臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第81號原 告 德寶營造股份有限公司法定代理人即重整人 賴悅顏
杜秀良王元甫訴訟代理人 于茂勝
林俊杰李筱茨訴訟代理人 高靜怡律師複 代理人 吳家鳳律師被 告 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 林清源律師
參 加 人 臺灣澎湖地方法院法定代理人 何志通訴訟代理人 張寅煥
參 加 人 臺灣澎湖地方法院檢察署法定代理人 朱坤茂訴訟代理人 林世媛上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101 年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾伍萬柒仟柒佰陸拾陸元，及其中新臺幣貳佰陸拾柒萬柒仟叁佰貳拾肆元部分自民國九十八年十月十七日起，新臺幣壹拾捌萬零肆佰肆拾貳元部分自民國九十九年八月十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣貳佰捌拾伍萬柒仟柒佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、
檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；重整人為訴訟行為時，應於事前徵得重整監督人之許可，公司法第8 條第2 項、第290 條第6 項第5 款分別定有明文。原告經本院於民國95年12月19日以95年度整字第2 號裁定准予重整，現任重整人為賴悅顏、杜秀良及王元甫，重整監督人為兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）、黃則仁、李鳳翱律師等情，有上開案號裁定、分公司基本資料查詢等在卷可稽（見本院卷㈠第8-22頁、第22頁、第174 頁）；而重整人賴悅顏、杜秀良及王元甫提起本件訴訟前，業已事前徵得重整監督人同意之情，亦有兆豐銀行、黃則仁、李鳳翱律師分別出具之「德寶營造股份有限公司訴訟進行同意書」各一紙足憑（同卷第23-1至25頁），原告起訴自屬合法。又原告之重整監督人兆豐銀行就原告重整事務之監督，授權由兆豐銀行臺北復興公司執行，並指定該分公司之經理代表執行職務，且向本院陳報在案，有兆豐銀行95年12月29日（95）兆銀總台北字第5748號函、96年3 月28日（96）兆銀總復興字第0001號函可證（同卷第173 、174 頁），故兆豐銀行出具之「德寶營造股份有限公司訴訟進行同意書」由兆豐銀行臺北復興公司用印，洵屬正當；況依公司法第289 條第3 項規定，重整人有數人時，關於重整事務之監督執行，以其過半數之同意行之即可，重整人賴悅顏、杜秀良及王元甫於提起本件訴訟前，既已事前徵得重整監督人黃則仁、李鳳翱律師之同意，亦已符合法定要件，被告抗辯兆豐銀行出具之「德寶營造股份有限公司訴訟進行同意書」未經法定代理人王榮周用印，違反公司法第260 條規定，且不得補正，起訴要件不備云云，自屬無稽。
按裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係所
生之訴訟等程序，當然停止，公司法第294 條固有明文。惟上開條文係指公司於訴訟進行中經法院裁定重整，原進行之訴訟始有停止之必要，而本件乃原告於經裁定重整後，由重整人徵得重整監督人之許可後所提起之訴訟，自無適用上開條文之餘地，被告抗辯本件訴訟程序應當然停止云云，洵屬無據。
參加人臺灣澎湖地方法院參加訴訟時，法定代理人為劉壽嵩，
繼於本院審理期間變更為何志通，業據其於99年7 月23日具狀聲明承受訴訟，應予准許。
本件起訴未違背一事不再理：
㈠按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議
委員會申請調解，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，政府採購法第85條之1 第1 項第1 款、第3 項、民事訴訟法第416 條第1 項後段、第380 條第1 項、第400 條第1 項分別定有明文。經查，被告前於91年12月31日委請原告施作「臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦公大樓新建工程（院方建築工程）」（下稱院方建築工程）及「臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦公大樓新建工程（檢方建築工程）」（下稱檢方建築工程），施工期間，被告以原告逾期完工為由，扣留部分工程款，經原告於95年8 月4 日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱公共工程委員會）聲請調解，請求確認被告之逾期違約金債權於6353萬4247元範圍內不存在，兩造於96年11月23日調解成立，內容如下：⑴上開二工程合計展延114 日，⑵院方建築工程之逾期違約金4219萬6017元酌減20% ，酌減金額為843 萬9203元，⑶檢方建築工程之逾期違約金2133萬8230元酌減20% ，酌減金額為426 萬7646元等情，有該會【調0000000 號】調解成立書、原告於該案所提書狀存卷足憑（見本院卷㈠第97-100頁、本院卷㈢第27-34 頁）。
是被告對原告有院方建築工程逾期違約金債權3375萬6814元（42,196,017－8,439,203 ），及檢方建築工程逾期違約金債權1707萬0584元（21,338,230－4,267,646 ）之調解成立內容，固與確定判決有同一之效力。
㈡惟按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定
之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。查上開【調0000000 號】調解成立後，原告雖基於同一院方建築工程及檢方建築工程契約之法律關係對同一被告提起本件訴訟，惟上開調解僅就兩造間院方建築工程及檢方建築工程逾期違約金數額若干為判斷，其既判力自僅及於被告對原告之逾期違約金債權，而原告於本件係本於上開工程契約請求被告給付工程款，及依不當得利之法則請求被告返還履約保證金，核與上開調解請求展延工期並酌減違約金之請求不同，非屬同一事件，參照前述說明，原告本案之請求自非上開調解之既判力所及。至原告主張被告未依重整程序申報逾期違約金債權，不得行使，僅為其就被告以逾期違約金債權為抵銷或其他行使之攻擊防禦方法而已，縱其就上開調解認定之逾期違約金債權數額應受拘束，亦無礙其得就被告逾期違約金債權之行使是否存有障礙事由為爭執之權利，是被告抗辯本件起訴為上開調解效力所及云云，自無可取。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款定有明文。經查，原告起訴時係依民法第490 條之規定請求被告給付工程款及履約保證金5350萬4722元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣雖於99年8 月10日具狀聲明請求被告給付5368萬5164元，及其中18萬0422元部分自準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，惟仍係本於同一事實及依據請求被告給付工程款及履約保證金，應屬擴張應受判決事項之聲明，參照前述說明，應予准許。
貳、實體部分原告起訴主張：
㈠被告於91年間委請原告施作院方建築工程、檢方建築工程、「
臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦公大樓新建工程（院方植栽工程）」（下稱院方植栽工程）、「臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦公大樓新建工程（檢方植栽工程）」（下稱檢方植栽工程）等四項工程（下稱系爭四項工程），並分別簽訂工程契約書，院方建築工程於96年3 月20日驗收合格，檢方建築工程於96年5 月4 日驗收合格，院方植栽工程及檢方植栽工程亦經驗收合格，結算金額分別為院方建築工程4 億5123萬8710元、院方植栽工程83萬0971元、檢方建築工程2 億2138萬9107元、檢方植栽工程76萬4000元，合計6 億7422萬2788元（451,238,710+ 830,971+221,389,107+ 764,000 ＝674,222,788 ）。又兩造因院方建築工程及檢方建築工程之物價指數調整款發生爭議，經原告向公共工程委員會聲請調解，兩造於98年1 月9 日調解成立，內容為被告應給付原告物價指數調整款539 萬5734元（下稱系爭物調款），有該會【調0000000 號】調解成立書可證。則扣除原告已領得之工程款6 億3666萬5376元，及捨棄之物價指數調整款22元，被告尚應給付原告4295萬3124元（下稱系爭工程款，計算式為：674,222,788+5,395,734－636,665,376－22＝42,953,124），爰依系爭四項工程之契約關係及民法第490 條第1 項之規定請求被告給付上開金額。
㈡原告依約覓得訴外人上海商業儲蓄銀行新店分行（下稱上海銀
行）為院方建築工程及檢方建築工程之履約保證銀行，並出具
（94）上店保字第127 號、第128 號履約保證金連帶保證書。嗣被告以其對原告之系爭違約金債權，請求上海銀行就履約保證金之額度撥付625 萬9399元（院方建築工程）及447 萬2641元（檢方建築工程），合計1073萬2040元（下稱系爭履約保證金），經上海銀行如數繳交被告。惟上海銀行給付系爭履約保證金係代原告提出於簽訂院方建築工程及檢方建築工程二工程契約時即應繳納之履約保證金，並非代原告清償系爭逾期違約金債務，被告如欲以系爭逾期違約金對履約保證金行使抵銷權或其他權利，依公司法第296 條第1 項、第2 項、第297 條第
1 項及破產法第102 條等規定，應於重整裁定公告之申報期間內，向原告之重整監督人申報債權，始得依重整程序受清償，而此項對重整債權之限制，於重整程序終結前均不失其效力，所有重整債權人均應受此拘束，不僅不得提起訴訟求償其債權，亦不得為個別之強制執行或以其他方式主張權利。被告既未於本院95年度整字第2 號裁定主文諭知之申報期間內依法申報，依重整程序行使抵銷權，即不得於訴訟上再為抵銷或以其他方式主張權利，其受領系爭履約保證金無受領保持力，自應將系爭履約保證金返還原告。而上海銀行已就上開給付向原告之重整監督人申報重整債權，並經列入重整計畫，原告自得依民法第312 條規定承受上海銀行對被告之不當得利返還請求權，及依院方建築工程、檢方建築工程之契約關係請求被告返還系爭履約保證金。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈逾期違約金部分⑴院方建築工程及檢方建築工程施工期間，被告以原告逾期完工
為由，扣留部分工程款，經原告於95年8 月4 日向行政院公共工程委員會提起展延工期暨確認違約金債權不存在之調解，兩造於96年11月23日調解成立，確認被告對原告之逾期違約金債權額分別為院方建築工程3375萬6814元，及檢方建築工程1707萬0584元，合計5028萬7398元（即系爭逾期違約金），固有該會【調0000000 號】調解成立書可證。惟被告未於本院95年度整字第2 號裁定主文公告之申報期間內，向原告之重整監督人申報上開逾期違約金債權，不得依重整程序受清償，亦不得行使權利。被告抗辯於公共工程委員會調解程序前、中、後重複向重整人申報有擔保之優先債權云云，與事實不符，被告不得於訴訟上再為抵銷或以其他方式主張權利。
⑵依最高法院95年度臺上字第2308號判決意旨，因抵銷欠缺公示
性，重整債權人行使抵銷權時將影響重整公司債務清償之資金來源，故重整債權人應依公司法規定申報債權後，方能就其重整債權對重整公司所負債務行使抵銷權，只是其重整債權得因抵銷受十足之清償，無須減免或變更。再依最高法院27年度滬抗字第51號判例、臺灣高等法院86年上更㈠字第255 號判決意旨及本院98年度重訴字第399 號判決意旨，破產債權人怠於行使或故意不行使前揭抵銷權時，破產管理人應充分收取，故破產法關於抵銷權行使之時間有限制，並非毫無限制，是重整債權人對重整公司行使抵銷權，亦有時間限制，最晚應於債權申報期間屆滿前行使，否則將影響公司重整計畫之可決及其他重整債權之清償，被告抗辯其得隨時行使抵銷權云云，與法不符。
⑶民法第128 條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。
所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年臺上字第1885號判例意旨參照）。本件檢方建築工程於96年3 月20日驗收完畢，院方建築工程於96年5 月4 日驗收完畢，依民法第505 條第1 項規定，原告於驗收結算完畢後始得行使請求權，故時效應分別自96年3 月20日、同年5 月
4 日驗收結算後起算。原告於98年3 月19日發函請求被告給付系爭工程款，時效因請求而中斷，嗣因被告以98年3 月25日營署南南字第0983301763號函拒絕給付，原告遂於98年9 月15日提起本件訴訟，被告抗辯本件請求已罹2 年時效云云，自無理由。
⒉損害賠償部分
被告抗辯檢方建築工程因原告逾期完工，致其受有增加支付水電及空調工程物價指數調整款之損害267 萬7324元部分（下稱系爭損害），未見提出合理事證，原告否認被告受有上開損害，且就逾期完工無可歸責事由。又院方建築工程、檢方建築工程二契約約定之逾期違約金係作為債務不履行所生損害之賠償總額，屬賠償總額預定性質之違約金，包括被告因逾期完工所受所有損害之賠償，系爭逾期違約金既經公共工程委員會調解成立，被告不得再主張受有其他損害而請求賠償。再被告未於公告之申報期間內向原告之重整監督人申報上開損害賠償債權，不得依重整程序受清償，亦不得於訴訟上再為抵銷或以其他方式主張權利。
㈣綜上，原告本於系爭四項工程之契約關係，請求被告給付系爭
工程款4295萬3124元與遲延利息，及依系爭四項工程之契約關係及不當得利之法則請求被告返還系爭履約保證金1073萬2040元與遲延利息，合計5368萬5164元，並聲明：⑴被告應給付原告5368萬5164元，及其中5350萬4722元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘18萬0422元自準備書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。
被告則抗辯如下：
㈠本件請求已罹時效
院方建築工程、檢方建築工程二契約第16條第㈠項第3 款估驗款付款約定：「全部工程完工，初驗合格後不計價，經正式驗收合格辦妥保固手續後，給付尾款5%」，而原告係起訴請求同條第㈠項第1 款「本工程自開工日起，每十五日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方提出估驗計價明細單及附工程進度照片，經甲方工程司核符簽認後... 給付該期內完成工程價值95% 」之工程款，則原告既先後以95年8 月17日95-IS0000-000 號函、96年2 月9 日96-IS0000-000 號函請求被告給付估驗款，請求權時效應自95年8 月18日、96年2月9 日起算，至98年9 月15日始提起本件訴訟，已逾承攬報酬之2 年消滅時效。退一步言，被告以96年7 月18日營署南字第0960083653號函，以系爭逾期違約金已由上海銀行代為清償其中625 萬9399元、447 萬2641元，所餘逾期罰款3593萬6618元、1686萬5589元則自工程款中抵銷為由，不予核發餘款，工程款之請求權時效亦應自96年7 月18日起算，至原告98年9 月15日提起本件訴訟時，已罹2 年時效，原告不得再為請求。至損害賠償267 萬7324元部分，被告因原告遲延而拒發同額工程款，拒發時間與逾期違約金同，消滅時效亦已完成。
㈡物價指數調整款部分
物價指數調整款為之性質為贈與，兩造於94年2 月、98年2 月、99年3 月簽訂契約變更協議書前後，被告所得工作物並未增加，增加部分即無對價關係，爰以100 年7 月7 日為撤銷贈與之意思表示。倘認撤銷贈與無效，因物價指數調整款為工程款之一部，依院方建築工程、檢方建築工程二契約第16條第㈢項約定得暫停發放，及第27條約定逾期罰款優先自工程款扣除等，足認物價指數調整款同時具有工程款及履約之擔保，而擔保權利高於抵押權，與被擔保之權利無法分開，毋庸申報重整債權。又縱認不得扣除，被告亦已以98年4 月15日以營署南字第0983302019號函告知預以267 萬7324元損害賠償債權扣抵，因被告尚未同意給付物價指數調整款，故尚未扣抵。
㈢逾期違約金及履約保證金部分⑴系爭契約第27條第㈢項約定：「乙方（即原告）如不依照契約
規定期限完工，應按逾期的日數每日賠償甲方（即被告）損失，按工程總價千分之一計算的『逾期罰款』，該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中，或履約保證金中優先扣除... 」，本件逾期罰款為給付工程款及返還履約保證金之解除條件，條件成就時，原告之工程款及履約保證金債權即發生消滅之效力，被告毋庸另為抵銷之意思表示。又此項扣除為事實行為，非權利之行使，原告以96年7 月10日第95-1S0000-000 號函確認逾期罰款自末期工程款中扣除無訛，工程款因逾期罰款之扣除而減少，無須申報重整債權。
⑵上海銀行已代原告清償逾期罰款625 萬9399元及447 萬2641元
，被告就該部分之債權已因清償而消滅，不因重整而復生，否則無異否定被告與第三人約定由第三人代替原告清償之契約效力。
⑶履約保證金及未領工程款為逾期罰款之擔保，為動產質權及權
利質權之標的，系爭履約保證金已由上海銀行移轉被告占有，依民法第884 條之規定，被告自得優先扣除，不受破產法、公司法關於重整相關規定之限制，且質權標的為現金，無須經過拍賣程序，逕行行使質權。
⑷縱認系爭逾期違約金債權仍然存在，依公司法第296 條第2 項
準用破產法第113 條第1 項之規定，抵銷得不依重整程序為之，被告亦得為抵銷，毋庸申報債權。
⑸又縱認被告應申報重整債權，兩造結算工程款及逾期違約金之
時間為驗收完畢日，分別為96年3 月20日及同年5 月4 日，均發生於重整裁定之後，不可能預為申報，而原告於裁定重整前即已就系爭逾期違約金之爭執向公共工程委員會聲請調解【調0000000 號】，調解程序進行期間，由原告之重整人賴悅顏、杜秀良、王元甫承受訴訟，重複向重整人申報有擔保之優先債權，原告主張被告未申報債權，與事實不符。
㈣損害賠償部分
系爭契約第27條第㈢項約定所稱「逾期罰款」既有「罰」字，意指懲罰之意，民法第250 條第1 項損害賠償總額預定之違約金則無「罰」之性質，故凡有「罰」之性質之違約金均為懲罰性違約金，故系爭逾期違約金自屬懲罰性違約金，不妨害被告請求賠償實際損害之權。檢方建築工程因原告逾期完工，致被告受有增加支付水電及空調工程物價指數調整款之損害267 萬7324元（即系爭損害），被告自得以之為抵銷，且得不依重整程序為之，亦毋庸申報債權。
㈤並為答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
參加人臺灣澎湖地方法院為輔助被告陳述略以：
㈠原告請求被告給付院方建築工程款3375萬6814元，其中625 萬
9399元已由上海銀行代為清償，係上海銀行本於履約保證金連帶保證書之付款承諾，與系爭工程款請求權之基礎不同，且原告此部分逾期違約金之給付義務已因清償而消滅，原告不得依不當得利請求返還；其餘2749萬7415元部分業經被告自工程保留款扣抵，工程保留款之解除條件成就，工程款債權歸於消滅，無申報債權之問題。
㈡被告對原告系爭逾期違約金債權為重整債權，依公司法第296
條第2 項前段及破產法第113 條第1 項之規定，重整債權人於法院為重整裁定時，對於公司負有債務者，得不依重整程序而為抵銷，無須依公司法第297 條第1 項申報權利。又破產法就抵銷權行使期間並無規定，公司重整債權之行使既準用破產法，則抵銷權行使應在重整程序終結前為之即可，原告所引臺灣高等法院86年度上更㈠字第225 號判決要旨僅在重述最高法院27年滬抗字第51號判例所揭示「破產法上之抵銷權，僅破產債權人得行使，破產人及破產管理人皆不得主張」之意旨，並未闡釋抵銷權應在申報重整債權屆滿前行使，故被告於訴訟上為抵銷抗辯，自屬適法。況系爭逾期違約金數額於重整裁定諭知申報債權期間尚未確定，亦無從申報。
參加人臺灣澎湖地方法院檢察署為輔助被告陳述略以：
原告請求被告給付工程款時，被告之身分為債務人，並非債權人，毋庸申報重整債權，況兩造調解期間，逾期違約金數額尚未確定，被告無從申報重整債權。又依公司法第296 條第2 項前段及破產法第113 條第1 項之規定，重整債權人於法院為重整裁定時，對於公司負有債務者，得不依重整程序而為抵銷，無須依公司法第297 條第1 項申報權利。
兩造不爭執事項如下：
㈠被告於91年間委請原告施作院方建築工程、檢方建築工程、院
方植栽工程、檢方植栽工程）等系爭四項工程，兩造並於91年12月31日就院方建築工程、檢方建築工程分別簽訂工程契約書（因契約主要約定相同，為敘述之便，下合稱系爭契約）。院方建築工程於95年3 月15日完工，96年3 月20日驗收合格，檢方建築工程於95年3 月15日完工，96年5 月4 日驗收合格，院方植栽工程於96年7 月30日驗收合格，檢方植栽工程於96年7月26日驗收合格，結算金額分別為：院方建築工程4 億5123萬8710元、院方植栽工程83萬0971元、檢方建築工程2 億2138萬9107元、檢方植栽工程76萬4000元，合計6 億7422萬2788元（451,238,710+830,971+221,389,107+764,000 ＝674,222,788）等情，有院方建築工程、檢方建築工程之工程契約書，及系爭四項工程之工程結算驗收證明書在卷可稽（本院卷㈠第26-59頁、第60-93 頁、第94、95頁，卷㈡第52、53頁）。
㈡原告於95年12月19日經本院以95年整字第2 號民事裁定准予重
整，裁定所定之債權申報期間為95年12月19日至96年1 月12日，申報場所在臺北縣新店市○○路10之1 號8 樓（即原告營業處所）等情，有本院95年度整字第2 號民事裁定在卷可稽（見本院卷㈠第8 頁）。被告於法院所定之債權申報期間內未向重整監督人申報重整債權（見本院卷㈡第38頁反面）。
㈢院方建築工程及檢方建築工程施工期間，被告以原告逾期完工
為由，扣抵部分工程款，經原告於95年8 月4 日向公共工程委員會聲請調解，請求確認被告之逾期違約金債權於6353萬4247元範圍內不存在，兩造於98年1 月9 日調解成立，內容為⑴上開二工程合計展延114 日，⑵院方建築工程之逾期違約金4219萬6017元酌減20% ，酌減金額為843 萬9203元，⑶檢方建築工程之逾期違約金2133萬8230元酌減20% ，酌減金額426 萬7646元等情，有該會【調0000000 號】調解成立書、原告於該案所提書狀足憑（見本院卷㈠第97-100頁、本院卷㈢第27-34 頁）。是被告對原告之院方建築工程逾期違約金債權為3375萬6814元（42,196,017－8,439,203 ），檢方建築工程之逾期違約金債權為1707萬0584元（21,338,230－4,267,646 ）。
㈣兩造因院方建築工程及檢方建築工程之物價指數調整款發生爭
議，經原告向公共工程委員會聲請調解，兩造於98年1 月9 日調解成立，內容為被告應給付原告物價指數調整款539 萬5734元（即系爭物調款），原告並捨棄物價指數調整款22元等情有該會【調0000000 號】調解成立書、原告出具之同意書等在卷可證（見本院卷㈡第55-58 頁、第59頁）。
㈤原告已領得工程款6 億3666萬5376元。
㈥原告以訴外人上海銀行為院方建築工程及檢方建築工程之履約
保證銀行，並於94年8 月25日出具（94）上店保字第127 號、第128 號履約保證金連帶保證書。嗣被告以96年6 月21日營授南字第0963383046號函、96年5 月23日營授南字第0963382603號函，以其對原告有系爭逾期違約金債權，通知上海銀行自履約保證金撥付625 萬9399元（院方建築工程）、447 萬2641元（檢方建築工程），合計1073萬2040元（即系爭履約保證金），經上海銀行於96年6 月8 日及96年7 月5 日如數給付等情，有履約保證金連帶保證書、被告上開函文、臺灣銀行（匯入匯款／庫款移轉）登錄單代傳票等在卷可憑（見本院卷㈡第21、22頁 、第76-77 頁、第78-79 頁，卷㈢第414 、415 頁）。
㈦原告先後以95年8 月17日95-IS0000-000 號函、96年2 月9 日
96-IS0000-000 號函請求被告給付估驗款，被告拒絕給付。嗣原告又以98年3 月19日98-IS0000-000 號發函請求被告給付系爭工程款，被告以98年3 月25日營署南南字第0983301763號函拒絕給付，原告遂於98年9 月15日提起本件訴訟等情，有上開函文在卷可稽（見本院卷㈠第261 頁、第257 頁、第115-116頁、第118-119 頁）。
兩造爭執要點及本院之判斷：
原告依系爭四項工程之契約關係請求被告給付系爭工程款，及以院方建築工程、檢方建築工程之契約關係、不當得利之法則請求被告返還系爭履約保證金1073萬2040元，為被告所否認，而以其對原告之系爭逾期違約金債權5028萬7398元及系爭損害債權267 萬7324元為扣抵或抵銷，並以上開情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭工程款、履約保證金是否已因扣除或清償等而當然消滅？㈡如否，被告得否行使抵銷權？是否因被告未申報債權而不得行使？㈢被告得否以其因檢方建築工程遲延受有
267 萬7324元損害為由請求賠償？茲分述如下：㈠按政府公共工程採購實務之運作，為利已發包在建工程之續行
及完工，均在訂約後物價指數調整幅度超過一定比例時，政府即針對得標承攬廠商給予相對物價調整之給付，故物價指數調整款性質上屬政府機構就公共工程對承攬廠商之補償，屬工程款之一部。依本件院方建築工程及檢方建築工程之工程結算驗收證明書，可知被告於結算工程款時併計物價指數調整款（見本院卷㈠第94、95頁），故原告就系爭契約得請求之工程款範圍自包括物價指數調整款。又兩造於94年2 月間就院方建築工程及檢方建築工程分別簽訂契約變更協議書，約定依行政院92年4 月30日院授工企字第09200176120 號函發布之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」、及93年5 月3 日院授工企字00000000000 號函發布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」作為物價指數調整款之調整方式（見本院卷㈣第6-26頁），足認本件物價指數調整款屬工程款之一部，為原告完成院方建築工程及檢方建築工程之對價，被告抗辯物價指數調整款為贈與性質或擔保性質，均屬無稽。又系爭四項工程結算金額合計6 億7422萬2788元，其中雖包括被告同意結算之物價指數調整款3474萬3308元（院方建築工程）、1477萬9049元（檢方建築工程）在內，惟兩造於【調0000000 號】調解事件係就被告未列入結算之部分進行調解，調解成立範圍包括：⑴92年10月1 日至93年12月31日檢方建築工程之物價指數調整款，被告尚應給付195 萬8235元，⑵94年
1 月1 日至94年3 月25日檢方建築工程之物價指數調整款，被告尚應給付106 萬8787元，⑶94年1 月1 日至94年4 月28日院方建築工程之物價指數調整款，尚應給付236 萬8712元等三項。故除前述已結算部分外，被告應再給付原告539 萬5734元（即系爭物調款）。據此，系爭四項工程結算金額合計6 億7422萬2788元，加計系爭物調款539 萬5734元，扣除原告已領工程款6 億3666萬5376元，及捨棄之物調款22元，被告未付之工程款為4295 萬3124 元工程款（計算式：674,222,788+5,395,734－636,665,376－22＝42,953,124），首先敘明。
㈡系爭工程款、履約保證金是否已因扣除或清償等而當然消滅？⑴被告以原告逾期完工為原告工程款及履約保證金債權之解除條
件，條件成就時，上開債權即發生消滅之效力，被告毋庸另為抵銷之意思表示等語抗辯。惟系爭契約第27條第㈢項約定：「乙方（即原告）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數每日賠償甲方（即被告）損失，按工程總價千分之一計算的『逾期罰款』，該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中，或履約保證金中優先扣除... 」，依此觀之，兩造僅約定被告得自應付原告之工程款中扣除其對原告之逾期違約金債權，非謂原告如有逾期違約之情形發生，其工程款債權即當然消滅，尚難認上開約定係就工程款及履約保證金附有解除條件，被告辯稱原告逾期完工為工程款及履約保證金債權之解除條件云云，不足為取。
⑵依系爭契約第22條履約保證金㈠：「乙方應於訂約時繳納履約
保證金。乙方得以現金、銀行支票或銀行本行支票、銀行保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷信用狀、銀行書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。... 」之約定，可知履約保證金有多種繳納方式，原告係以上海銀行出具之履約保證金連帶保證書，作為繳納履約保證金之方式，即原告於交付上開保證書予被告時，即已依約完成繳納履約保證金之義務。又上海銀行之履約保證金連帶保證書第2 條約定：「機關（即被告）依招標文件／契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延……」，故上海銀行經被告通知後撥付系爭履約保證金予被告，乃本於連帶保證責任所為之給付，將部分履約保證金現實交付被告，與民法第311 條第三人清償之法律關係迥異，被告辯稱原告就625 萬9399元、
447 萬2641元部分之工程款債權已因上海銀行代原告清償而消滅，即無理由。
㈢被告得否行使抵銷權？⑴依系爭契約第27條㈢約定，原告如有逾期違約之情形發生，被
告得自應付原告之工程款或履約保證金中扣除其對原告之逾期違約金債權，前已詳述，此核與民法第334 條所指二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷之要件相符，可見上開約定所指之扣除，當與抵銷為相同之解釋，故於原告逾期違約之情形，被告即得選擇就原告未領工程款或履約保證金行使抵銷權。
⑵按對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權，公司法
第296 條第1 項定有明文，故系爭逾期違約金是否屬重整債權，應以被告之債權是否成立於重整裁定前為斷。查系爭契約第27條第㈢項逾期罰款約定：「乙方（即原告）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即被告）損失，按工程總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款在本工程完工後核計，... 」。而院方建築工程、檢方建築工程均於95年
3 月15日完工，故系爭逾期違約金債權於完工之日即原告95年12月19日裁定重整前，即已發生，自屬重整債權。次按重整債權人於重整裁定時對於重整人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依重整程序而為抵銷，此觀公司法第296 條第2項準用破產法第113 條規定自明；其抵銷權之行使，應向重整人為之，公司法第296 條第3 項亦有明文。次按，關於抵銷權行使之期間，公司法及破產法均未設有規定，是於重整程序終結前，重整債權人得隨時向重整人為抵銷之意思表為抵銷之意思表示示，至重整債權之申報，要非抵銷權行使之前提，最高法院著有100 年度臺上字第1936號判決意旨可參。據此，被告於原告重整程序終結前，得不依重整程序，隨時以系爭逾期違約金債權為抵銷，且不以申報重整債權為必要，原告主張被告未於申報期間申報系爭逾期違約金債權，不得依重整程序行使權利，自無理由。
⑶系爭契約第22條履約保證金㈡約定：「甲方經認定乙方有違約
情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納保證金或函請銀行、保險公司依照需要動用該項履約保證金，... 」。
上開約定乃因原告係以上海銀行出具之履約保證金連帶保證書為繳納履約保證金之方式，惟被告並未現實取得同額款項，故兩造另行約定被告於認定原告有違約事由時，得逕行通知上海銀行於額度內撥付履約保證金予被告，為被告行使系爭契約第27條所約定「扣除」之方式。依被告96年6 月21日營授南字第0963383046號函說明以：「經核算德寶公司檢方建築工程未領工程款尚有2129萬3372元整，扣除結算金額2%計442 萬7783元及逾期違約金計2133萬8230元，尚不足447 萬2641元。」，說明以「因德寶公司未領工程款尚不足扣抵逾期罰款，經核算檢方建築工程不足部分計447 萬2641元，請貴行儘速將連帶保證該公司尚未解除之50% 履約保證金內撥付，以利結案。」（本院卷㈡第76-77 頁）；96年5 月23日營授南字第0963382603號函說明以：「經核算德寶公司院方建築工程未領工程款尚有4496萬1393元整，扣除結算金額2%計902 萬4775元及逾期違約金計4219萬6017元，尚不足625 萬9399元。」，說明以「因德寶公司未領工程尚不足扣抵逾期罰款，經核算院方建築工程不足部分合計625 萬9399元，請貴行儘速將連帶保證該公司尚未解除之50% 履約保證金內撥付，以利結案。」（同卷第78-79 頁）等內容觀之，被告通知上海銀行撥付前述數額之履約保證金，係自履約保證金額度內扣除原告應付之逾期違約金，已為抵銷之意思表示；而被告同時以副本通知原告，自原告之未領工程款4219萬6017元（院方建築工程）、2133萬8230元（檢方建築工程），及履約保證金625 萬9399元（院方建築工程）、447 萬2641元（檢方建築工程）扣除原告應付之逾期違約金之旨，亦為抵銷之意思表示，惟原告對被告就與被告行使抵銷權數額同額部分之工程款債權是否消滅，仍應視被告是否合法行使抵銷權為斷。按被告於重整程序終結前，得隨時為抵銷之意思表示，固已詳述於前，惟此項抵銷權之行使應向重整人為之，始為合法。依被告上開二函文副本均記載「德寶營造股份有限公司（23141 台北縣新店市○○路108 之1 號8 樓）」（即原告營業處所）之情，足認被告上開抵銷之意思表示係向原告公司為之，並未向原告重整人為抵銷，則被告既未合法行使抵銷權，不生抵銷之效力，被告對原告之系爭工程款及系爭履約保證金債務，並未消滅，原告對被告之系爭工程款及返還系爭履約保證金債權，仍然存在。
⑷承前⑵所述，被告於原告重整程序終結前，得不依重整程序，
隨時為抵銷，且不以申報重整債權為必要，故其於訴訟中以其對原告之系爭逾期違約金債權對代表原告起訴之重整人為抵銷，自屬合法。經被告以其對原告之系爭違約金債權5028萬7398元，對原告之系爭工程款債權4295萬3124元、履約保證金債權1073萬2040元依序抵銷後，系爭工程款債權全部消滅（50,287,398－42,953,124＝7,874,274 ），履約保證金債權則餘285萬7766元（10,732,040－7,874,274 ＝2,857,766 ）。
㈣原告能否請求返還上開285萬7766元履約保證金？
原告以上海銀行出具之履約保證金連帶保證書，作為繳納履約保證金之方式，即原告於交付上開保證書予被告時，即已依約完成繳納履約保證金之義務，被告自斯時起即已本於系爭契約之約定受領履約保證金，故上海銀行接獲被告通知後，撥付系爭履約保證金予被告之舉，乃基於其連帶保證責任，將系爭履約保證金現實交付被告，被告現實受領系爭履約保證金則係本於連帶保證關係，非無法律上原因，縱使被告就系爭履約保證金中之285 萬7766元無扣除之權，亦僅原告得對被告主張，上海銀行對被告無不當得利返還請求權存在，原告自亦無從受讓，故原告依不當得利之法則請求被告返還系爭履約保證金為無理由。惟系爭契約第22條履約保證金㈢約定：「工程累積計價進度達百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方（即被告）正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任。」，是被告於工程驗收合格且無待解決事項後，即應返還履約保證金。院方建築工程於96年3 月20日驗收合格，檢方建築工程於96年5 月4 日驗收合格，而被告對原告之逾期違約金債權經抵銷後，亦已獲得滿足，兩造間就院方建築工程及檢方建築工程既無其他待解決事項，被告即有返還抵銷所餘履約保證金之義務，從而，原告本於院方建築工程、檢方建築工程之契約關係請求被告返還285 萬7766元部分，即屬有據。
㈤被告得否以其因檢方建築工程遲延受有267 萬7324元損害為由
請求賠償？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，故除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。次按，解釋契約，須探求當事人之真意，不能拘泥於契約之文字。經查，系爭契約第27條第㈢項已約定原告逾期完工時，應依逾期日數，每日按工程總價1/1000計算，賠償被告之損失，已表明該條所「逾期罰款」之目的，係在賠償被告因原告逾期完工所受損失，自屬損害賠償總額之預定，不因當事人使用「罰款」而變更其性質，被告抗辯上開約定性質為懲罰性違約金云云，自無可取。從而，被告以檢方建築工程因原告逾期完工，受有水電及空調工程承商物價指數調整款、空調工程停工期間之管理費及損失補償金等合計267 萬7324元之損害，請求原告給付上開金額之損害賠償，自屬無據，不應准許。
㈥綜上，原告對被告之系爭工程款債權業經抵銷而消滅，不得再
為請求；對被告之系爭履約保證金債權經抵銷後餘285 萬7766元，是原告得請求被告返還之數額即為285 萬7766元。
綜上而論，原告本於系爭四項工程之契約關係，請求被告返還
系爭履約保證金285 萬7766元，及其中267萬7324 元（2,857,766-180,442 ＝2,677,324 ）部分自98年10月17日起，其餘18萬0442元部分自99年8 月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證
據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
民事第六庭 法 官 邱蓮華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 3 日
書記官 曾寶生