日所提之期中設計報告，經95年11月13日第一次期中報告審查會議審查結論載明「西側廁所與警勤室屬於本案範圍內的空間，請設計單位規劃設計，不應閒置」、「請於兩週內修正設計報告並送會，再行召開相關審查會議」等，並決議應於2週內（即95年11月27日前）提出修正報告，然被告不僅遲至95年12月7日始提出，且未經95年12月20日第二次期中報告審查會議通過，而應再次將修正後之設計圖說進行審核，以確認是否通過並進入期末階段；又被告雖於96年1月30日提出名為「期末設計報告」之報告，惟依96年2月1日第一次工務會議紀錄所載「仲觀於1月30日提送期末設計報告，經監造單位及業務單位初步審查後，其所送之報告書內容仍屬設計規劃，依契約規定，期末報告應該為細部設計階段，且因本案屬統包工程，…且前已經過兩次期中審查以及營運單位工作會議後相關需求配置確認後，即應進入細部設計…惟該單位所送設計內容未達期末設計階段之標準」等語，足認該報告書並未達應提交之期末設計內容，被告雖於96年2月16日再提出「期末設計報告」，惟依96年3月30日第二次期末報告審查會議結論、原告96年4月13日函文，皆載明「修正後通過」、「請於96年4月13日前提送…期末報告補正後之細部設計圖說、工程進度及經費預算至會，並送本案監造單位及業務單位進行審核，俟無誤後始完成核備」及96年3月27日審查意見，且被告並於96年4月13日再度提出「第二次期末設計修正」報告書、96年6月1日提出「期末設計書圖」，足認並非被告提出修正期末報告即為通過，仍須待相關單位確認已依審查意見修正完畢始為通過，然被告之期末報告遲至96年11月9日始經審查「原則通過」，且致被告於期末報告審核通過翌日起，即96年11月10日方能開工，是自簽約日起至原則同意止，共歷時398日曆天，其中扣除原告每次審查時間逾10日部分外，被告就設計圖說之設計及修正共歷時309日曆天，顯屬嚴重遲延。再者，縱認鑑定報告書所謂申請建造執照並非系爭契約原約定之工項，而應予展延為真，惟在96年11月9日核准期末報告前，被告仍不得開工，故就兩者重疊之96年5月7日至11月9日，應不得加以展延；又縱認期末報告於96年3月30日第2次期末報告審查會議後即為通過，惟仍須於96年3月30日後方得開工，故就96年1月6日至3月30日仍不得為展延；退萬步言，縱認鑑定報告書可採，原告通知被告解約時，餘有90日工期，然被告僅設計、審查階段即耗費170日工期，遠大於其服務建議書所規劃之工程進度90日，按系爭契約第21條、政府採購法第101條、政府採購法施行細則第111條，被告履約進度已落後法定之20%以上，其延誤履約期限之情節可謂重大。
（3）按機電、電信、污水、給排水及消防等五大管線之送審作業，除為系爭工程施工前之前置準備事項外，依法令規定亦為須由專業技術人員安裝、施工或檢驗之項目，則依系爭契約第9條第8項規定，自屬被告應完成之工項，而原告於簽約前即以95年10月5日文壹字第0000000000號函，將原告所有關於華山文化園區內既有設施圖說之明細告知被告，被告即應在此基礎下，本於專業及統包精神妥為規劃各項作業，且按被告服務計畫書第41頁工程進度表，有關主管機關審查作業係於簽約後90日曆天可完成，被告96年2月12日函之附件二「行政程序審查暨工程整體要徑進度表」亦表示，五大管線之審查於取得建築執照後30日曆天內即得完成，惟被告遲至96年12月7日始發函通知原告配合提供相關管線送審應備資料，而於96年12月3日至20日間始進行整理機電相關文件圖面及單位需求，於96年12月21日始將相關申請書、委託書等送原告用印，並於96年12月21日始以網路掛件消防申請，復於96年12月31日將機電、電信、污水、給排水送相關單位審查，且上開污水審查於97年1月14日即遭退件要求補件，然被告並未辦理補件，嗣始以變更設計方式，增設污水處理設施及加大消防水池，以符消防及污水送審需求，惟自96年11月30日取得建築執照至97年9月8日原告發函解除契約止，仍未完全通過五大管線之審查。
（4）系爭建物興建年代久遠、老舊，欲改建為供公眾使用之電影院本有相關公共安全需求，而需進行結構補強工程，此為被告投標時即已明知，有被告服務建議書所附工程估價總表備註欄位，及95年12月29日華山電影藝術館OT廠商協調會議記錄可證，然被告卻從未依其專業告知原告有施作結構補強工程必要，亦未予報價，惟雙方嗣已就新增結構補強部分達成合意，原告自96年2月12日起，即陸續於96年3月16日、96年3月30日、96年11月22日多次會議中均提出500萬元之預算金額，被告亦於96年12月5日以仲建字第00000000函表示同意此價格，足見最遲於此時，雙方已就新增之結構補強工程達成合意，且結構補強工程既為本件改建工程所必要，依系爭契約第20條第3項規定，被告亦有先行施作之義務，惟被告卻遲至97年2月14日始將變更設計圖說及預算詳細表（500萬元）送原告委託之監造單位審查，而監造單位於97年2月21日審查完成後，其亦未即時開始補強工程，復於原告為補正前述合意之行政程序，而於97年5月15日召開之協商會議中，單方面以物價上漲為由拒絕補正程序，違反雙方合意不予施作，造成工程延宕。
（5）損害賠償部分：①重新發包所致價差損害：原告為完成未竟之系爭工程，乃
將工程之「規劃設計部分」另行發包予訴外人吳明杰建築師事務所，費用為2,035,583元，扣除系爭契約之規劃設計費用1,314,159元，價差損害為721,424元；另將「營造工程部分」發包予訴外人東盟營造有限公司，費用為60,270,000元，扣除系爭契約之工程施工費48,185,741元（即工程總價49,499,900元，扣除規劃設計費1,314,159元）及結構補強費用5,000,000元後，價差損害為7,084,259元，總共7,805,683元。
②逾期違約金：系爭契約之簽約日為95年10月8日，約定完
工期限為96年6月24日止，故至97年9月8日原告發函解除（或終止）契約時，被告已逾期441日，應給付9,899,980元（計算式：49,499,900×20%＝9,899,980）之逾期違約金。
③外聘委員出席費：因被告提出之設計報告瑕疵累累，且遲
未遵循審查意見完成修正，致原告需多次召開審查會議予以檢討，額外支出外聘委員出席費共86,625元。
④監造技術服務費：委託丁文正建築師事務所就系爭工程為監造工作，支出549,209元。
⑤總計：18,341,497元（計算式：7,805,683＋9,899,980＋86,625＋549,209＝18,341,497）。
（二）按需求計畫書第4頁五、基地範圍與現況（3）現況概述：「基地位於華山文化園區」內之包裝室，本建築物興建於20年（西元1931年），…」及第6頁一般說明（2）所述「本案建築物…興建於20年，依政府相關法規，為合法建築物，免申請建築執照及使用執照，另主辦機關目前正進行建築法第99條不適用建築法相關規範之申請。本案統包商需依投標規劃內容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證明，並須考量主辦機關申請建築法第99條之不適用建築法相關規範若有實際困難時，統包商需依其投標內容負責完成相關建築執照之申請，以完成相關建築法規定之規範，並於完工時限內完成全案工程」等語，可知系爭建物之興建年代遠早於27年12月26日方公布生效之建築法，觀諸臺北市建築管理自治條例（下稱建管自治條例）第六章「舊有合法建築物處理」第32條、第33條及第35條規定可知，於建築法施行前已建築完成之建物，得檢附一定文件申請使用執照或合法房屋證明，但未申請補領使用執照或合法房屋證明之舊有合法建物，亦不因未辦理程序而當然轉變為非合法建物，且系爭建物確係領有所有權狀，豈可能為非合法建物，是原告就招標文件之記載，並無違誤，況依需求計畫書第6頁之一般說明（2）「本工程設計應遵守中華民國所有法令、計畫、規範、標準及本工程契約所有文件等規定，並對設計成果負法律及契約之所有設計責任」等語，及兩造簽約前之函文往返，原告均已明確函覆並無紅樓區之建造申請圖說及現有安全結構分析報告或相關資料，顯見被告業已知悉前開事實，然並未要求原告配合提供任何資料，仍與原告訂約，足認被告乃係在認知各種情狀後，評估應負責任後，始簽訂系爭契約，被告徒以原告於需求計畫書中載有「本建築物為合法建物」字樣，即認招標文件所提供之資訊錯誤，並誣指原告未盡協力義務，欲免除其就工程嚴重延遲之責任，應不足採。又原告於簽約前，並未向主管機關申請按建築法第99條規定，排除建築法適用之程序，而被告自簽約後即依其專業判斷有申請建築建照之必要，故未詢問或要求原告排除建築法適用相關事宜，原告亦係依其指示協力提供所需資料。縱被告就上開記載曾有誤認，惟由被告於95年12月29日協調會議中所提「此區無建照、使照、未來申請建照需補足安全鑑定，並符合現行耐震法規，包裝室之結構補強（物安全性）在甲方（即原告）提出電影館之前確認無虞，因未來申請建照關係到：結構耐震，供公眾使用安全，甲乙雙方應重新檢視此關鍵程序及涉及補強費用之討論」等語，亦可認被告遲至95年12月29日已認知有申請建築執照之必要，則被告本其建築專業，最遲亦應於此時起，應為判斷本案工程應為何種方式為建築執照之申請，並備妥相關文件，或通知原告應配合提供之文件，詎被告遲至96年2月始首次掛件申請建築執照，並隨即因欠缺土地複丈成果圖、外殼耗能報告書、地籍套繪圖、空調圖說及現況照片等一般文件，於96年3月5日遭建管處退件，要與有無合法房屋證明、使用執照等無涉；又被告於96年4月11日始發函陳稱其於96年3月28日至建管處進行協調結果，合法建築文件無法證明本案建築為34年前建物，及建管處決議改以「違建補照」方式進行等語，並於96年5月7日始辦理補件，距得知上情已無端遲延近2個月，而臺北市都市設計審議委員會於96年5月1日即准予核備都市設計審議報告書，被告嗣又於96年7月31日改稱因檢討防空避難設備必要，建議改以合法房屋證明方式辦理，然亦未告知原告申請合法房屋證明所需文件，原告僅得依其指示配合提供建築改良物登記謄本等相關文件，導致一再補件，惟被告尚多次提出工程進度表，保證工程必能在契約工期即260日曆天內完成，足見被告顯欠缺專業能力與應盡注意義務，而非因都市設計審議之行政程序或原告有違反任何協力義務，致建照遲無法核發。
（三）又關於都市計畫審議至96年5月1日始經核備通過，乃因被告遲未確實依審查意見檢討，致未通過審查，有96年1月22日第二次幹事會議結論所載「二、建築設計及規劃…（二）現況調查及照片請檢附彩色照片集相關建築圖說，標明修復工法、材料等，並與未來修復計畫對照（三）原有酒場歷史文件仍請加強（四）本案有關前次幹事會議所提意見，…本次仍未檢討完全，請務必修正，俾利後續審議程序」等語足證，且其時被告亦尚未依審查意見完成期末設計報告之修正，自非期末設計報告遲延完成之原因，被告不得請求扣除都市審議期間之工期。又原告早已回覆並無被告所稱之屋頂及垂直牆面滲漏問題，有97年6月20日函文說明六可資為證，況不論系爭建物有無滲漏，根本不影響被告得否進場施工，其隨時得進場施作，原告自無違反提供可供施作環境之協力義務。
（四）按民法第502條第1項規定及其立法理由，足認本條項之規定，僅適用於承攬人已經完成工作之情形，然被告於原告97年9月8日發函解除系爭契約時，仍未進場為任何施作，自未排除民法第254條規定之適用，亦即於承攬人根本尚未完成承攬工作時，定作人並非不得以承攬人給付遲延為由解除契約，且不致發生一般繼續性法律關係之複雜問題。縱本院認為系爭契約應以終止方式結束兩造法律關係，然原告於97年9月8日通知被告解除系爭契約之函文，其真意亦足發生終止系爭契約之效果，且對於原告依法及依約向被告請求損害賠償及返還預付款並無影響。
（五）再者，原告依系爭契約規定行使解約權，並無除斥期間之規定，至民法第514條第1項所稱「瑕疵」，係指工作物之品質瑕疵、價值瑕疵或效用瑕疵，上開瑕疵與被告所為「超過契約之履約期限之瑕疵」，有所不同，是被告遲延繳付預付款保證及未依限完工，並無民法第494條但書及第514條第1項規定之限制，原告自得解除系爭契約無疑，故被告指稱原告之契約解除權罹於除斥期間，顯無足採。又按系爭契約第21條第1、5項所定「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…」、「甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。…」，今被告既違反系爭契約之約定，造成原告有權終止或解除契約，即非民法第 511條所定之情形，按前開契約約定，被告自不得主張以其損失及履約保證金為抵銷，況被告亦未就其所主張之設計規劃費用2,340,000元、結構補強設計規劃費830,000元及補充調查委託費400,000元、期待利益損失2,027,129元等數額之計算舉證以實其說，其抵銷之請求自難採之。
（六）聲明：（1 ）被告應連帶給付原告23,291,487元，及其中4,949,990 元自96年1 月15日起，其餘部分自98年10月27日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（2 ）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告仲觀事務所、立捷公司則共同抗辯：
（一）經查，需求計畫書第6頁雖載「…統包商需依其投標內容負責完成相關建築執照之申請…」等語，惟並非僅依「統包」兩字，即可無限擴張契約內容，仍須依據雙方契約內容之約定，確認具體工作範圍，而按需求計畫書所定「本案建築物（包裝室及包裝股辦公室）興建於20年，依政府相關法規規定，本案建築物為合法建築物，免申請建照執照及使用執照」，及系爭契約第7條第1項第2款規定「乙方（即被告）應於期末審查通過甲方（即原告）確認細部設計報告書後，將相關圖說送都市設計審議，室內裝修圖說送建築師公司審查、及消防圖說送消防局審查」，復按投標須知之內容，及建築法第77條之2第1項第1款、建築物室內裝修管理辦法第19條規定可知，本件係將原供作臺北酒廠包裝室、包裝股辦公室使用之建築物，變更作為藝術電影館使用，其約定之工作範圍係「基於合法建物」所為之室內裝修，涉及立面之部分，亦僅係建築物表面整修（如破損牆面之修補、粉刷及油漆等）及附著植物處理，並無涉及建築本體之建造與修建，故除裝修工程之施作外，被告僅須依「投標規劃內容」完成都市設計審議，並向主管機關請領「室內裝修許可」，嗣於室內裝修工程施作完成，取得「室內裝修合格證明」後，辦理原「使用執照」用途變更，並領得「變更使用執照」即可，並無建築物本體「建造執照」及「使用執照」申請之義務，中華民國營建管理協會工程爭議鑑定委員會101年6月15日鑑定報告（下稱101年6月15日鑑定報告）亦為此認定，且兩造亦於96年9月21日「華山電影藝術館統包工程案」修正期末報告審查會議中確認「四、會議決議：關於結構補強以及建築執照申請，因未包含於原契約內，依前次會議決議請統包商依程序辦理契約變更」，足知兩造均知悉且合意「建築執照申請」非工程之範圍。至需求計畫書第二節第一段一般說明(3)後段所定「本案工程之統包商須考量主辦機關申請建築法第99條之不適用建築法相關規範若有實際困難時，統包商須依其投標內容負責完成相關建築執照之申請」，則係要求承包商於業主無法循建築法第99條，申請全部或一部不適用建築法規定，辦理相關程序時，仍須檢討全部建築法相關規範（如防火區劃、防空避難室檢討等），負責依投標內容完成相關「變更使用執照」之申請，而非指被告應為執照之申請包括「建造執照」。
（二）嗣被告因申請室內裝修許可，依建築物室內裝修管理辦法第20條規定，及建築物室內裝修圖說審查表所載，需提出建築物使用執照，然原告竟違反其協力義務無法提出，被告始知系爭建物並無如契約所載，具備建造執照及使用執照，且從未依建管自治條例第35條辦理合法建築物認定之申請並取得合法房屋證明，並非如契約所載，為「合法建築物」，致被告需額外為原告辦理契約範圍外之合法建築物認定申請，及依合法建築物申請使用執照，101年6月15日鑑定報告亦認「系爭建物申請建照補照，合法房屋證明為必要之文件。惟系爭工程辦理『合法房屋證明申請』，非系爭工程所約定之工程範圍，應另計給工期」等語，是被告於契約外為原告申請建造執照，自應依契約第7條約定展延工期。原告雖主張系爭建物無庸舉證而當然屬合法建築物，並援引建管自治條例第32、33、35條規定，主張未申請補領使用執照或合法房屋證明之舊有合法建物，亦不因未辦理程序而變為非合法建物云云，惟被告前於96年2月27日即曾以既存合法房屋，直接向建管處申辦請領建造執照，且遭建管處審核認定並非合法建物，而未准予核發，故原告之主張顯不足採。又原告雖謂其於兩造簽約前之函文往返，業已明確函復並無紅樓區之建造申請圖說云云，惟前開函文內容所載係要求原告提出另案工程之「紅樓區之設計/都審/建照申請圖說」，並非系爭工程之「包裝室、包裝股辦公室」建造申請圖說，被告自無從因原告函復無「紅樓區」資料，而得知系爭建物是否有建造執照。且原告雖自稱本案建物興建於20年，然其建物謄本卻僅有40年為登記之記載，原告復未提出建物乃34年10月25日舊市區都市計畫發布實施以前舊有房屋之資料，致無法依建管自治條例第35條進行「合法建築物認定」之申請，被告與建管處溝通後，經其同意於96年5月7日改採「違建補照」之方式，進行契約工作範圍外之建造執照申請。原告雖稱係被告欠缺專業注意，未至相關單位查詢其自行查得之20年完工竣工報告云云，然縱不論其所稱之竣工報告，是否得作為證明本案建物為20年興建之資料，而原告既於契約內明載「本案建築物為合法建築物」，自應提供得證明之資料，以供被告申請行政許可，被告亦已多次要求原告提出所有符合建管自治條例第35條規定之證明文件資料，並提交申請合法房屋證明應備文件明細表，惟原告仍未提出，顯有違其所負之協力義務，應屬可歸責於原告之事由，故所生延宕之工期，應予延長。至被告所提之96年2月1日第一次工務會議紀錄工程進度表，僅屬暫定之進度報告與原則，並非被告之契約義務，況其時尚未列入原告無法提出相關證明文件之事實，自不得據此主張被告延宕工期。又被告改以「違建補照」方式提出補件後，復經建管處於96年7月17日來電告知，需依建築技術規則第141條第2款第1項規定附建「防空避難室」，然原告經被告通知後，始於96年8月3日再傳真有關「華山創意文化園區建築修復再利用與景觀工程」，得免進行防空避難設備檢討之都市發展局（下稱都發局）93年8月20日特許函予被告，則因原告未能提供合法房屋證明，致須改採「違建補照」方式，適用現行建築法規，檢討防空避難室，復因其未於申請之初提出前開特許函，致生延宕之工期，實不可歸責於被告，亦應予扣除；再者，因原告所提供之地質鑑定技師離職及執照換發與有關禁、限建有無，及高壓電塔之審查，以及因掛件後法規變更，遭建管處提出質疑之綠建材檢討報告等補件，均為建管處承辦人員就個案所為特殊要求事項，且亦未事先告知，自應均非可歸責於被告之事由。
（三）依系爭契約第7條第1項履約期限第2款規定，被告僅需於期末設計審查通過後提送都市設計審議即可，惟被告為節省時間並使進度加快，乃於95年10月30日即第一次期中報告審查期間先提送都市設計審議報告予都發局審議，詎其於95年11月20日發函通知被告，有關容積及停車位等法規檢討，應以全園區為檢討範圍，並要求應於修正後重新提送，嗣原告自行與文化局與建管處進行協調，迄96年4月20日始通知被告，本區內之古蹟及歷史建築，免計入停車位檢討，被告隨即於96年4月23日再次提送都市設計審議報告書，並於96年5月1日經核備，始得掛件申請建造執照，故此因法定停車位問題所生之延宕工期，均屬契約範圍外且無法歸責於被告之事由，應予扣除，101年6月15日鑑定報告亦為此認定。
（四）按需求計畫書第四章所載「設計作業審查管制：審查時間視圖量多寡而定，但最長不得超過10日」，惟被告於95年10月27日第一次提送之「期中設計報告」，於95年11月21日始收受審查結果，審查期日為25日，又被告於96年1月30日第一次提送「期末設計報告」，於96年3月8日始收受審查結果，審查時間長達37日，嗣被告於96年3月16日提送「期末修正報告」，原告於96年3月30日召開第二次期末報告審查會議決議「本次期末報告審查…請依委員審查意見作修正，本案原則修正後通過，未來相關工程事項請以工務會議方式進行討論」，並於96年4月13日發函通知被告，於同年月14日送達，審查期間達29日，而被告於96年4月13日即依決議完成第三次期末報告之修正，並為提送，則該報告即為通過，至其後續之工程事項，則以工務會議方式進行討論，無再行送交審查問題，而上述審查逾所約定時間者，均不應計入。至原告所指96年11月16日始發文通過云云，則係因原告欲將「結構補強工程」交由被告一併承作，被告基於善意，將該部分設計納入已通過之「96年4月13日期末（設計）修正報告」，並於96年6月間一併送原告審查結構補強部分之設計，然因「結構補強」非本案工程之範圍，故將二者圖說分開，並於96年11月9日再次通過本案工程部分，至結構補強工程部分則另於96年11月6日單獨提出，惟迄至原告發函違法解除契約為止，仍尚未通過，故本建案早於96年4月13日即已修正通過期末報告之審查，至另涵蓋契約工作範圍外之「結構補強設計」部分之報告審查則不應計入。且被告之契約義務為「於履約期限屆至前完成系爭工程」，至於工程進度表僅係被告暫定之進度報告及原則，並非被告之契約義務，況前述暫定工程進度，如有可歸責於原告所生之遲延日數，自應展延。
（五）查系爭建物於契約載明為「合法建築物」，依法當為結構安全之建物，而本件工程僅屬室內裝修工程，有關「建築執照申請」及「結構補強工程」本非契約範圍，101年6月15日鑑定報告亦明載結構補強非屬原告應負責工項之工期，然系爭建物於96年4月24日經鑑定後，有結構安全問題，原告自有違契約約定之協力義務，而無法提出可供施作之結構安全建物，是被告於結構補強工程未完成之前，尚無法進行系爭室內裝修工程。原告雖主張被告自96年2月1日、96年2月12日即將新增結構補強工程列入計畫中，並據以進行補強結構設計，且於96年11月22日第一次變更設計審查及工期檢討會議中，同意在500萬元經費內作調整，並於96年12月5日函文表示願接受500萬元之價格云云，惟被告本無結構補強設計之義務，基於規劃設計之善意，方於室內裝修設計時，納入結構補強一併設計規劃，應不足認定被告因此負有締約之義務，又由96年11月22日變更設計審查及工期檢討座談會會議紀錄所載「五、會議結論：1.本次會議因與會委員人數不足，故改以座談會方式進行，會議中與會者所提供之相關意見，將作為下次審查會議參考。2.有關新增結構補強之變更設計經費及工期天數，請統包商評估是否再修正，如需修正請統包商於文到3日內提送修正資料到會」等語，可知該座談會之會議結論並無拘束力，且原告嗣遲於96年11月29日始將該座談會記錄寄送予被告，被告雖於96年12月5日函復表明「原則上儘量配合委員所希望之結構補強預算」，惟事實上兩造仍未就全部具體施作計畫、確定之價額、付款方式及工期等，完成議價程序及協議，並簽立新增結構補強工程契約，原告遲至97年5月12日始通知被告於97年5月15日議約，而期間被告亦已重新提報價格，然議價會議亦未達成合意，是被告前開表明原則上儘量配合之函文縱屬要約，然因原告顯未依民法第157條規定於可期待之合理期限內為承諾，故雙方應未就新增結構補強工程達成合意甚明，而原告亦未進行結構補強，被告自無法進場施工。再者，被告於96年12月5日起即多次函請原告進行建物本體之漏水修繕及屋頂防漏工程，惟其均未施作，亦顯有違應提供可供施作環境之協力義務，致被告無法進行施作，亦有101年6月15日鑑定報告可參，故本件工程因上開事由所致遲延結果，均非可歸責於被告，自應展延工期，原告據此解除契約，應無理由。
（六）被告承作系爭工程，本無涉及建築本體及其管線之事項，101年6月15日鑑定報告亦為此認定，惟因本案後改採契約工作範圍外之「違建補照」程序以申請建造執照，故有關消防、給水、污水（排水）、電信、電氣五大管線事項，即須一併檢討，而被告因考量後續裝修工程得順利進行，乃同意進行契約工作範圍外之五大管線設計及審查申請，並請原告提供全區送審合格通過之管線相關資料，詎原告竟提供未經主管機關申請核准之不合格管線圖，致被告依此不合格管線圖設計相關圖說，嗣於辦理審查時始發現，而需先辦理停工，並因此變更設計圖說及建造執照，將污水處理設施（處理池）納入建照圖說，擬將污水池管線接管於忠孝東路之公共管線，另將地下消防蓄水池容量增大，於97年6月10日重新送審，此有證人蕭舜午、吳明杰及陳甫彥於本院所證足憑，故被告並無違約。且華山文化園區汙水管線係因當初承作之訴外人巨力水電工程有限公司（下稱巨力公司）施工上有瑕疵，致園區汙水管線排放汙水有困難，後亦另重新發包施作，並由巨力公司補償工程金額，則原告豈能令被告負責因五大管線未合格且有瑕疵，而另行施作之汙水處理設施。
（七）系爭契約第5條還款保證之約定，僅係原告付款條件之約定，非被告契約義務之規定，亦即被告於請款時，原告得以該付款程序條件未備拒絕付款，然原告給付預付款時，經其查核，並未要求被告提供預付款還款保證，自不得反指被告違約，嗣原告於96年1月15日撥款後，方於97年7月25日突向被告請求提供預付款還款保證，兩造復於97年8月4日及97年8月22日召開協調會，就工期延展、結構補強及物價調整事宜作成決議，然亦無要求被告給付預付款還款保證，原告嗣始以該事由主張解除契約，顯有違前開決議與誠信原則，行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷亦認系爭契約均未見將「繳納預付款還款保證」列為終止解除契約事由之ㄧ，是原告引以為由主張解除契約，即非有據等語。況被告已完成本件工程及結構補強之規劃設計、結構鑑定、結構補強探勘等工作，依據契約估價總表，被告已履約完成之規劃設計部分，原告即有給付設計規劃暨工程管理費4,245,671元之義務，另加上結構補強設計費836,660元，及被告代墊結構鑑定、結構補強調查、探勘費等，依系爭契約第5條第1項第2款規定，被告可請款總金額已高達500萬元，且被告亦已繳納履約保證金4,949,990元，是原告毫無受損之可能，足認該預付款還款保證之繳納，顯非影響系爭工程履行之重要瑕疵，據民法第494條但書規定，實不足據以解除契約，亦有違民法第148條。
（八）綜上所述，原告違法解除契約，所生之損失，均係原告可歸責自己之事由所致，無權請求返還預付款4,949,990元，更不得請求被告損害賠償。縱認原告解約有理由，然其無能力審查設計圖說，為可歸責自己之事由，故其聘請委員代其審查期中及期末設計報告，及委任丁文正建築師於原監造契約外，額外配合原告為自己利益所要求之事項，所生之技術服務費用，均屬為自己有益之支出，非設計規畫審查之必要費用，或因被告所致，無權請求被告賠償。又原告重新委託吳明杰建築師事務所之契約投標須知顯示，其委託內容中之建物安全鑑定、結構補強設計、都市設計審議、建築執照、各項管線申請等，均係被告已完成之事項，並均已完成審核，原告逕為片面解除系爭契約，並重新設計規劃，自屬自己所生之費用，至其委託重新規劃設計之「結構補強設計」部分，本為系爭契約所無之事項，故原告主張之差額損害，亦無法證明係被告所致。再者，系爭契約如已經原告解除，則兩造間之承攬關係即已不存在，原告當不得依契約第17條規定，請求逾期金。
（九）依系爭契約約定，系爭工程之履約期限原係自簽約日起260日曆天，即至96年6月25日為止，是縱被告就建造執照申請、裝修工程之期末設計審查等，有超過契約預定之期間，然原告於97年9月8日為解除契約之意思表示時，亦已超過瑕疵發現後1年以上時間，依民法第514條第1項規定，原告之解除權業因除斥期間經過而消滅，而不得再行使，況原告於原工期屆滿後，未曾以工期遲延而表示解約，顯係默示同意被告繼續施作，而拋棄契約解除權利，故應不得再行主張。
（十）退萬步言，縱原告解約或終止為合法，惟按民法第 179條、第511條，及最高法院99年度台上字第818號判決之意旨，本件原告亦應返還其不當得利之利益，並賠償被告仲觀事務所因此所受之損害，包括被告仲觀事務所於95年12月28日所交付之履約保證金 4,949,990元，並附加自95年12月28日起之利息；及被告仲觀事務所已履約完成部分之工程設計費 2,340,000元（依工程估價表第21項「設計規劃暨工程管理費」4,245,671元之55%計算）、建築施工費共68,000元（含基礎開挖費20,000元、放樣費48,000元）、施作安全圍籬工程費 221,246元；及就系爭契約範疇外之系爭結構補強工程已施做完成部分，所支出之設計規劃費用830,000元、委託調查費400,000元；與系爭工程之預期利潤 2,027,129元（按總工程款5%計算）。總計10,836,365元暨其遲延利息，爰以此主張抵銷。
（十一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（1）原告與被告於95年10月8日簽訂系爭契約，由被告向原告共同承攬系爭工程，約定工程總價49,499,900元，被告應於簽約日後20日曆天內向原告提出期中設計報告，並於期中審查通過20日內提出期末設計報告，如各階段審查未通過，則被告應於15日曆天內提出修正報告，並於簽約日起
260 日曆天內完成原告委託之所有工作事項（約定工期至
96 年6 月24日）。
（2）被告之設計圖說報告於96年11月9日經原告審查「原則通過」，於96年11月27日取得建築執照，於97年3月22日向原告申報開工，於97年4月3日停工。
（3）全部華山文化園區至96年5月1日通過都市審議。
（4）原告於96年1月15日撥付被告契約預付款，原告曾分別於97年7月25日、8月12日、8月26日催告被告提出預付款還款保證，被告迄未提出。
（5）原告於97年9月8日通知被告解除系爭契約。
（6）原告與被告解除系爭契約後重新發包，另與訴外人吳明杰建築師事務所簽訂「華山電影藝術館工程委託規劃設計及監造」契約。
（7）結構補強工程並非系爭契約承攬範圍。
四、得心證之理由：
（一）原告以被告承攬系爭工程，因可歸責於被告之事由，延誤履約期限，經原告於97年5 月8 日發函催告儘速進場施工，被告卻未予回應拒絕履行，且被告復未依約繳付預付款還款保證金，經原告於97年7 月25日、97年8 月12日及97年8 月26日去函催告，被告亦拒不提供，嚴重違反契約義務，主張依據系爭契約第21條約定，於97年9 月8 日發函通知被告解除系爭契約，並主張依據民法第494 條、第49
5 條、第503 條、第254 條、第256 條規定解除契約，據此請求被告應返回預付款4,949,990 元，並依據民法第22
6 條、第231 條及第260 條，請求損害賠償18,341,497元，為被告所否認，被告並抗辯如上開所述，則本件應論究者為：（1 ）被告施作系爭工程，迄至97年9 月8 日原告發函主張解除契約時止，有無延誤履約期限？原告據此主張解除契約，是否合法？（2 ）原告得否以被告經催告而未繳付預付款還款保證金，據此主張解除系爭契約？（3）原告之上開契約解除權，是否已逾民法第514 條第1 項所規定之一年除斥期間？（4 ）原告請求被告連帶返還系爭工程預付款4,949,990 元，並請求被告連帶給付重新發包所致價差損害7,805,683 元、逾期違約金9,899,980 元、外聘委員出席費86,625元、監造技術服務費549,209 元，合計18,341,497元之損害賠償，是否有理由？其得請求之金額應為多少？（5 ）被告以其於95年12月28日所交付之履約保證金4,949,990 元、被告已履約完成部分之工程設計費2,340,000 元、建築施工費共68,000元、施作安全圍籬工程費221,246 元、結構補強工程之設計規劃費用830,000 元、委託調查費400, 000元及系爭工程預期利潤2,027,129 元，合計10,836,365元主張抵銷，是否有據？得抵銷之金額應為多少？
（二）被告施作系爭工程，迄至97年9 月8 日原告發函主張解除契約時止，有無延誤履約期限？
（1）系爭工程為華山電影藝術館之規劃、設計、施工。而依據系爭契約第7 條第⑴項履約期限係約定：「⒈乙方（即被告）應於簽約日後20日曆天內向甲方（即原告）提出期中設計報告供甲方審查，並於期中審查通過後20日內向甲方提出期末設計報告供甲方審查。如各階段審查未通過乙方應於15日曆天內提出修正報告，送甲方審查，若未審查通過，本處得依契約第21條規定予以解除契約。⒉乙方應於期末審查通過甲方確認細部設計報告書後將相關圖說送都市設計審議，室內裝修圖說送建築師公會審查、及消防圖說送消防局審查。⒊相關審查皆通過後，乙方應於7 日曆天內開工。⒋乙方應於簽約日起260 日曆天內完成甲方委託之所有工作事項。」，可見系爭契約約定之工作範圍，包括：1.提出期中報告、期末報告。2.相關圖說送都市設計審議。3.室內裝修圖說送建築師公會審查。4.消防圖說送消防局審查。5.施工。又系爭契約第7 條第⑵、⑶項約定：「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。」、「工期延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1 日計。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶甲方要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸甲方應辦事項未及時辦妥。⑹由甲方自辦或甲方之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。⒉前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，乙方應儘速向甲方提出書面報告。⒊第1 目停工之展延工期，除另有規定外，甲方得依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑核定之。」。而兩造不爭執迄至原告主張解除系爭契約時為止，被告已施作之工作內容包括「提出期中、期末設計報告」、「提送都市設計審議」、「申請建造執照（違建補照）」、「提送消防、機電、電信、污排水及給水等五大管線（五大管線）審查」、「辦理結構補強」，且「辦理結構補強」非系爭契約承攬內容，已如不爭執事項所載，其餘工作內容均為原告所主張為被告依據系爭契約應履行之承攬內容，被告則否認建造執照申請、五大管線審查為其承攬內容；是判斷被告有無延誤履約期限，自應論究建造執照申請、五大管線審查是否為被告應履約之範圍，及系爭契約之履約包括「提出期中、期末設計報告」、「提送都市設計審議」、「申請建造執照（違建補照）」、「提送消防、機電、電信、污排水及給水等五大管線（五大管線）審查」、「辦理結構補強」等是否有符合辦理變更之工期增減，或有工程不計工期或展延工期之情形。
（2）而在判斷系爭工程「提出期中、期末設計報告」、「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送消防、機電、電信、污排水及給水等五大管線（五大管線）審查」、「辦理結構補強」是否有符合辦理變更之工期增減，或有工程不計工期或展延工期之情形，應以各該作業是否為影響系爭工程之要徑工作，作為判斷基準。本院審酌：①系爭契約第7 條第⑴項第⒉款固約定，被告應於期中及期末設計報告審查通過，並經原告確認細部設計報告書後，將相關圖說送都市設計審議，然臺北市政府係於96年5 月1日就系爭工程都市設計審議准予核備，有臺北市政府96年
5 月1 日府都設字第00000000000 號函在卷可據（98年度審建字第310 號卷㈠第108 頁），而原告正式函文同意核備被告之期末設計報告則為96年11月9 日，有原告96年11月9 日文壹字第0000000000號函在卷可稽（98年度審建字第310 號卷㈠第115 頁），可見「提出期中、期末設計報告」並未影響「提送都市設計審議」作業。②依據建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；兩造並不爭執「申請建造執照」前應辦理「提送都市設計審議」作業；又證人即臺北市政府工務局衛生下水道工程處營運管理科職員蕭舜午曾到庭證述申請建照執照放樣勘驗前要完成五大管線審查，審查時要核對建管處核准的建照執照副本圖等語（見本院101 年4 月16日言詞辯論筆錄）；另申請人將污排水設計圖說送交臺北市政府工務局衛生下水道工程處辦理審查前，應先取得建造執照之情，則有臺北市民e 點通網頁資料在卷可佐（見99年度建字第64號卷㈢所附中華民國營建管理協會鑑定報告書附錄7 ），可見「提送五大管線審查」作業完成前，應先辦理「申請建照執照」作業。③「辦理結構補強」既非系爭契約之承攬內容，且於都市設計審議、建照執照、申請五大管線審查並無關。故系爭工程關於「提出期中設計報告、期末設計報告」、「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送五大管線審查」及「辦理結構補強」雖係得併行之作業，但其中「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送五大管線審查」有先後順序關係，須憑前項作業結果，方得接續辦理後項作業，是以，該3 項作業為系爭工程之要徑作業，任一作業若有遲延延宕之情形，工期將隨之延長，是系爭工程是否有符合辦理變更之工期增減，或有工程不計工期或展延工期之情形，應以該3 項作業是否為系爭契約之工程範圍，及其合理工期分別為何，作為判斷之依據。
（3）「提送都市設計審議」作業應展延工期：①依系爭契約第7 條第⑴項第⒉款約定，被告應於期末審查
通過，原告確認細部設計報告書後，將相關圖說送都市設計審議；兩造亦不爭執系爭工程之相關設計須送都市設計及開發許可審議委員會完成都市設計審議後，方得進行後續工程之施作；而依卷附被告所提出95年8 月23日統包案服務建議書所載工程進度表，建築變更設計並室內裝修送審作業應於開工後90天內完成，即系爭契約簽約日95年10月8 日起算90日之96年1 月5 日完成；又被告所提都市審議案，係於96年5 月1 日經臺北市政府准予核備等情；均有卷附系爭契約、華山電影藝術館工程統包案服務建議書（見本院98年度審建字第310 號卷㈠第25頁）、臺北市政府96年5 月1 日府都設字第00000000000 號函（本院98年度審建字第310 號卷㈠第108 頁）可據。
②檢視系爭工程提送都市設計審議之過程，被告係於95年10
月31日第一次提送都市設計審議，業據被告陳述在卷，且為原告所未爭執；而依據卷附臺北市政府都市發展局95年11月20日北市都設字第00000000000 號函所檢附95年11月13日系爭工程統包案都市設計及土地使用開發許可審議幹事會議結論所載：「本案依都市計畫規定應提出『推動文化產業發展計畫』，請申請單位依規定提出，以利審議。本案有關容積、停車等法規檢討，應以全區為檢討範圍，並說明本建築之對應處理方式，提委員會討論。請設計單位確實依前述結論、幹事及本局承辦科審查意見修正後，於會議紀錄文到30日內檢送修正後報告書，重新提送第二次幹事會，屆時如有必要性則將加邀委員辦理現場會勘暨幹事會。」（見本院98年度審建字第310 號卷㈡第68頁），及臺北市政府都市發展局96年1 月29日北市都設字第00000000000 號函所檢附96年1 月22日系爭工程統包案都市設計及土地使用開發許可審議幹事會議結論所載：「本案為已核備修建建築，未來文建會將就基地建築再利用（ROT ）案提出整體性之規劃說明，故同意本案以申請範圍進行審查，有關整體規劃事宜仍請文建會儘速提出。華山創意文化園區因具酒廠空間再利用之特殊性，有關建築物停車空間之檢討涉及停車位數量加倍留設，及古蹟歷史建築免計入停車之檢討，請發展局規劃科及文化局協助於提會審議前確認。南側通廊屋頂之處理請補充相關圖面說明。請設計單位確實依前述結論、幹事及本局承辦科審查意見修正後，於會議紀錄文到30日內檢送修正後報告書45份過局，依程序提陳臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會討論。」（見本院98年度審建字第
310 號卷㈡第75頁）。被告於96年3 月12日以（96）仲建字第0000-0000 號函發文原告「關於『華山創意文化園區』都市設計委員會審議決議內容，關於『古蹟歷史建築免計入停車量檢討一節』待文化局釐清，此關係都審核備本送件時程，如說明」，說明：「本所已完成都市設計審議報告核備乙式四份，惟尚缺貴會與文化局釐清『有關本區古蹟及歷史建築可否免設停車位一節』」（見本院98年度審建字第310 號卷㈡第81頁）。臺北市政府文化局則於
96 年4月17日發函原告，同意系爭工程之古蹟及歷史建築免計入停車位檢討（見本院98年度審建字第310 號卷㈡第82頁背面）。原告於96年4 月20日發函被告，告知臺北市文化局同意系爭工程之古蹟及歷史建築免計入停車位檢討（見本院98年度審建字第310 號卷㈡第82頁）。被告則於96年4 月23日以（96）仲建字第0000-0 000-0號函告知原告於96年4 月23日就系爭工程都市設計審議報告書核備本已掛件，並提出臺北市政府都市發展局秘書室掛號收據為據（見本院98年度審建字第310 號卷㈡第83頁），臺北市政府則係於96年5 月1 日准予核備被告所提都市審議。由上開過程而言，有關系爭工程之都市設計審議是否通過，全區停車位之檢討實占有決定性之地位。
③而依據系爭契約之需求計畫書第2 章需求計畫第1 節第4
項及第5 項之約定內容：「使用土地：包裝室（一層樓建築物）以及相連之包裝股辦公室（二層樓建築物）。」、「基地範圍及現況：（1 ）基地範圍：如附圖框選範圍，含有包裝室、包裝股辦公室與廁所三棟建築實體，開放空間包含北側約40公尺寬綠帶與南側38公尺寬頂蓋廣場空間。（2 ）基地面積：包裝室一樓856.87平方公尺，包裝股辦公室一樓120.72平方公尺，包裝股辦公室二樓174.60平方公尺，警勤室131.25平方公尺，基地北側約530 平方公尺綠帶及包裝室南側約420 平方公尺之有頂蓋廣場空間，警勤室、辦公室南側175 平方公尺無頂蓋廣場空間。」（見本院99年度建字第64號卷㈠第48頁），足徵系爭工程範圍僅為華山文化園區內之包裝室、包裝股辦公室、警勤室等三棟建築物，及該建築物北側約40公尺寬綠帶與南側38公尺寬頂蓋廣場空間，並非華山文化園區全區。然臺北市政府前於核備都市設計審議，所要求者乃檢討全區法定停車位部分，顯已逾越系爭契約所約定之施工區域都市審議之範圍，故因全區法定停車位之檢討所導致之都市設計審議工期延誤，自係非可歸責於被告之工程期間展延。
④而「提送都市設計審議」期間是否為應展延之工程期間及
展延日數分別為何，經另案即本院99年度建字第64號返還預付款等事件，就同一工程施作內容曾囑託中華民國營建管理協會為鑑定，鑑定結果認定都市設計及土地使用開發許可審議委員會要求檢討全區法定停車位並非系爭工程約定之工程範圍，自被告於95年10月31日提送都審報告書起至96年4 月17日臺北市政府文化局同意免檢討全區法定停車位以前，合計169 天，非屬係契約約定之工程範圍，而依據進度表，「建築變更設計並室內裝修送審」作業應於
96 年1月5 日完成，故「提送都市設計審議」使「建築變更設計並室內裝修送審」作業應延至96年6 月22日完成，惟「提送都市設計審議」於96年5 月1 日始告完成，致原應於96年1 月6 日開始之施工作業遲至96年5 月2 日施作，故「提送都市設計審議」事件之影響為展延115 日，即96年1 月6 日至96年5 月2 日之期間等情，有中華民國營建管理協會101 年6 月15日編號11003 號鑑定報告書在卷可查（見本院99年度建字第64號卷㈢內），查該鑑定結果核與上述因逾越施工範圍之全區法定停車位之檢討所導致之都市設計審議延誤之事實相符，本院認為該鑑定結果可採。
⑤故「提送都市設計審議」之作業期間，其中非可歸責於被告之應展延工期為115日。
（4）「申請建築執照」作業應展延工期：①依系爭契約需求計畫書第2 章第2 節統包工程需求一般
說明⑶記載：「本案建築物（包裝室及包裝股辦公室）興建於民國20年，依政府相關法規規定，本案建築物為合法建築物，免申請建築執照及使用執照；另主辦機關目前正進行建築法第99條之不適用建築法相關規範之申請。本案工程之統包商需依投標規劃內容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證明，並須考量主辦機關申請建築法第99條之不適用建築法相關規範若有實際困難時，統包商需依其投標內容負責完成相關建築執照之申請，以完成相關建築法規之規範，並於完工時限內完成全案工程。」，有該需求計畫書附卷可稽（見本院99年度建字第64號卷㈠第46頁），原告於需求計畫書內已明確記載系爭工程之建築物為合法建築物，免申請「建築執照」及「使用執照」，且工程之施作內容屬於室內裝修工程，並未涉及建築物之新建、增建、改建及修建，可見被告於進行室內裝修審查作業程序時，僅需併同辦理使用執照變更之申請作業，無需重新請領原建物之建造執照及使用執照。
②上開需求計畫書內之文字固記載有：「另主辦機關目前正
進行建築法第99條之不適用建築法相關規範之申請。本案工程之統包商需依投標規劃內容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證明，並須考量主辦機關申請建築法第99條之不適用建築法相關規範若有實際困難時，統包商需依其投標內容負責完成相關『建築執照』之申請，以完成相關建築法規之規範，並於完工時限內完成全案工程」等文字，原告並據此主張被告之承攬內容，包括相關建造執照之申請。按建築執照分為建造執照、雜項執照、使用執照及拆除執照，建造執照係指建築物之新建、增建、改建及修建所應請領之建築執照，而使用執照則為建築物建造完成後之使用或變更使用應請領之建築執照，建築法第28條有所明文，又建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照，建築法第73條第2 項亦有規定；查系爭工程既係為將原台北酒廠包裝室及包裝股辦公室使用之建築物，變更作為藝術電影館之使用，屬變更建築物使用類組，其所涉及者乃建築物使用執照之變更，故被告於進行室內裝修審查作業程序時即應併同辦理使用執照變更之申請作業，先取得室內裝修合格證明文件並完工、變更使用執照後，始能合法使用建築物，由此可判斷系爭工程需求計畫書所載被告應辦理「建築執照」之相關作業，所涉及者乃變更使用執照之申請作業，尚不及於其他建築執照，因此，建造執照之申請，非屬系爭工程之內容，自可確定。
③原告以需求計畫書只是客觀解釋原建物歷史，且系爭工程
乃統包工程，被告所承攬內容為完成藝術電影館，至於其中程序如何，是否應申請建造執照，乃被告應自行判斷處理，如應申請建造執照，被告亦應有義務為之，再者，原告曾查得系爭建物日據時期之竣工報告書，可見原告於需求計畫書上所載合法建築物並無錯誤，被告未能循「合法房屋證明」而取得核發使用執照，乃可歸責於被告云云。惟系爭工程固係由被告規劃、設計、施工，然系爭工程之施作內容僅屬於室內裝修工程，並未涉及建築物之新建、增建、改建及修建等情，已如上述，縱使系爭工程有以「統包」為名，但「統包」之內容，亦應侷限於基本工程需求範圍內，而基本工程需求，仍應依據諸如工程契約、需求計畫書、服務建議書等以為判斷，在基本工程需求內，承攬人有依據統包約定完成承攬工程內容之義務，工程相關風險亦應由承攬人承擔，但本件依據上開需求書內容，已明載為建築物之裝修工程，所涉及之基本工程需求為完成建築物裝修工程之都市設計審議、取得室內裝修合格證明，並據此變更使用執照，要與建造執照之申請無涉，是有關本件工程縱使有「統包」約定，亦無從作為認定被告有依約申請建造執照之義務。再者，原告所提出之系爭建物日據時期竣工報告書，被告已經否認原告曾提出予被告供作申請「合法房屋證明」使用，原告亦未舉證曾提出予被告作為申請「合法房屋證明」使用之證明，再者，被告前循台北市建築管理自治條例第32條、第35條規定，以申請「合法房屋證明」之程序辦理「舊有合法房屋核發使用執照」未經許可後，改以「違建補照」方式辦理建造執照之申請，為兩造所未爭執，可見原告所主張系爭建物為合法建築物，僅係原告單方面之認定，建築主管機關並未採認，建築主管機關改以「違建補照」方式進行系爭建築之建造執照核發程序，對照需求計畫書所載，已經額外增加系爭工程原未約定之施作內容。因此，原告此部分之主張並未可採。
④被告係於96年5 月7 日為建造執照申請之掛件，都發局於
同年11月27日核發建造執照等情，有96年5 月7 日違建補照切結說明書（見本院98年度審建字第310 號卷㈡第90頁）、臺北市政府都市發展局96年度建字第0619號建造執照（見本院98年度審建字第310 號卷㈡第108 頁）在卷可據，而上開建造執照之申請，既非被告於系爭工程應施作之範圍，被告申請建造執照之期間，自屬非可歸責於被告之工期展延，「申請建造執照」作業應展延工期之日數為20
5 日（即被告於96年5 月7 日為建造執照申請掛件日起至96年11月27日臺北市政府都市發展局核發建造執照日止）。中華民國營建管理協會101 年6 月15日編號11003 號鑑定報告書之鑑定結果，就此部分亦謂「被告申請建造執照，從96年5 月7 日建造執照申請掛件至96年11月27日建造執照通過期間，合計205 日，皆非系爭工程所約定之工程範圍」、「『提送都市設計審議』事件使『建築變更設計並室內裝修送審』作業應延至96年5 月1 日完成，經前述分析，『申請建造執照』事件非屬系爭工程所約定之工程範圍之205 日於『提送都市設計審議』事件後且無重疊，故使『建築變更設計並室內裝修送審』作業再延至96年11月21日完成。故『申請建造執照』應再展延205 日」、「廠商於96年1 月間申請室內裝修許可證明，並於都市設計審議96年5 月1 日通過後隨旋於96年5 月7 日申請建造執照，並無廠商怠惰之情節」等語，核與本院所論述建造執照申請非系爭工程內容事實相符，該鑑定結果可採。故被告抗辯辦理系爭建物之建造執照，非約定應施作之工作範圍，應展延工期等語，乃為有據。
⑤故「申請建造執照」之作業期間，其中非可歸責於被告之應展延工期為205日。
（5）「五大管線審查」作業應展延工期：①依據卷附系爭96年度建字第0619號建造執照之附表注意事
項之記載：「…9.公共公眾使用建築物，建築設備（包括電力、避雷）於申報第一次樓版勘驗（基礎版）時，應檢附目的事業主管機關核可文件，…13. 本案電信設備及相關空間設計圖說，應依規定由建築物電信設備審查及審驗機構審查後，向本局申報開工，…14. 放樣勘驗前應完成消防設備審核。…16. 放樣勘驗前應提示污水排水設計圖說送衛工處審查核可文件。…」（見本院98年度審建字第
310 號卷㈡第108 頁），可見系爭建物於重新申請建造執照後，即須辦理機電、電信、消防、給水、污排水等五大管線之審查作業。
②系爭契約第7 條第⑴項第⒉款約定，被告應於期末報告審
查通過，原告確認細部設計報告書後，將相關圖說送都市設計審議，室內裝修圖說送建築師公會審查，消防圖說送消防局審查，已如前述，是被告依約僅需辦理五大管線中之消防圖說審查作業，至於其餘機電、電信、給水及污排水管線之審查作業，並非被告應施作之供作範圍，機電、電信、給水及污排水管線之審查作業既非被告依約應施作之工作，為系爭契約外之施作項目，且該等申辦事項乃起因於額外增加之建造執照申請所致，是以，被告辦理上開管線之審查作業之期間，自非可歸責於被告而應予展延工期。
③而被告係於96年12月31日起掛件申請機電、電信、給水及
污排水管線審查，迄至臺北市政府工務局衛生下水道工程處於同年7 月29日同意污排水設計之期間，總計212 日等情，有中華民國營建管理協會101 年6 月15日編號11003號鑑定報告書、原告97年6 月20日文壹字第0000000000號函（本院98年度審建字第310 號卷㈡第203 頁）及證人即臺北市政府工務局衛生下水道工程處營運管理科承辦人員蕭舜午到庭證述在卷（見本院101 年4 月16日言詞辯論筆錄）；上開機電、電信、給水及污排水管線審查既非系爭工程約定之工程範圍，又「五大管線審查」完成後，方能進行後續施工作業，具先後順序關係，須憑前項作業結果，方得接續辦理後項作業，為系爭工程之要徑作業，已如前述，是以，原工期關於此部分之應展延工期為212 日。
中華民國營建管理協會101 年6 月15日編號11003 號鑑定報告書之鑑定結果亦為：「因原契約書，被告僅需就其消防圖送消防檢查，而其他部分除非室內裝修有所變更方需送審，然而本案因涉及原建物無使用執照，致使必須重新申請建造執照，而致須送申請五大管線審查。而本案若原已是合法建物污水應按原核准圖說之排放方式排放，未接管需自設化糞池的話，當初就應已施工完成，然而因本案並非合法建物，建造執照及五大管線重送後，污水若檢討無法接管而需自設化糞池，非屬被告之系爭工程所約定之工程範圍」、「因此96年12月31日機電、電信、污排水、給水掛件至97年7 月29日，衛工處同意污排水設計期間，合計212 日，非系爭工程所約定之工程範圍」、「『申請建造執照』事件使『建築變更設計並室內裝修送審』作業應延至96年11月21日完成，經前述分析，『提送五大管線審查』事件非屬系爭工程所約定之工程範圍之212 日於『申請建造執照』事件後且無重疊，故使『建築變更設計並室內裝修送審』作業再延至97年6 月19日完成；可知『申請建造執照』事件之影響需再新增展延212 日」、「廠商於96年11月27日建造執照通過後，於96年12月間五大管線掛件，並無廠商怠惰之情節」等語，核與本院所論述機電、電信、給水及污排水管線審查非系爭工程約定之工程範圍內容相符，該鑑定結果自屬可採。
④據此，關於辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之
審查作業，既非系爭工程約定之施作範圍，被告辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之工期延誤，非可歸責於被告，其工期應予展延212日。
（6）綜合上述，系爭工程非可歸於被告之工期延誤，應予展延之工期為「提送都市設計審議」作業115 日、「申請建築執照」作業205 日及「辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審查」作業212 日，總計532 日（計算式：115＋205 ＋212 ＝532）。
（三）按「乙方（即被告）有下列情形之一，甲方（即原告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……⒌因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……⒏無正當理由而不履行契約者。……⒒乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……」，系爭契約第21條第⑴項雖有約定，然系爭工程之履約起始日為簽約日即95年10月8 日，被告應於簽約日起260 日曆天內完成原告委託之所有工作事項，預定完工日期為96年6 月24日等情，固為系爭契約第7 條第⑴項第⒋款所明定，惟因系爭工程關於「提送都市設計審議」、「申請建築執照」及「辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審查」等作業期間，非可歸責於被告之工期延誤，應予展延532 日等情，已如前述，是系爭工程之履約期限應延長為792 天（計算式：260 ＋532 ＝792），則自95年10月8 日起至97年12月6 日，方為系爭工程之全部792 日之工期，原告於97年9 月8 日解約當時，系爭工程尚無遲延而逾越工期之情形，且依上開論述，被告亦無怠惰拒不履約之情況，要與上開系爭契約第21條第⑴項約定得解除契約之要件不符；至於結構補強部分，兩造已不爭執非屬系爭契約承攬範圍，則兩造是否曾達成議價之合意，被告是否拒不履行，即與系爭契約無關，被告亦無據此解除系爭契約之權利；是原告主張依據系爭契約第21條第⑴項約定，解除系爭契約並請求損害賠償，即屬無據。至於原告另主張依據民法第494 條、第495 條、第50
3 條、第254 條、第256 條規定解除契約，並再依據民法第226 條、第231 條及第260 條，請求被告損害賠償，然被告履約迄至原告解約時為止，既未逾越工期，亦無給付不能情狀，更無工程瑕疵問題，要與上開法律規定得解約之情狀不符，原告所行使此部分解除權及損害賠償請求權，亦屬依法無據。
（四）原告另以其多次發文通知被告應提出預付款還款保證，被告未依約提出，其得解除系爭契約云云。惟被告於系爭契約之履行義務乃系爭工程之施作，有關預付款還款保證，並非被告本於系爭契約應履行之主要供作內容，此由細繹系爭契約關於解除及終止契約之約定，均未以未繳納預付款還款保證作為解除或終止契約之事由可知。復參諸系爭契約第5 條契約價金之給付條件第⑴項第⒈款約定，契約預付款為契約價金總額10％，於兩造簽訂契約，被告辦妥各項保證，並提供預付款還款保證，經原告核可後於15日內撥付。預付款之扣回方式，應自估驗金額達契約價金總額20％起至80％止，隨估驗計價逐期平均扣回。基此，預付款係定作人預付承攬人資金再逐期扣回之機制，係定作人給予承攬人工程款之融資，縱被告未依約繳納預付款還款保證，原告亦得於各期估驗請款時扣回，被告未繳納預付款還款保證，僅作為原告於被告請款時之拒絕付款條件，於系爭契約之工程施作義務無關，縱認被告有違反上開預付款還款保證提出約定之情事，亦無從認為被告係違反系爭契約之義務，即難據以認定原告於被告未提出繳納預付款還款保證時，原告即得終止或解除系爭契約。故原告此部分所為解除契約之主張，亦於法未合。
（五）而按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。蓋承攬人係為定作人完成工作之人，如於工作未完成前，定作人已無完成工作之意願者，承攬人縱繼續完成工作，對於定作人而言亦屬無益，徒然浪費社會資源而已，且定作人既應賠償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬人而言即無不利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，有無可歸責之事由，定作人均得不附理由終止承攬契約。經查，原告於97年9 月8 日向被告為解除系爭契約之意思表示，已如前述，而原告所為解除系爭契約並不合法，亦經本院論述如上，且原告於98年9 月8 日為解除契約意思表示後，已將系爭工程另行發包予第三人，顯見原告已無讓被告繼續履約之意思，原告有終止兩造間系爭契約之意思已臻明確，自應認原告於97年9 月8 日向被告為解除契約之意思表示，係發生民法第511 條終止系爭契約之效力。
（六）原告於96年1 月15日撥付被告契約預付款4,949,990 元之情，已如不爭執事項所載，而系爭契約既經原告終止在案，則原告據此請求被告返還契約預付款4,949,990 元，自屬有據。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。民法第334 條有所明文。查被告主張其曾於95年12月28日交付原告系爭工程履約保證金4,949,990 元之情，亦為原告所不否認，而系爭契約既經原告於98年9 月8 日依民法第511 條規定終止系爭契約在案，而依據系爭契約第14條第⑵項約定，因不可歸責於被告之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還，本件原告於98年9 月8 日依民法第511 條所為終止系爭契約，並非可歸責於被告之事由所致，從而，被告依系爭契約第14條第⑵項之約定，自得請求原告返還履約保證金4,949,990 元；又被告已經於本件訴訟程序進行中就原告之請求為抵銷之抗辯，並指定優先以原告應返還被告履約保證金4,949,990 元，抵銷原告所請求被告給付之金額，而原告得向被告請求之金額僅為契約預付款4,949,990 元，則經抵銷結果，原告對被告已無其他本案請求金額之存在。
（七）綜上所述，本件原告主張解除契約並請求損害賠償並未可採，且兩造間之系爭契約已經原告依據民法第511 條規定終止在案，又原告所得請求被告給付之金額僅為契約預付款4,949,990 元，且原告請求之金額亦經被告以原告應返還被告之履約保證金4,949,990 元抵銷在案，從而，原告請求被告連帶返還系爭工程預付款4,949,990 元，並請求被告連帶給付重新發包所致價差損害7,805,683 元、逾期違約金9,899,980 元、外聘委員出席費86,625元、監造技術服務費549,209 元，合計18,341,497元之損害賠償，均於法無據，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、原告之訴既經駁回，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
民事第三庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
書記官 黃紹齊