臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第87號原 告 徐佩華即反訴被告訴訟代理人 吳姿璉律師被 告 葉禮銘訴訟代理人 鄭昱廷律師上列當事人間損害賠償事件，本院於一百零一年九月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳萬壹仟肆佰柒拾元，及自民國九十八年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新台幣貳萬壹仟肆佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠其於民國97年4月27日與被告簽訂室內設計工程承攬合約書
，約定由被告承攬施作台北市○○區○○街○○○巷○○弄○號住宅設計、裝潢工程，並約定於97年5月1日開工、工期為153日曆天即於97年9月30日完工，總價為新台幣（下同）360萬元；若欲設計變更或追加變更時，經兩造同意後進行工程款之加減。詎系爭工程開工後，施作品質不佳，且進度嚴重遲延，經原告多次催告被告修補、改善，被告均置之不理。被告施作系爭工程嚴重遲延，迄今未依約完工，原告遂依民法第495條、第502條、第503條規定，於98年6月1日發函通知被告解除契約，被告已於同日收受，兩造間承攬合約已於98年6月1日終止。
㈡依兩造間承攬合約之約定，被告應於97年9月30日完工，計
算至兩造合約終止之日，共已遲延246日，依該合約第3條、第10條之約定，被告應按遲延日數，每日依工程總價千分之一計算違約金賠償原告885,600元。
㈢又原告已依約給付被告工程款324萬元，惟於本件契約終止
後，原告委託台灣省土木技師公會就系爭工程進行鑑定系爭工程，被告未施作或未依合約施作者有57項，施作數量短少或有瑕疵者達16項，應減少價金計為381,470元，原告溢付工程款21,470元，依民法第494條、第179條之規定，被告應將該溢付工程款返還原告。
㈣再者，原告於系爭承攬合約終止後自行修補本件工程瑕疵，
支出施作暨修繕費用569,438元；且因被告嚴重遲延工期，致原告不得不另行賃屋居住，而支出自97年11月1日起至98年5月31日止之租金費用105,000元。依民法第495條第1項規定，被告應賠償原告損害共計674,438元。
㈤爰提起本件訴訟，請求被告給付原告溢付工程款21,470元、
遲延損害即修繕費與租金支出共計674,438元，及違約金885,600元，共計為1,581,508元。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
①原告曾多次催告被告履約並修補系爭工程之瑕疵，被告於98
年5月間始以電子郵件通知原告該部分為追加項目，要求原告另行給付46萬元始願意修繕施工，然被告所謂追加項目，本為系爭承攬合約所約定之應施作項目，設計及施工備忘錄均為承攬合約之一部，並無兩造間承攬合約第7條所定工程變更情事，被告亦未依該條約定流程進行工程追加。停車場坡度太陡係因被告灌漿過厚所致，可能損害車輛或危害停車者之安全，故原告要求被告修補該瑕疵，被告雖以電子郵件告知會造成費用增加，惟此屬被告施工瑕疵，原告並未同意增加費用。
②本件工程未如期完工顯可歸責於被告：系爭承攬合約之工期
係以日曆天計算而非工作天，原告未曾同意被告延展工期，且被告提出之雨量資料，有多日未達大雨之50毫米標準，被告應舉證證明施工現場確因下雨致不能施作。其次，原告於系爭工程施作前，已向被告表明取得鄰地地主同意借用其土地停車或放置物品，但不得有破壞土地之行為，否則地主將停止借用，詎被告擅自在鄰地插放鋼管，致鄰地地主拒絕出借土地，原告隨即再與鄰地地主協議，並轉知被告拔除鋼條，被告拖延逾1月始為除去，此部分遲延乃可歸責於被告。另依被告97年11月25日之設計圖，遮雨棚支架係設置在原有圍牆上，而非車庫地面，原告並未要求被告更改遮雨棚圖樣，且兩造承攬合約原即約定車庫鐵捲門尺寸應大於現有車庫門，被告之設計違反該約定，原告係要求被告依約設計施作。
③被告為專業設計師，工程經驗較原告豐富，本件違約金之約
定係被告本於自由意思及平等地位決定，應受其拘束，且原告受有如何之損害，僅酌定違約金之要素之一。原告於本件工程遲延期間已懷孕，尚須另行賃屋居住，忍受種種不便，被告遲延逾8個月仍未完工，遲延損害實屬重大。且本件承攬合約所約定之工期為153個日曆天，每日施工比例為總工程千分之六點五，違約金僅約定為每逾期1日依工程總價千分之一計算，並未過高，亦無酌減必要。
㈥並聲明：①被告應給付原告1,581,508元，及自起訴狀繕本
送達翌日即98年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠本件工程經被告結算後，曾以電子郵件通知原告尚未施作之
項目，未施作項目表除部分係已約定於預算書中之原有項目，僅數量增加或因合約終止全未施作外，其餘均係原告追加預算書所無之新項目。系爭承攬合約之工作範圍應以預算書及設計圖為限，至於「設計及施工備忘錄」係因原告於簽約時仍在修改設計及施工內容，並催促被告開工，故訂約時雙方約定先以備忘錄方式記載原告需求，日後確定規格數量後再行施工，並將內容併入加減，實際工作內容仍依系爭合約第2條第4項之約定。故設計及施工備忘錄有記載但預算書未提及者，非屬系爭承攬合約之工作範圍，被告無施作義務。㈡被告於97年6月10日起至同年12月31日止，進行3樓鐵屋頂變
更升高50公分、原骨架拆除、室內外磚牆隔間工程、外牆貼瓷磚工程等室外工作，且施工有一定順序，受下雨影響較為嚴重，上開工作期間遇雨即須停工，另部分因有颱風預報，如進場施作可能會遭颱風影響施作之結果，此等天候因素亦應延展工期。又原告於簽約前告知被告已取得鄰地地主之同意使用，但工程進行中卻遭鄰地地主抗議而停工遲延12日，原告未盡協力義務取得鄰地使用權，使被告於施工時與鄰地地主發生糾紛；縱原告已取得地主同意，但亦未於簽約時或被告於97年11月25日提出第一次圖說時告知使用方式，且因原告過失指示致被告變更大門及圍牆設計，修改期間為25日，此屬可歸責原告之事由所致遲延。另於工程期間原告頻頻變更設計，工作範圍亦隨之變更，被告已施作項目與原預算書及設計圖不符部分，均係受原告指示所為，原告在此之前亦未曾催告被告遲延事宜，原告已同意展延工期，無由主張遲延責任。本件工程因天候因素無法施作，暨因原告追加工程、變更設計所致者，應依系爭承攬合約第3條之約定延長工期230天，被告僅遲延16日。
㈢原告於98年4月14日通知被告系爭工程有瑕疵，被告已就非
瑕疵部分加以說明，並就瑕疵部分予以修補完成，原告於98年6月1日所為之解約意思表示不符合民法第494條所定要件，被告已無施作義務。原告縱另行雇工施作，亦非屬瑕疵修補，與被告無關。被告於原告給付尾款及追加工程款之同時，始有應繼續施作未施作工項之義務，並主張同時履行抗辯權。
㈣縱原告得依系爭合約第10條約定，請求被告給付每日依工程
總價千分之一計算之違約金，惟該違約金約定之性質應為損害賠償總額之預定，原告雖主張被告應賠償885,600元，然原告已自承因遲延所受損害為暫時在外租屋之租賃費用105,000元，並未主張受有其他損害，亦未主張系爭工程若未遲延，原告得享有何利益及其具體數額，爰依民法第252條之規定，請求酌減違約金為原告實際受損害之數額105,000元。
㈤並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠系爭承攬合約第2條第4項、第4條約定，本件工程款係按工
程預算書之項目及價格計算，且工程預算書對於項目單價及數量均清楚記載，亦無「統包」之文字，應為單價契約。而預算書是以數量乘以系爭合約項目單價再加總，計算總價為3,621,980元，僅係讓雙方得以預估工程款數額，便利編列預算或執行之用，並非約定工程款上限。
㈡反訴原告雖在反訴被告未依系爭合約第7條簽認估價單前即
施作變更及追加工程，然此係因反訴被告一再表示以滿足其需求為主，又不斷以電話口頭要求變更工程及設計內容，並稱將於確定後一次簽妥，遲不簽認任何文件。況反訴被告有在現場監工，工程各階段告一段落亦會至現場確認，對追加工程及變更設計均知之甚詳，反訴原告已依反訴被告指示完成工作，反訴被告卻未依約辦理追加減，係以不正當行為阻止條件之成就，依民法第101條之規定應視為反訴被告已辦理追加減，反訴原告得依系爭合約第7條及「至98年6月1日完工部分金額明細」所載工程結算書請求反訴被告給付報酬。若兩造就追加減部分之契約不成立，反訴被告所受領非屬預算書範圍內之項目，反訴原告亦得依民法第179條、第181條規定請求反訴被告返還該部分工項之不當得利。
㈢反訴原告於98年6月1日結算已施工完成項目之總工程款金額
為4,161,989元【計算式（含稅）：3,963,799×（1＋5％）＝4,161,989】，扣除反訴被告已給付之324萬元，反訴被告尚應給付反訴原告921,989元。縱認反訴原告所結算之明細並非價目表，依民法第491條規定，反訴被告亦應按習慣給付反訴原告承攬報酬。
㈣並聲明：①反訴被告應給付反訴原告921,989元，及自反訴
起訴狀繕本送達日即99年6月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯：㈠總價合約提出預算書或列出細目及單價，係為供日後如有追
加減時，得有計費之標準，本為工程常態，反訴原告不得以項目有列出單價即稱系爭合約為單價合約。
㈡依系爭合約第2條反面解釋，除非反訴原告可證明須經開挖
或敲除始能調查之部分，否則均應納入系爭工程之規劃範圍，且除非反訴原告可證明設計及施工變更係因上開無法調查部分所致，否則反訴原告仍應依約完工，不得主張屬工程之變更及增減，亦不得請求追加工程款。
㈢依技師公會鑑定結果，反訴原告未施作或未依系爭合約施作
項目高達57項，施作數量短少或有瑕疵者亦達16項，僅就系爭合約項目有報價項目者，即應減少價金共381,470元，則系爭工程之工程費至多為3,218,530元。反訴原告亦未曾依系爭合約第7條提出任何追加估算單經反訴被告同意並簽認，且其所提「至98年6月1日完工部分金額明細」僅記載大項金額，未列出各項明細，無從得知該結算金額如何得出，而該結算書記載折扣後金額為3,615,931元，惟反訴原告又主張結算工程款為3,963,799元，顯不相符。另反訴原告係以個人名義與反訴被告簽約，並未繳納營業稅，亦未開立發票予反訴被告，不得加計營業稅。
㈣並聲明：①反訴原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年4月27日簽訂室內設計工程承攬合約書（審建卷
第7頁以下），約定由被告承攬施作台北市○○區○○街○○○巷○○弄○號住宅設計裝潢工程，約定於97年5月1日開工，工期為153個日曆天，完工日期載為97年9月30日。
㈡原告因定作系爭工程，已給付被告三期工程款共計324萬元。
㈢原告於98年6月1日發存證信函通知被告，「本人依雙方簽訂
室內設計工程承攬合約書第十款第一條逾期罰款：如工程未如期完工，乙方（即被告）應按日以工程總價千分之一償還甲方（即原告）並依法規定解除契約，並依契約內容請求違約金之損害賠償（違約金計至發函日止共計八十七萬四千八百元整），及退還支付之工程款項」、「為確保本人（即原告）之權益，限台端於七日內出面解決說明，若為出面協調或無共識，及依法追究刑事及民事責任」等語，該存證信函於98年6月1日到達被告（審建卷第31至33頁）。嗣於98 年7月7日原告再發存證信函通知被告：「本人業於98年6 月1日以台北安和郵局第1138號存證信函催告葉先生（即被告）解除契約，依合約書第10條約定，每逾期1日本人得請求工程總價千分之一罰款，故本人得請求葉先生給付違約罰款885,600元」、「請於文到後5日內賠償本人共1,610,61 0元，及交付本工程相關設備及配件如遙控器、保證書等」等語，該存證信函於98年7月8日到達被告（審建卷第36至38頁）。
㈣原告曾於98年4月14日以電子郵件「廚具的缺失改善清單」
通知被告，包括：①silicon沒打好、②矮櫃門片沒對齊、③林內玻璃爐台橡膠壓條有縫隙、④水槽下方門片關閉時有金屬碰撞聲等語；被告則於98年4月29日以電子郵件逐項回覆原告：①收尾時改善、②非工程缺失（沒關緊）、③已解決、④非工程缺失（門內金屬刀架聲）等語（審建卷第113頁）。
肆、本件爭點在於：
甲、本訴部分㈠原告於98年6月1日以存證信函通知被告解除契約，是否合於
系爭工程合約第10條之約定要件？本件工程遲延是否因可歸責於被告之事由所致？原告得否請求被告給付按日以工程總價千分之一計算之違約金？該違約金之約定是否過高，應否酌減？又原告得否請求被告賠償其因被告遲延完工所支出之租金損害105,000元？㈡本件工程合約終止前，原告已給付工程款324萬元，有無溢
付？被告就其中已受領之工程款21,470元，是否屬無法律上原因受有利益？原告得否依民法第494條之規定主張減少該部分報酬，而請求被告返還該部分工程款？㈢原告另行發包完成系爭工程，得否依民法第495條第1項之規
定請求被告賠償該另行發包修繕之款項569,438元？
乙、反訴部分：㈠本件工程合約是否已約定總工程款？該約定性質是否為總價
合約？就反訴原告已施作完成之工項，兩造是否另有追加工程款之約定？反訴原告得否依系爭工程合約之約定請求反訴被告給付工程尾款含5％營業稅共計921,989元？㈡倘認系爭工程合約並無追加工程款之約定，則反訴被告受領
原約定以外之工程施作給付，是否屬無法律上原因受有利益？反訴原告得否依不當得利之法律關係請求反訴被告返還？
伍、就上開本訴之爭點，本院判斷如下：
一、有關原告於98年6月1日所為解除契約之意思表示是否合法？有無生解除之效力？㈠按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定
作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。最高法院已著有89年度台上字第2506號判決見解，可資參照。
㈡查兩造間承攬合約第10條「罰則」第1項、第3項約定，「
⑴逾期罰款：如工程未能如期完成，乙方應按日以工程總價
千分之一償還甲方。．．．⑶若因而解除契約，乙方已收入之價款，抵償所有已完工部份、設備或進場材料之價額尚有損害時，乙方得請求賠償」等語（審建卷第10頁），由上開約定內容，可見兩造僅就工程「未如期完成」時約定「因而解除契約」，並未約明依系爭承攬合約解除契約之要件，自應依民法承攬契約之相關規定予以補充。而定作人依民法第503條規定解除契約，以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其要件，始得援引民法第502條第2項之規定解除契約，亦即仍以特定期限完成作為契約之要素者為限。查兩造雖於系爭承攬合約第3條約定應於153個日曆天即97年9月30日完工（審建卷第8頁），然原告係於97年9月22日支付第二期工程款，至98年1月16日始給付第三期工程款，由上開付款時程，可見於被告履行承攬合約之過程中，原告顯已明知本件工程客觀上並無於97年9月30日前完工之可能。其次，系爭修繕工程中停車場遮雨棚設計，經原告於98年2月14日確認，嗣於同年月22日再告知被告取消原遮雨棚設計（本院卷㈡第298頁），此未據原告爭執。則兩造於原契約所定完工期限經過後，並未進一步約定應於何時完工，僅被告繼續施作請款，原告則依約付款，由兩造續為系爭承攬合約之履行舉措以觀，該工期顯非系爭承攬合約之要素甚明。況系爭承攬合約第3條第4款復約定，「因不可抗力之事故或其他非歸責乙方（即被告）事故導致工程變更及工程進度受影響時，乙方應告知甲方（即原告），並照不能工作之實際日數延長工作期限」等語，被告繼續施作系爭工程，陸續以電子郵件於98年4月15日回覆原告坡道修改之可能性建議、於98年4月29日寄送5月工程進度表及通知大門鋼構工程施作（本院卷㈠第415至416 頁、第438至440頁）等，實際上顯已延長其工作期限，而原告則續為系爭承攬合約之相關履約指示，客觀上足可認原告承諾被告延長工期續為施作，兩造實以默示意思表示合意變更原承攬合約所定153個日曆天之工期，而成為未定給付期限之約定甚明。由此以觀，原告不得逕依民法第503條、502條第2項之規定解除系爭承攬合約甚明。是原告於98年6月1日解除系爭承攬合約並非有據，尚不生解除契約之效力。
二、其次，原告得否依兩造間合約第10條第1項之約定請求被告給付違約金885,600元及依民法第495條第1項之規定請求被告賠償原告因遲延所生損害即另行發包之569,438元暨租金105,000元？㈠查兩造間承攬合約第10條第1項雖約定，「如工程未能如期
完成，乙方應按日以工程總價千分之一償還甲方」，然兩造於原約定之工期屆至後，業以默示意思表示合意變更該工期之約定，成為未定給付期限之約定，已認定如前述，則被告雖至本件承攬合約所定153個日曆天即97年9月30日仍未完工，然兩造於屆期後仍繼續該承攬契約之履行，原告復依約給付第二期、第三期工程款，足見兩造並未進一步約定完工日期。依民法第229條第2項前段所定「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」等語以觀，兩造於系爭承攬合約第10條所約定「未能如期完成」，當係指原告催告被告完工時，被告負遲延責任時起，即應依約給付按日以工程總價千分之一計算之違約金。然查，原告於98年6月1日存證信函固敘及「本人於這段期間曾多次主動與汝聯繫商榷工程之進行，豈料汝一拖再拖」等語（審建卷第31頁），然並未舉證證明其曾於98年6月1日前催告被告應於何時完工，反觀被告迄至98年5月21日尚以電子郵件與原告確認尚未施工之工項明細（本院卷㈠第608頁），益見原告並無何催告被告給付期限之意思表示，自不能以此即認被告於98年6月1日原告以存證信函催告前即應負「未如期完工」之違約金給付責任。原告請求被告給付自97年10月1日起至98年6月1日止按日計算之違約金，為無理由。
㈡至原告於98年6月1日催告被告履行之意思表示到達被告後，
被告應否負賠償責任部分，被告雖不否認其迄至98年6月1日仍未完成系爭工程，然辯稱其間乃因原告未盡協力義務致須變更遮雨棚及鐵捲門圍牆等設計暨雨天無法施工等不可歸責於被告事由所致遲延等語。經查：
①有關被告抗辯原告未協力取得鄰地地主同意，致被告變更遮雨棚及鐵捲門寬度設計部分：
⒈查被告固於97年11月25日、98年2月24日以電子郵件通知原
告變更後之遮雨棚及圍牆大門之設計圖（本院卷㈡第57至63頁），復於98年3月4日以電子郵件通知原告再變更之圍牆大門設計圖（本院卷㈡第64至70頁）。然證人即鄰地地主陳賢吉於本院具結證稱：「我是怕原告會有違章建築的問題，所以不給他們插鋼柱，我是經過那裡時，有告訴工人不可以將鋼柱插在我的土地上。我當時看到的時候，灌漿已經完成，我告訴工人垃圾都沒有清乾淨就灌漿，工人也沒有說什麼，．．．原告沒有帶裝潢公司的人找我協調，我只看過裝潢施工的人，沒有看過到底是何人承包，只有一次在路上遇到，那人自稱是做裝潢的人。我有建議過原告車庫的門，原來就已經拆拆好的寬度，就按照拆好的尺寸施作，不要再內縮，我是基於好意才建議，但原告要不要這麼做，我也沒有辦法強迫他，對我的土地也沒有影響。．．．我那塊土地很早就讓原告在使用，他要整修房子順便要整理旁邊這塊地，我告訴他沒關係，原本土地有長雜草，原告有說要灌漿整理，我有同意他，但原告是何時跟我說的，我已經忘記了。．
．．原告本來就知道不能在土地上插鋼條，原告那時要停車
，我就有告訴他們，原告原本的遮雨棚就是在牆上作活動的遮雨棚。車庫門多大是他們自己設計的，與我無關。我那時有看到一支鐵條約2、30尺跨過土地，看起來就是可能違章的樣子，實際上還沒有鐵條插在土地上，我擔心他們想要蓋違章建築，我不想讓他們蓋。．．．要拿掉其實不用一天，但放在那裡放了很久，放了多久才拿走我忘記了」等語（本院卷㈡第175至177頁）。
⒉由上開證人所述，可見原告於發包裝修之始即取得鄰地地主
之同意，並知悉不得在鄰地插放鋼條。再對照97年11月25日被告寄發給原告之遮雨棚設計圖，確設計為以鋼柱固定在圍牆上而非逕自插入鄰地（本院卷㈡第58頁），足見原告已告知被告不得在鄰地插放鋼條。惟由該設計圖所繪遮雨棚亦確有鋼條橫跨鄰地，長度約與建物之深度相當，對照證人陳賢吉前開所述，其曾因看到該長約2、30尺之鋼條而表示不想讓原告蓋違章建築即固定式遮雨棚架，當時還沒有鋼條插在土地上等情，可見原告並未充分與鄰地地主陳賢吉溝通設置固定式遮雨棚架之可行性。則就遮雨棚因遭鄰地地主反對，致須變更遮雨棚設計之合理期間，自屬不可歸責於被告而應展延工期甚明。查被告辯稱原告於98年2月14日確認遮雨棚設計，嗣於同年月22日告知被告取消原遮雨棚設計（本院卷㈡第298頁），此部分未據原告爭執。嗣被告於98年3月4日將修正之設計圖交付原告（本院卷㈡第65頁），則自98年2月22日至98年3月4日修改遮雨棚設計期間11日，應屬不可歸責於被告之遲延。
⒊至就車庫門寬度部分，兩造間承攬合約書所附設計及施工備
忘錄第4點僅記載，「車庫鐵捲門應能防銹，尺寸應大於現有車庫門」等語（本院審建卷第12頁），然被告於98年2月24日、3月4日所交付原告之設計圖均有鐵捲門尺寸，甚至由97年11月25日之原有遮雨棚之設計圖，已可看出鐵捲門之尺寸（本院卷㈡第58、60、65頁），倘該鐵捲門之設計未大於現有車庫門，原告自應告知被告修改設計圖，然原告於收受設計圖後全未告知被告修正鐵捲門寬度，自不能僅憑該備忘錄所載，即認被告自始未按原告之指示設計鐵捲門。況證人陳賢吉前開證言復提及其曾向原告表示車庫門尺寸不應內縮，再對照被告直至98年3月4日配合遮雨棚除去而修改之大門圍牆設計圖，亦未曾就車庫門尺寸有所更動（本院卷㈡第66頁），該圖亦經原告確認，然依台灣省土木技師公會於98年8月間就系爭工程施作現況拍攝之照片（鑑定卷第17頁），該鐵捲門施作尺寸確實向左推移擴大，且左側RC柱體寬度減縮，上方雨遮亦向左推出至左側RC柱中線處，足見被告抗辯於98年4月2日受原告告知地主有意見，並於同年月5日指示被告加寬鐵捲門，被告於同年月7日變更原圍牆設計及鐵捲門結構乙節並非子虛。由上所述，被告自98年4月2日至同年月7日變更設計期間6日，確屬不可歸責於被告所致之遲延。
②另就被告抗辯因雨無法施工部分，被告固主張施工期間雨天
天數達68日，均為不可歸責於被告之遲延云云。然依台北市建築師公會函覆本院結果，認：工程契約規定為工作天者，其工作天指工地能實際工作之天數，而建築工程從事室外粉刷、裝修、油漆等因雨潮濕致全部工程或要徑作業不能進行者；因雨量之大小係以單位日計算，氣象局之資料僅可供參考，整天毛毛細雨或傾盆大雨應否停工，仍須視工作項目而定等語（本院卷㈢第168頁）。查本件承攬契約係約定工期為153日曆天，是即便因雨無法施工而影響工程進度，被告亦應依前述契約第3條第4項之約定告知原告計算不能工作之實際日數（本院審建卷第8頁）。然於系爭工程施作期間究竟於何日施作何項工程而有實際不能工作之情形，均未據被告舉證證明，且被告亦未證明其曾告知原告因雨無法工作，已難謂被告此節抗辯為可採。況經本院函詢中央氣象局系爭工程地點於施工期間之每日雨量狀況，經該局以100年9 月29日函提供台北市關渡、石牌氣象站之每日雨量（本院卷㈢第102至106頁），迄至兩造約定之工期即97年9月30日前，日雨量超過10毫米者僅26日，再對照被告所自陳於97年5月1日起至97年9月30日前之施工項目，僅鷹架搭建、拆除工程、屋頂工程、室內磚牆隔間工程及水電配管線工程，而客觀上可能因雨影響者僅屋頂鐵作工程，該部分依被告所陳實際施作期間為97年6月11至6月21日，其間自6月12日至19日均因雨無法施作（本院卷㈢第40頁），然對照中央氣象局每日雨量表（本院卷㈢第103頁），該期間僅6月12日雨量17.5毫米、6月14日及16日雨量則分別為13毫米及19毫米，其餘各日均僅零星未達10毫米之降雨，被告復未曾通知原告該日因雨實際無法施作，自不得以此主張延展變更工期。至97年10月起至98年5月期間所施作之工程，依被告所陳乃自97年10月1日起至24日進行室外牆面粉刷泥作及防水工程，然再對照中央氣象局每日雨量表（本院卷㈢第105頁），該期間僅10月7日及10日分別降雨18.5毫米及16.5毫米，另僅5日有降雨5毫米以下，其餘日數均無任何降雨，被告亦未通知原告因雨而有不能施作情事。再觀之被告所陳97年11月以後所進行之室內泥作、木作等工程（本院卷㈢第51頁以下），更無因天候因素而無法施作可言，況縱有實際不能施作情事，被告亦當告知原告變更工期。顯見被告此節所辯，並非可採。③至被告抗辯因原告要求加高屋頂50公分之變更設計而應展延
工期25日部分，業舉施工照片1件為證（本院卷㈠第57頁）。而被告辯稱其告知原告屋頂C型鋼完好日期為97年6月1日，嗣於97年6月21日完成鐵作工程等情，亦觀之被告所提出之工程進度表所載可知（本院卷㈡第275、276頁）。對照系爭工程之施工照片，系爭屋頂鐵作確有加高情事（本院卷㈡第60至72頁），而原承攬合約預算書就3樓屋頂所列鐵作工程工項，僅「C型鋼外覆PU隔熱鋼浪板」（審建卷第21 頁），而施工備忘錄亦僅記載「三樓鋼構屋頂全部更新」等語（審建卷第12頁），並未提及屋頂高度問題，足見被告抗辯系爭工程原係規劃如原屋頂鋼骨良好，僅更換鐵皮以節省費用乙結為可採。而被告施作屋頂鐵作工程，尚須進行設計變更及焊接，由被告所自陳會同包商於97年6月4日現場會勘至97年6月11日包商備工備料預備進場，及於97年6月19 日進行屋頂鋼架切割運棄等（本院卷㈡第275、276頁），足見該變更設計期間8日及新增運棄原鋼架工期1日，確屬不可歸責於被告所致之遲延。
④綜上所述，被告施作系爭工程，自原告於98年6月1日催告被
告履行給付時起，固應負遲延責任，然就前述因停車場遮雨棚、車庫門寬度及屋頂高度等變更設計所生之遲延，亦屬不可歸責於被告之事由甚明。
㈢原告請求被告賠償另行發包費用569,438元部分，查被告於
98年5月21日以電子郵件通知原告尚待施工部分之清單（本院卷㈠第608頁），嗣於98年6月1日復將系爭工程已完工部分之結算書以電子郵件通知原告（本院卷㈠第609頁以下），被告既為承攬人，依系爭承攬合約之約定，本仍應完成系爭工程始得向原告請求給付承攬報酬，自不得以原告不同意追加工程款即拒絕施作甚明。而被告自98年6月1日受催告時起，至98年7月7日原告再為催告（審建卷第34至38頁），顯經過相當時期而未完成工作，原告得依民法第502條第1項之規定請求減少報酬。惟本件原告於98年6月1日所為解除契約之意思表示不合法，已認定如前，被告仍有依約履行施作之義務，則原告自行將系爭未完成之工作另行交由他人施工完成所支付之費用，並非因被告遲延完成工作所生損害，不得請求被告賠償。
㈣至原告請求被告給付其於施作期間另行賃屋居住所支出之租
金105,000元部分，查原告係於97年11月1日起與其配偶之兄沈正宇訂立租賃契約為期一年，業舉租賃契約1件為證（本審建卷第45頁以下）。而系爭承攬契約自97年9月30日後仍續為履行，並經兩造合意變更為未定給付期限，已認定如前述，則原告於97年11月1日依其本身之計畫自始約定租賃期間一年並給付租金，自不能認為係因被告遲延給付所生之損害，原告請求被告給付105,000元，即為無理由。
三、至原告復依民法第494條第1項前段請求減少報酬21,470元部分：
㈠按民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，
原則上於工作完成後始有其適用；在承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如發見承攬人施作完成部分之工作已有瑕疵足以影響建築物或工作物之結構或安全時，始非不得及時依上開規定行使權利。最高法院亦著有92年度台上字第2741號判決見解，可資參照。次按民法第502條第1項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。
㈡查本件被告並未依約完成工作，此為兩造所不爭，是系爭工
程所應繼續完工部分，並未影響系爭工程所在建物之結構安全，依照上開說明，與民法第494條第1項前段瑕疵減少報酬請求所定要件不符，而屬民法第502條第1項承攬人遲延之減少報酬問題。本件被告經原告於98年6月1日催告履行，經過相當時期仍未履行，被告應於原告催告履行後負遲延責任，已認定如前。而被告自98年5月21日起即未續為施作，亦為兩造所不爭執，依該時被告所交付工作物之狀況，經原告送請台灣省土木技師工會鑑定結果，總工程價款360萬元應減少報酬數額為381,470元，此有鑑定書1件在卷可查，而本件原告已給付324萬元，是被告尚應給付原告21,470 元。雖被告否認該鑑定書之效力，而認應依其所提出之照片重新鑑定云云，然本件工程業經原告重新發包施作完成，此為兩造所不爭，而經本院發函台北市室內設計裝修同業公會結果，認因現場政務不足，無法依照片鑑定此案件相關事宜而無法受理，此有該會101年3月2日函文附卷可查（本院卷㈢第224頁），則被告所為再行鑑定聲請，本院認為無理由。故而，原告請求被告減少報酬21,470元，於法有據，應予准許。
四、從而，原告請求被告減少報酬21,470元暨自起訴狀繕本送達翌日即98年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分所為請求，包括按日計算之違約金、另行發包損害及租金損害，均為無理由，應予駁回。
陸、就反訴部分之爭點，即兩造間有無於本件工程總價以外為追加工程之約定？反訴原告得否依系爭工程合約請求反訴被告給付工程款（含稅）921,989元？又得否依不當得利之法律關係請求反訴被告給付上開工程款？茲認定如下：
㈠查兩造間系爭承攬合約書第4條第1項約定：「⑴報價不含營
業稅。細目及價格詳見工程預算書」；而同合約第5條復約定工程款請領及支付方式，即第一期、第二期、第三期，反訴被告各應支付合約總額30％即108萬元，完成驗收後，則應支付第四期款項36萬元，此有該工程合約書所載可查（審建卷第9頁）。其次，系爭承攬合約書第15條更約定，「本合約附件視為合約之一部分」等語（審建卷第10頁）。則系爭合約後附之「設計及施工備忘錄」及「預算書」，均為兩造間承攬合約之一部甚明。由上開約定已載明各期所應支付款項之數額，再對照預算書所載「合約金額」為360萬元，亦與前開各期支付款項之總額一致，顯見兩造確已約定系爭工程之總價為360萬元。
㈡雖被告抗辯該預算書僅是估算大致之工程款數額，然查，系
爭承攬合約書第2條第4項已約明：「預算書及設計圖樣經甲方（即反訴被告）簽認後，依所列項目及圖說進行施工」等語（審建卷第8頁），可見該預算書並非僅是參考性質，「設計及施工備忘錄」乃反訴被告於定作時要求反訴原告完成之工作範圍，而預算書則載明應施作之工項。本件預算書各項工程均有細目金額，以「空調工程」為例（審建卷第22頁），不僅載有空調機「一對三」、「一對一」分離式、「冷暖變頻」之機種，且載明為「日立」之廠牌；再觀之「磁磚採購」，亦載明地磚之尺寸及鋪設坪數，益見該預算書已屬具體之契約約定，被告上開抗辯，並不可採。
㈢至反訴原告又主張系爭工程有約定追加項目，然查，系爭合
約第4條第2項約定，「⑵若遇設計變更，乙方（即反訴原告）應針對衍生工作提出追加費用，經甲方（即反訴被告）簽認後納入本合約」；同合約第7條更約定，「乙方應針對變更或增減項目，詳列估價單、圖說及所需工期，經雙方同意並簽認後納入本合約」、「增減後工程價款90％部分併入第四期工程款，其餘10％部分併入第五期工程款」等語。查反訴原告固提出98年6月1日電子郵件所附「完工部分金額明細」（本院卷㈡第72頁以下）以為佐證，惟該金額明細係記載完工部分價金3,963,799元，經發包折扣10％金額為3,615,931元，與其所主張之含稅金額4,161,989元已有不符。
況兩造間承攬合約本已約定「報價不含營業稅」等語（審建卷第9頁），反訴原告更無由以其原始未折扣前金額加計營業稅以為主張。再者，兩造間既約定如遇設計變更、增建項目，應經雙方同意簽認納入合約，惟反訴原告亦自承反訴被告並未同意追加項目（本院卷㈡第208頁），則反訴原告未依約將設計變更、增建項目之估價單、圖說及所需工期予以詳列，交付反訴被告簽認，自不能以此認定兩造就本件工程合約之總價360萬元有何變更或追加工程款之約定。則反訴原告主張兩造已有追加之約定，而依該約定請求反訴被告給付工程款921,989元，自為無據。
㈣至反訴原告又主張其已施作之部分，反訴被告乃無法律上原
因受有利益，然按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件，此觀之民法第179條之規定即明。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，並無不當得利之問題。本件兩造約定施工範圍，乃依「預算書」及「設計及施工備忘錄」所載為準。茲就反訴原告主張於系爭承攬合約範圍以外已施作部分（本院卷㈡第170頁以下），分別認定如下：
①假設及拆除工程：反訴原告主張因打除原有車庫RC柱，及室
內、外牆面全部砂漿刮除見底部分，增加工程款12,400元，經查，兩造原在施工備忘錄中約明「車庫鐵捲門尺寸應大於現有車庫門」，且在預算書中亦載有油漆工程列計為10萬元（審建卷第14頁），反訴原告乃具有裝潢之專業人員，而系爭工程施作前，該牆面狀況有壁癌、砂漿劣化不平整等，應於報價前即可以肉眼判斷，而車庫門尺寸大於現狀，是否需打除原有RC柱，亦應於報價前即可評估。反訴原告於報價當時未詳列油漆工項明細，亦未將油漆工程施作前之牆面刨除工項之報價，先行告知反訴被告，反於油漆工程施作完成，始主張該刨除應另行計價，復主張打除原有RC柱乃反訴被告之要求，顯有違兩造承攬合約第12條所定「本合約條文未盡事宜，雙方應以誠實合理之原則協議並補充之」等語。是應認為此部分施作乃於原承攬合約之約定範圍內，反訴原告不得再為追加工程款之請求。反訴被告依債之本旨受領該給付，自非無法律上原因受有利益甚明。
②泥作工程：反訴原告主張此部分增加工程款193,800元，包
括原有樓梯洞植筋補灌樓板並以工字鋼樑補強、鄰地澆灌RC地坪、石材工程與人造石門檻等。然查，原工程預算書本載有補樓板、人造石門檻、大理石門檻等工項（審建卷第17頁），而施工備忘錄於「泥作工程」項下亦載有「鄰地地面除草處理」（審建卷第12頁）等，已難謂此部分工程為原約定範圍外之施作。況就反訴原告主張石材工程款項，亦未據提出單據證明其究竟施作若干數量之石材或門檻，自難遽反訴原告主張增加工程款乙節為可採。
③鐵作金屬工程：反訴原告主張新增室內樓梯木作造型包板，
然此部分在預算書中即記載為「外包木製踏板」（審建卷第21頁），且於施工備忘錄註明「樓梯採透空式設計」等語（審建卷第12頁），此部分顯屬原約定施作之範圍；而反訴原告又主張係因反訴被告要求加寬車庫門及重新設計大門並增加出入口小雨遮，及屋頂升高50公分部分，然查，依兩造原約定所附施工備忘錄，本即約定「正面入口設置雨遮」、「車庫鐵捲門尺寸應大於現有車庫門」、「入口大門尺寸為135CM，採雙開子母門形式，結合信箱．．．」、「3樓鋼構屋頂全部更新」、「3樓屋頂採用琉璃瓦式屋頂鋼板，內附隔音隔熱」等語（審建卷第12、13頁），足見反訴原告所主張上開施作內容，亦為原承攬合約約定施作之範圍，反訴被告依債之本旨受領該給付，自非無法律上原因受有利益甚明。④門窗工程：反訴原告固主張因新增將玻璃改為茶色、戶外管
道間美化等工程，而新增工程款32,800元，然對照原施工備忘錄所載「門窗玻璃用茶色玻璃」、「設置於外牆管線應作適當之遮蔽美化處理」等語（審建卷第12、13頁），顯見此為兩造原始工程合約之約定，反訴原告主張此部分新增項目，乃於原契約所約定施作之範圍內，反訴被告受領該部分給付，乃合於債之本旨，其因受領給付所受利益，具有法律上之原因。
⑤木作工程：反訴原告固主張因反訴被告之要求而新增3樓書
房拉門、牆面木皮壁板、2樓造型牆板、木作複牆內及天花板內岩棉、冰箱上方儲物櫃、3樓主臥房外出服衣櫃、梳妝台、書桌上方吊櫃、更衣間活動層板高櫃等，而增加工程款210,350元。然查，依反訴原告先提出於反訴被告之追加合約，木作工程所追加者僅兒童房衣櫃及浴室層板櫃及儲物櫃暗門（審建卷第27頁），而此部分亦經反訴原告於結算書中載為未發包施作（本院卷㈡第177頁），更可見反訴原告前所主張新增之項目，乃包括在原契約約定施作之範圍內，故反訴被告即便確實受領該部分給付，亦屬依債之本旨受領給付，其因受領給付所受利益，乃具有法律上之原因。
⑥油漆工程：反訴原告主張主張反訴被告要求油漆配合壁紙為
牆面跳色處理，及增加木作噴漆及透明漆費用共計110,014元部分，然經台灣省土木技師公會派員於98年8月18日赴現場勘查結果，1樓部分附圖編號11客廳牆面、編號27廚房牆面油漆未施作（鑑定書第13、14、16頁），2樓部分編號6、編號7牆面及編號8樓梯側板油漆未施作（鑑定書第34、35頁），並有照片附於鑑定書可資參照，可見系爭合約所約定之油漆工程並無增加工程款可言，反訴原告此部分主張，並不可採。
⑦衛浴設備：反訴原告主張因反訴被告要求全室衛浴設備均採
用TOTO廠牌，並改用下嵌式面盆，而增加工程款88,010元部分，並未據反訴原告提出單據以為證明。依原契約預算書所載（審建卷第25頁），化妝鏡之單價為每組2,500元，然依反訴原告所列追加合約中記載TOTO廠牌之化妝鏡，單價分別為1,850元、1,920元、1,920（審建卷第28頁）元，並未逾原列計之預算；而面盆含浴櫃及龍頭，每組預算為13,000元，即便如反訴原告所主張之「改為訂製品」，是否即超出該預算，亦未據反訴原告作何進一步主張或舉證，反訴原告此部分主張追加工程，自非可採。
⑧至反訴原告又主張其已採購壁紙花費3萬元，然並未實際施
作，亦為反訴原告所自承，姑不論反訴原告並未提出其購置壁紙之單據以實其說，且依民法第490條第1項之規定，於承攬人工作完成，定作人始有給付報酬之義務，此部分反訴原告並未完成工作，自無報酬請求權可資行使甚明。
⑨反訴原告雖再就「拆除後除蟲消毒工程」主張應追加工程款
2,800元，然兩造間「設計及施工備忘錄」第1點即記載「現場木作拆除完畢後應作白蟻除蟲消毒」（審建卷第12頁），此部分本為兩造約定施作之範圍，反訴被告受領該部分給付，乃依債之本旨受領給付，其因受領給付所受利益，乃具有法律上之原因。故反訴原告主張反訴被告應返還此部分之不當得利，亦為無據。
㈤綜上所述，反訴原告主張兩造間有追加工程之約定，並非可
採；而反訴原告再依不當得利之法律關係請求反訴被告給付921,989元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，併予駁回之。
柒、假執行之宣告：本判決本訴原告勝訴部分未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保請准免為宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與上開認定不生影響，爰不予逐一審究之，併此敘明。
玖、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
民事第三庭 法 官 汪怡君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
書記官 楊勝欽