臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第84號原 告 德寶營造股份有限公司法定代理人即重整人 賴悅顏
杜秀良王元甫訴訟代理人 謝佶燁
林俊杰于茂勝被 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 侯雪芬律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國99年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁仟玖佰捌拾玖萬伍仟陸佰肆拾肆元及自民國九十八年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟叁佰貳拾玖萬捌仟伍佰肆拾捌元供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行實施前，以新台幣叁仟玖佰捌拾玖萬伍仟陸佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被告交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）法定代理人李泰明於本院審理期間變更為曾大仁，並經新法定代理人曾大仁聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，自應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）原告於民國91年11月5日與被告簽訂「中山高速公路員林至高雄段拓寬八掌溪改建工程(第532標)」（下稱系爭工程）工程契約，系爭工程於96年12月6日經被告正式驗收合格，約定保固期為1年，保固期業於97年12月5日期滿，並經被告檢驗合格，原告已完成系爭工程所有履約事項，惟被告迄今仍有新臺幣（下同）39,895,644元之工程款未給付。又被告雖以雙方間尚有「中山高速公路員林至高雄段拓寬員林大林段第511標工程（下稱第511標工程）」未完工及「中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第521標工程（下稱第521標工程）」、「中山高速公路員林至高雄拓寬大林新營段第531標工程（下稱第531標工程）」涉訟為由拒絕付款。惟查，第511標工程業經被告於98年4月8日驗收合格在案，第521、531標工程雖有涉訟，然被告主張業經本院97年建字第121號判決敗訴，其雖不服該判決而提起部份上訴，請求確認得扣減第521、531標工程合計為520,183,381元，其訴訟中所主張項目及金額，除有不合理之處外，亦不符合公司法所定重整章節相關規定而欠缺權利保護要件，依法不得請求，況且，被告就該2工程尚保留工程款、履約保證金等款項計達627,050,703元，遠遠超出被告於另案中所請求確認扣減之金額，是被告就本案訴訟標的以上揭事由拒絕給付，顯無理由。為此，爰依承攬之法律關係，請求被告給付上開未付款項計39,895,644元及自被告於原告98年5月8日請求後拒絕給付之遲延利息。
（二）按公司於法院尚未為重整准駁之裁定前，有先為各種保全處分之必要，且此一緊急處分之性質屬聲請公司重整程序定暫時狀態處分之特別程式，一經法院為緊急處分裁定並黏貼法院公告處，自公告之日起發生效力，對公司及其債權人、債務人等利害關係人均發生效力，並具執行力。查原告既經本院裁定緊急保全處分，則所有債權人對原告任何權利之行使均應受緊急保全處分裁定限制，被告如有所主張應分別依公司法及破產法相關規定辦理，非謂債權人可違反重整前緊急保全處分及重整裁定而擅自行使債權，且關於重整程序之規定，應認屬法律強制規定，如有違反則其法律行為依民法第71條規定應屬無效。又原告業經本院以95年度整字第2號民事裁定准予重整，並裁定申報債權期間為95年12月19日至96年1月12日，被告則於96年5月31日申報「中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第531標」債權516,684,470元、「中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第532標」逾期違約金債權89,631,084 元；同年8月14日申報第511標工程債權166,790,889元；同年8月30日申報第521標工程債權576,774,336元；同年9月11日則申報「中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第532標」債權81,095,980元，案經本院於97年2月15日以「重整債權已逾期申報」及「除斥債權不得行使權利」兩大理由裁定駁回其重整債權之申報，而被告於收受上開裁定後，除未於法定期間內提起抗告外，亦未依公司法第299條規定於裁定後20日之不變期間內提起確認之訴，按公司法第299條第4項之規定，雙方當事人間重整債權與除斥債權之法律關係，視為確定，在兩造間有與確定判決同一之效力，被告已不得復以再為爭執，否則應有一事不再理原則之適用。被告雖以上開本院97年2月15日95年度整字第2號裁定之當事人為被告所屬之「交通○○○區○○○路局拓建工程處」（下稱拓建工程處），而並非被告，該工程處本對原告無任何債權債務關係，是該裁定認定結果對被告並無任何拘束力等語置辯，惟拓建工程處本為被告下轄機關，並經被告指派為系爭工程之工程司，按系爭合約一般條款「A定義及解釋」「A.1定義」中（5）工程司（Emginee r）為主辦機關（即被告）書面指派負責契約履行與督導工程施工之單位（即拓建工程處），亦即拓建工程處為被告之代理人，是代理人行為之效力本應及於本人。再者，假設誠如被告所辯稱，上開裁定之效力不及於被告，被告則為自始未申報債權，依公司法第297條第1項後段規定，其法律效果與逾期申報經法院裁定駁回時無異，即無論為逾期申報債權或未申報債權，關係人依法均不得依重整程序受清償，是被告答辯顯無理由。
（三）復按重整債權人如欲行使抵銷權，其行使期限應於法院裁定准予重整時向重整人為之，至遲則應於法院裁定申報債權期日屆滿前向重整人為之，始為合法。基此，無論被告係逾期申報債權或自始未申報債權，就其所主張之損害賠償債權屬欠缺權利保護要件，依法均已不得行使扣減或抵銷權。退步言，依破產法第114條第1項第1款規定，破產債權人在破產宣告後對於破產財團負債務者，不得以其對破產財團之債務與其債權抵銷，此規定經由公司法第296條第2項於公司重整程序中準用之。易言之，重整債權人在重整裁定後對於重整公司負債務者，不得以其對重整公司之債務與其債權抵銷。經查，系爭工程於96年12月6日驗收合格後，被告始負有給付是項債權之義務，依據破產法第114條第1項第1款規定，因是項款項係被告在重整裁定後對原告所負之債務，是被告就其主張之損害賠償重整債權並不得為抵銷，此為重整債權抵銷之限制，資以保障所有重整債權人之權益。
（四）又被告認定原告選擇性將完成比例較高之第511標及系爭工程履行完畢，但就完成比例較低之第521及531標工程明顯怠於履約，企圖經重整制度漏洞而享有不正利益，應視為違反誠信原則云云，亦非真實。查原告承攬被告計有第511標、第521標、第531標及系爭工程4項工程，原告雖於95年12月19日經本院裁定准予重整，但本於公共工程具有公益目的，在資金拮倨情況下，仍透過監督付款及專款專用方式，完成第511標及系爭工程，並無選擇性問題，如原告真有選擇性，在第511標虧損137,785,902元、系爭工程虧損266,430,556元之情形下，原告應選擇不施作此2工程，而就有盈餘之第521標及第531標繼續履約，惟事實並非如此，足見原告履約及維護公共利益之誠意。至於被告抗辯因原告之行為致其錯失債權申報期間云云，亦有違誤，原告雖於另案工程履約過程中曾表明施作之意願，但並無礙於被告向重整監督人申報重整債權，其仍應依法行使權利，而被告怠於行使權利，逾期申報重整債權，並經本院裁定駁回確定在案，被告既不依法行使權利，法律當然無保護其權利之必要，被告此等答辯顯係為規避其逾期申報債權而失權之問題，顯無理由。
（五）再者，系爭工程於96年12月6日經被告驗收合格並進行結算後，被告尚有39,895,644元未給付原告，該款項，應自驗收合格日即96年12月6日起算消滅時效，是原告於98年10月29日提起本件訴訟請求工程款並未罹於時效。且被告於97年6月26日拓中字第0976002714號函中亦承認系爭工程款中4,246,195元之債權，其承認應可認為係拋棄時效利益之默示意思表示，是系爭工程款縱有罹於時效情事，一經被告默示拋棄時效利益，即回復時效完成前之狀態，被告自不得再以時效業經完成為由拒絕給付。
（六）此外，於工程實務上，業主為了確保工程能夠順利施作，通常會要求承攬人提供保證金作為履約之擔保，尤其在公共工程之中，依據政府採購法第30條規定，除少數例外情形外，承攬人皆有提供保證金作為契約履行擔保之義務，是履約保證金之目的在於擔保業主基於工程契約而生之金錢債權即損害賠償及瑕疵擔保請求權，因此業主沒收履約保證金係為其擔保權利之行使。另履約保證金原則上不具有違約金之性質，惟若規定承攬人有特定違約行為時，業主沒收全部或一定比例之履約保證金者，則系爭條款亦具有違約金之性質，此時，違約金係承攬人履行之替代，應屬於民法第250條第2項前段損害賠償總額預定違約金之型態，業主得以違約金填補其因契約終止而生之不履行損害。而原告就第521標及第531標依約分別繳納現金148,413,454元、116,400,000元，合計為264,813,454元之履約保證金現金，用以擔保第521、531標契約之履行，故上開履約保證現金自得列為原告之權益，應無疑義。
（七）聲明：（1）被告應給付原告39,895,644元及自98年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：
（一）原告乃系爭工程之承包商，雙方並於91年11月5日簽訂工程契約，原告應於規定開工日期即91年11月28日起算1200日曆天完工，期間因故展延工期321天，展延後預定竣工日期為96年1月26日，而原告實際於96年4月7日申報竣工，逾期天數為71天，上開工程並於96年12月6日經被告驗收合格，約定保固期為1年，保固期間亦於97年12月5日期滿，且經被告派員檢驗合格無誤。而有關系爭工程尚保留之工程款為39,895,644元，其中第43期至57期估驗款合計為7,657,260元，扣減空氣污染防制費303,164元及逾期罰款金額3,107,901元後之估驗款為4,246,195元，另35,649,449元則為保留款。然尚有監督付款啟動後代位處理668,730元，被告特此聲明優先抵銷第57期及第54期估驗款，抵銷後該兩期估驗款即歸0元（-431,987元＝3,614,720元【第57期估驗款】＋33,088元【第54期估驗款】－303,164元【空氣污染防制費】－3,107,901元【逾期罰款金額】－668,730元【監督付款啟動後代位處理】，僅抵銷至0元），合先敘明。
（二）又依公司法第296條、破產法第113條第1項規定，足見重整債權係以在重整裁定前成立者為限，且抵銷權之行使，應無庸經重整程序。查原告同為被告所發包之第521標、第531標工程之承包商，惟原告公司於95年12月19日經本院裁定重整，為確保其重整成功，於該裁定審理期間表示願續行施作前開工程，並於被告所屬拓建工程處召開數次會議多次表達上情，實際上並由下包廠商進場施作，惟原告仍因財務問題，無法依約施作，工程進度嚴重落後，終經被告分別於96年5月9日、96年5月18日就第521標及第531標工程終止合約，而經清算結果該2項工程造成原告損失高達1,592,531,910元，並經被告向本院訴請將該等債務認定為重整債務，可優先受償，惟遭本院認定並非重整債務而駁回，被告就其中部分上訴至高等法院，刻在該院審理中，為兩造所不爭。然被告所主張抵銷之該等債權，多係在重整裁定後始發生，本不需經重整程序始能行使，被告抵銷行為依法亦不需經重整程序確認其效力，是被告本得逕行主張抵銷之。且由上開過程可知，於重整裁定申報債權期間，原告不斷表達有意施作之決心，且有下包商進場施作，致被告誤認原告確實有施作能力，錯失相關申報債權期限，但被告對其施作成果卻因此可向原告請求給付，其行使權利行為顯係以損害原告權利為主要目的，並未依誠實及信用方法，是爰依按民法第148條規定拒絕給付。
（三）原告雖主張被告要求抵銷之債權因逾期申報等因素，業經本院民事庭駁回，依公司法第299條第4項規定已不得再行爭執等語。惟在重整程序中，有關法院對於是否屬重整債權所為之裁定，並無實體上之確定力，有關該等債權是否確屬重整債權，原本由法院另行認定。且本院97年2月15日95年度整字第2號裁定之當事人為被告所屬之拓建工程處，而非被告，該工程處本對原告無任何債權債務關係，是該裁定認定結果對被告並無任何拘束力至明。
（四）且原告所承攬被告發包之工程，在95年12月19日重整裁定時尚在履行中者，有第511標、第521標、第531標及系爭工程等4標工程，原告於當時多次、積極表達繼續施作之意願，並在下包商協助下進場施作，惟其中僅第511標及系爭工程履行完畢，剩餘第521標及第531標工程則因履約進度落後，經被告限期催告改善未於期限內改善完成，而遭被告於96年5月9日及同月18日分別終止合約並接管工地，然有關原告之重整裁定時間係在95年12月19日，申報債權時間係在96年元月底截止，而原告當時強烈表達要續行施作之意願，可見被告顯不可能在96年元月底之申報債權時間內即依重整程序申報債權，且實際上亦無法申報，因當時並無違約之事實，被告去申報也會被駁回，故被告主張因此等程序及法律上缺陷，使原告可對被告行使權利，應屬違反誠信原則，自屬有據。又原告選擇性地將完成比例較高之第511標及系爭工程履行完畢，惟就完成比例較低的第521標及第531標工程則長達半年以上進度不到1%，明顯怠於履約，而圖經由重整制度漏洞而享有不正利益，原告之重整人既選擇全然承受此4標工程契約在案，竟選擇性履約，若認被告因終止契約所生之損害均屬除斥債權而不得主張，實屬不公至明，亦即原告之重整人既已選擇承受此4標工程契約，即不得再主張被告因終止契約所生之損害均屬除斥債權，而應為全額賠償，否則即屬違背誠信之舉。
（五）復依民法第128條、雙方契約文件一般條款第P.6條第1項，可見如契約已規定分期支付報酬時，即自各期估驗時起算時效。查原告主張曾於98年5月8日向被告催告，據此計算則估驗時間在96年5月8日以前各期，即已時效完成，而估驗時間在96年5月8日者僅有第54期及第57期，而該2期估驗款復經被告抵銷後歸零，可見本項估驗款部分，經被告為時效及抵銷抗辯後，被告即無給付義務。且被告所屬工程處97年6月26日函文說明三亦已見被告所屬工程處之真意仍在否認本案債權之意思至明，原告摭拾片斷為其有利主張，自不足採。
（六）聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（1）兩造於91年11月5日簽訂系爭工程之工程契約，由原告向被告承攬系爭工程，工程總價為886,680,000元，工程已於96年4月7日竣工，於96年12月6日驗收合格，保固期至97年12月5日期滿，被告尚有工程款為39,895,644元未給付。
（2）原告於95年12月19日經本院以95年度整字第2號民事裁定准予重整，申報債權期間自95年12月19日起至96年1月12日止。
（3）被告所屬拓建工程處向原告之重整監督人申報重整債權，於97年2月15日經本院95年度整字第2號裁定駁回其申報債權之聲請確定，被告所屬拓建工程處並未依公司法第299條第3項規定提起確認之訴。
（4）被告前就終止第521標及第531標工程所受損失對原告提起損害賠償訴訟，經本院以97年度建字第121號民事判決被告敗訴，被告提起上訴，現由臺灣高等法院以98年度建上字第43號民事事件審理中。
（5）原告於98年5月8日以98-2J0000-000號函催告被告，被告於同日收受函文，嗣被告於97年6月26日以拓中字第0976002714號函覆原告，保留4,246,195元暫不發還，被告再於98年2月19日以0000000000號函覆原告35,649,449元暫不發還。
五、得心證之理由：
（一）上述不爭執事實，有中山高速公路員林至高雄段拓寬八掌溪橋改建工程契約、工程結算驗收證明書、交通○○○區○道高速公路局拓建工程處97年12月23日拓技字第0976005192號函、交通○○○區○道○○○路局保固期滿檢驗紀錄、原告98年5月8日98-2J0000-000號函、交通○○○區○道高速公路局拓建工程處97年6月26日拓中字第0976002714號函、98年2月19日0000000000號函、本院95年度整字第2號民事裁定、本院97年度建字第121號民事判決在卷為證，自可信為真實。
（二）被告雖抗辯系爭工程款中424萬6,195元部份已罹於消滅時效云云，為原告所否認，原告並主張上述工程款時效應自系爭工程驗收合格日即96年12月6日起算，而原告係於98年10月29日提起本件訴訟，並未罹於時效等語。按民法第505條第1項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，可知承攬報酬本係以後付為原則；現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已；所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款；究其目的，無非係對於承包商財務上之融資；蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計；估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算；定作人對系爭工程估驗款之付款不應視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減，則承攬人於各期所領估驗款，著重在對已完成工程數量確認與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，而仍應以工程經最後驗收時起算消滅時效。查系爭工程雖有約定分期估驗，按已完成各期工程項目而給付各期估驗款，但依據上開論述，除工程確有按各期完成工程項目驗收並給付各期工程款之事實，否則，兩造就系爭工程各期估驗款之給付與受領，僅在對已完成工程數量確認與受領工程部分之價值，非得謂系爭工程之工程款已分為各期給付，而各期工程款之請求權係個別於各期估驗完成時發生，而依據卷附系爭工程之工程結算驗收證明書所載，系爭工程係全數完工後一次驗收結算，而非有各期工程分別驗收結算之事實，故系爭工程之工程款，其請求權應係在驗收完成後發生，則請求權消滅時效起算之時點，亦應係在驗收完成後開始計算。系爭工程係在96年12月6日經被告驗收合格並進行結算，為被告所不否認，則上述工程款應自96年12月6日起算消滅時效，而原告係在98年10月29日提起本件訴訟，並未逾2年之時效期間，是被告抗辯系爭工程之部分工程款已經罹於時效，尚未可採。
（三）被告又抗辯原告所請求之系爭工程款，已經被告以原告所承作第521標及第531標工程所造成原告損失1,592,531,910元為抵銷云云，則為原告所否認，原告並主張被告所抗辯抵銷之債權均為重整債權，非依重整程序不得行使權利，被告未經重整程序申報債權，不得於本件訴訟再為主張抵銷等語。按對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權，其依法享有優先受償權者，為優先重整債權，其有抵押權、質權或留置權為擔保者，為有擔保重整債權，無此項擔保者，為無擔保重整債權，各該債權，非依重整程序，均不得行使權利。破產法破產債權節之規定，於前項債權準用之，但其中有關別除權及優先權之規定，不在此限。公司法第296條第1項、第2項有所明文。又重整債權人，應提出足資證明其權利存在之文件，向重整監督人申報，經申報者，其時效中斷；未經申報者，不得依重整程序受清償。應為申報之人，因不可歸責於自己之事由，致未依限申報者，得於事由終止後15日內補報之。公司法第297條第1項、第3項亦有規定。另附期限之破產債權未到期者，於破產宣告時，視為已到期。附條件之債權，得以其全額為破產債權。因破產宣告後之不履行所生損害賠償及違約金，不得為破產債權（除斥債權）。破產法第100條、破產法第102條、第103條第3款復有明文。上述破產法之規定，並為公司法所規定重整程序有關重整債權準用之。而查，被告所抗辯以原告所承作第521標及第531標工程所造成原告損失1,592,531,910元為抵銷，依據被告於本院97年度建字第121號損害賠償事件之主張，有關評值缺失改善金額58,125,000元（521標）、47,254,290元（
531 標），乃係原告施作521標、531標之工程缺失部分應支付之修補費用，經被告於96年5月9日、96年5月18日終止契約後所預估等語。被告所主張此部分之債權，係原告裁定重整前後因施作521標、531標工程缺失應支付之修補費用，核其性質，部分屬附條件之債權（重整裁定前發生之修補費用），部分屬重整裁定後不履行所生之損害賠償之除斥債權（重整裁定後發生之修補費用），依據上述規定，就附條件債權部分，應依限申報，未申報者，不得於重整程序行使權利，就除斥債權部分，則不得於重整程序行使權利。而被告就上述附條件債權部分，迄今仍未申報重整債權之事實，為被告所不否認，因此，被告自不得就此部分再於本件訴訟主張權利。
（四）就被告所抗辯主張抵銷之緊急工程價差262,627,768元（521標）、116,426,715元（531標）及緊急工程缺失改善費用11,944,412元（521標）、23,805,196元（531標）之部分，依據被告於本院97年度建字第121號損害賠償事件之事實主張，係兩造於95年11、12月間，就被告不及施作部分，合意由被告自行發包，被告自行發包之價差原告同意扣抵521標、531標之工程款等語。查依據被告之上述主張，兩造合意價差扣減工程款之時間既在原告重整裁定前，雖確定價差金額在後，然核其債權性質，乃屬重整裁定前發生之附條件債權，依據上述規定，亦應依限申報，未申報者，不得於重整程序行使權利。而被告就上述附條件債權部分，迄今仍未申報重整債權，因此，被告自亦不得就此部分再於本件訴訟主張權利。
（五）至於被告另抗辯就上述評值缺失改善金額、緊急工程價差、緊急工程缺失改善費用之債權為抵銷云云，亦為原告所否認，原告主張被告既未依重整程序主張權利，自亦不得主張抵銷等語。按破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依破產程序而為抵銷。破產債權人之債權為附期限或附解除條件者，均得為抵銷。破產法第113條固有所明文。又上述破產法規定，並為公司法所規定重整程序有關重整債權準用之。然重整債權人於「重整裁定時」對重整公司負有債務者，在符合民法抵銷要件時，賦予重整債權人得以屬重整公司之特定債權，供自已債權之清償而滿足，不必參與重整程序而受損失之分配，惟若重整債權人不依民法而為抵銷者，因重整計劃具強制和解效力，重整債權人既選擇依重整程序申報債權，即應受法院認可重整計劃之償債方法所拘束，重整債權人如未申報債權而於重整完成後，依公司法第311條第1項第1款之規定，其重整債權之請求權即消滅，準此，重整債權人於重整裁定時，究依民法或依重整程序行使權利，自須從速決定，若任令重整債權人於重整程序中之任何時點隨時主張抵銷者，重整財團之範圍隨時處於不確定狀態，對於後續重整計劃之執行勢必有重大影響，故公司法第296條第2項準用破產法第113條第1項，即有限制重整債權人行使抵銷之時點須以「重整裁定時」之必要性，如重整債權人不為抵銷時，重整公司所有此項債權，為屬於重整財團之財產，而重整財團之債權債務復有早日確定之必要，故在重整程序中，重整債權人抵銷權之行使亦應僅限於「重整裁定時」始得為之，逾期重整債權人自不應准其恣意行使抵銷權，以利重整財團之早日確定及後續重整計劃之順利執行；是重整債權人如欲行使抵銷權，其行使期限應於法院裁定准予重整時向重整人為之，至遲則應於法院裁定申報債權期日屆滿前向重整人為之，始為合法。查被告所主張之評值缺失改善金額、緊急工程價差、緊急工程缺失改善費用之債權，既未申報為重整債權，已如前述，被告亦未說明，其就上述債權，有何因不可歸責於自己之事由，致未依限申報者，並已於事由終止後15日內補報並為抵銷之主張，因此，被告於本件訴訟就上述債權為抵銷之抗辯，即亦不可採。
（六）另外，就被告所主張因歸屬原告公司施工造成人民陳情案件而辦理改善增加之費用26,696,627元（521標）、8,243,049元（531標），後續發包工程歸屬原告公司原因造成額外增加及契約變更費用之後續工程價差594,200,903元（521標）、340,824,914元（531標）及後續工程缺失改善費用102,379,236元（521標）、130,875,420元（531標）及改善工程安衛、環保及品管費用2,731,484元（531標），逾期罰款主線逾期73,613,073元（521標）、93,120,000元（531標）及竣工逾期5,342,884元（521標），代位處理金額1,583,785元（521標）、197,990元（531標），預付款未還金額112,893,167元（521標），監造服務費用93,467,496元（521標）、5,685,000元（531標）、52,410,283元（531標），此部份之金額前經被告於本院97年度建字第121號損害賠償事件請求原告給付，但經本院判決駁回後，被告就此部分之請求並未上訴，則被告此部分之請求已經判決敗訴確定，被告自不得再於本件訴訟另主張此部分債權之抵銷，因此，被告此部份之抗辯，本院即毋庸於本件訴訟再為審酌。
（七）而如上所述，就上述被告應申報重整債權而未申報部分及應屬除斥債權部分，此部分既法有明文主張權利程序及應屬不得主張之債權性質，即無是否有違誠信原則之探討必要。至於其餘被告所主張之抵銷債權，既屬已判決確定，則該部分亦毋庸論述是否有違誠信原則，在此敘明。
（八）故綜上所述，原告所主張之系爭工程款債權既屬確實存在，且被告之抵銷抗辯並未可採，則原告請求被告應給付原告系爭工程款39,895,644元及自98年5月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，依法有據，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；本院並准依被告之聲請，宣告被告得預供擔保，免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 王怡屏