臺灣臺北地方法院民事裁定 99年度抗字第246號抗 告 人 李德軒相 對 人 李厚業上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國九十九年十月二十一日本院九十九年度司拍字第三六二號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、相對人原聲請意旨略以：抗告人於民國九十七年四月三日向其借款新臺幣（下同）五百萬元，約定清償期為同年十月二日，為擔保該債務之清償，抗告人乃於九十七年四月八日以其所有、坐落臺北市○○區○○段二小段第四七六地號、權利範圍0000000分之一０一九一之土地，及其上建號同段第九六四號、門牌號碼臺北市○○路○○巷○號七樓、權利範圍六分之一之房屋，設定登記以其為權利人、債權金額五百萬元、債權種類為抗告人於九十七年四月三日對相對人所負之金錢借貸債權、清償日期九十七年十月二日之普通抵押權，詎抗告人屆期並未依約清償，為此聲請拍賣抵押物取償等語。
二、本件抗告意旨略以：其並未與相對人有任何金錢往來，亦未設定本件普通抵押權予相對人，債權既不存在，抵押權即失所附麗，況該普通抵押權係經擅自設定登記，其業向鈞院提起確認債權不存在之訴等語。
三、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第八百七十三條定有明文。又抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償，依民法第八百七十三條第一項之規定，僅得聲請拍賣抵押物，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決，自非於聲請拍賣抵押物程序中所得一併請求；聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押權人並無於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在之義務；抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，最高法院四十年台抗字第八十號、四十九年台抗字第二四四號、七十一年台抗字第三０六號著有判例闡釋甚明。
（一）本件抗告人所有、坐落臺北市○○區○○段二小段第四七六地號、權利範圍0000000分之一０一九一之土地，及其上建號同段第九六四號、門牌號碼臺北市○○路○○巷○號七樓、權利範圍六分之一之房屋，於九十七年四月八日設定登記以相對人為權利人、債權金額五百萬元、債權種類為抗告人於九十七年四月三日對相對人所負之金錢借貸債權、清償日期九十七年十月二日之普通抵押權，此經相對人陳明在卷，核與卷附土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、建物登記謄本所載一致，揆諸上揭判例、法條，抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，相對人聲請拍賣抵押物取償，法院即應為准許拍賣之裁定。
（二）至抗告人主張其並未與相對人有任何金錢往來，亦未設定本件普通抵押權予相對人等實體上爭執，應提起確認之訴以求解決，非於本件拍賣抵押物程序中所得審究。從而，原法院為形式上審查後據以於九十九年十月二十一日以九十九年度司拍字第三六二號裁定准予拍賣抵押物，並無違誤，抗告人指摘該裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依非訟事件法第二十一條第二項、第二十四條第一項、第四十六條、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第一庭審判長法 官 朱漢寶
法 官 陳文正法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
書記官 林芝儀