臺灣臺北地方法院民事判決 99年度消字第1號原 告 林淑貞訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師被 告 台新證券投資信託股份有限公司法定代理人 陳瓊讚訴訟代理人 洪珮琪律師
王慧綾律師複 代理人 王儷倩律師被 告 楊萌裕訴訟代理人 羅明宏律師被 告 楊名娜訴訟代理人 王儷倩律師被 告 元大寶來證券股份有限公司法定代理人 申鼎籛訴訟代理人 何立穎
陳正和律師被 告 蔡素娥訴訟代理人 林文鵬律師
陳昭龍律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡素娥、元大寶來證券股份有限公司應連帶給付原告新臺幣壹仟捌佰肆拾捌萬壹仟參佰伍拾元，及自民國九十八年七月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡素娥、元大寶來證券股份有限公司連帶負擔三分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰壹拾柒萬元為被告蔡素娥、元大寶來證券股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告蔡素娥、元大寶來證券股份有限公司以新臺幣壹仟捌佰肆拾捌萬壹仟參佰伍拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。公司法第319 條準用同法第75條規定，定有明文。查台灣工銀證券投資信託股份有限公司（下稱台灣工銀投信公司），於民國99年12月17日經行政院金融監督管理委員會核准與被告台新證券投資信託股份有限公司（下稱台新投信公司）合併，合併後由被告台新投信公司為存續公司，台灣工銀投信公司為消滅公司，有行政院金融監督管理委員會99年12月17日金管證投字第0000000000號函在卷足憑，是台灣工銀投信公司之一切權利義務關係，由合併後存續之被告台新證券概括承受。又寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司），於100 年12月12日經行政院金融監督管理委員會核准與被告元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司）合併，合併後由元大證券公司為存續公司，寶來證券公司為消滅公司，有行政院金融監督管理委員會100 年12月12日金管證券字第0000000000號函在卷足憑，是寶來證券公司之一切權利義務關係，由合併後存續更名之被告元大寶來證券公司股份有限公司（下稱元大寶來證券公司）概括承受。
二、本件原告起訴時訴之聲明第二項主張被告台新投信公司及被告元大寶來證券公司另應連帶給付原告新臺幣（下同）3696萬2700元，及自起訴狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於99年3 月19日具狀更正上開聲明為：被告台新投信公司另應給付原告1848萬1350元、被告元大寶來證券公司另應給付原告1848萬1350元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（詳本院卷二第270 頁反面）。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸民事訴訟法第255 條第1 項第3 款之規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告蔡素娥係被告元大寶來證券公司（訴外人寶來證券公司
與被告元大寶來證券公司合併，寶來證券公司為消滅公司，被告元大寶來證券公司依公司法第319 條準用同法第75條規定，概括繼受寶來證券公司之權利義務。）土城分公司副總經理、被告楊名娜係被告台新投信公司（訴外人台灣工銀投信公司與被告台新投信公司合併，台灣工銀投信公司為消滅公司，被告台新投信公司依公司法第319 條準用同法第75條規定，概括繼受台灣工銀投信公司之權利義務。）受理交易之承辦職員，被告楊萌裕則係被告楊名娜之主管，擔任通路組副總經理。原告經訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）介紹於96年9 月11日、同年月14日，分別以新臺幣（下同）4200萬元、2300萬元委託訴外人新光銀行信義分行襄理楊如玉代為辦理申購被告台新投信公司發行之「大眾債券基金」，楊如玉則向被告台新投信公司委託之銷售機構被告元大寶來證券公司洽購，由該公司經理人即被告蔡素娥負責辦理。原告總計投資6500萬元持有被告台新投信公司發行之「台灣工銀大眾債券基金」計0000000.3 受益權單位。
㈡詎料，被告蔡素娥、楊萌裕及楊名娜於96年11月1 日明知未
經原告同意或授權，竟擅自偽造台灣工銀大眾債券基金受益權單位交易申請書（下稱系爭申請書），將原告投資6500萬元持有之大眾債券基金，全部轉申購為被告台新投信公司發行之另一基金「全球多元策略平衡入息基金（下稱全球多元基金）」。系爭申請書係被告蔡素娥於96年11月1 日15時30分許自被告元大寶來證券公司傳真而來，然原告自認並無交付印鑑章或任何用印之交易申請書予他人，系爭申請書上亦無原告筆跡，且印文呈鉅齒狀非原告印章，且被告蔡素娥無法提出該申請書之原本，更辯稱該申請書其尚未填寫完成即傳真予被告楊萌裕，並不知被告楊萌裕持以轉申購。系爭申請書傳真影本，格式顯與正常之交易申請書不同，且其上毫無原告筆跡，亦未經原告用印，所謂轉申購云云，乃子虛烏有，對原告不生效力。況被告蔡素娥承認於系爭申請書之「受益人資料」欄，偽填「電話：00000000、手機：00000000
00、電子信箱：suer@polaris.com.tw 」，此實則均為被告蔡素娥之聯絡方式，被告蔡素娥更填載自己之姓名及電話於受益人之「聯絡人」欄，且於「買回或轉申購」欄第1 項勾選「部份買回，買回金額：利息」，第2 項填載「全球多元策略入息(A) 」、「6500萬」、「65000 萬」等字樣。惟堅持該交易申請書係新光銀行傳真至被告元大寶來證券公司後，其始傳真至被告台新投信公司，再由被告楊萌裕收受。而被告楊萌裕及楊名娜則承認系爭申請書係被告楊萌裕指示承辦職員即被告楊名娜辦理，該交易申請書上「申請日期：
96年11月1 日」、受益人「身份證字號Z000000000」、將蔡素娥原勾選之「部份買回、買回金額：利息」刪除，改勾選法律效果截然不同之「全部買回」，並於「買回或轉申購」欄第2 項處勾選「轉申購」、於「買回或轉申購」欄第1 項「匯款帳號」處填載「一銀仁愛00000000000 」等字樣，均係被告楊名娜所為。上開被告蔡素娥之偽造文書犯行，業經臺灣高等法院100 年度上訴字第495 號刑事判決有罪確定在案。從而，被告楊名娜於接受系爭申請書之際，未按公司內控程序規定，通知客戶補正，復疏於以善良管理人之注意，避免偽冒之風險發生，更擅自填載系爭申請書。又被告楊萌裕縱容被告蔡素娥之不法偽造行為，復指示、任由其下屬即被告楊名娜續行辦理該不實之傳真交易、亦未代表或通知被告台新投信公司，拒絕該偽造之買回及申購全多入基金之請求。被告楊名娜及被告楊萌裕之行為均促使系爭轉申購交易之成立。而楊如玉並非原告之代理人，原告就系爭轉申購交易亦無任何表見之事實存在；原告亦絕無事後承認系爭偽造之轉申購交易乙事。被告蔡素娥違反之刑法第210 條、第
216 條等偽造文書罪及「證券投資信託事業募集投資信託基金處理準則」、被告楊萌裕及楊名娜違反之「證券投資信託及顧問法」、「證券投資信託事業管理規則」、「證券投資信託事業負責人及業務人員管理規則」等法律及具有外部效力之授權命令，均屬民法第184 條第2 項所稱「保護他人之法律」。原告均得依證券投資信託事業募集投資信託基金處理準則第32條、證券投資信託及顧問法第7 條、第8 條、民法第184 條、第185 條等規定，請求被告蔡素娥、楊萌裕、楊名娜等三人連帶賠償損害。
㈢而被告楊萌裕係被告台新投信公司之副總經理，被告楊萌裕
既屬經理人，依公司法第8 條第2 項規定，於辦理證券投資信託業務範圍內即屬公司之負責人，對外具有代表權限。被告楊名娜則係被告台新投信公司辦理證券投資信託業務之受僱人。被告楊萌裕及楊名娜於執行證券投資信託業務時，既有前揭不法侵害原告權益之行為，被告台新投信公司自應依民法第188 條、第28條、及公司法第23條等規定負連帶賠償責任。
㈣證券投資信託事業募集投資信託基金處理準則第25條第１項
規定、第27條、第23條、第32條等規定，禁止基金銷售機構及其所屬人員有上開不法偽造、損及客戶權益之行為，然被告蔡素娥擔任被告元大寶來證券公司副總經理，職司基金受託買賣業務，乃被告元大寶來證券公司之使用人，又依公司法第8 第2 項之規定，於業務範圍內亦屬被告元大寶來證券公司負責人，竟違反上開保護他人法令之規定，以系爭申請書，將原告持有之大眾債券基金全部買回、轉申購其他型基金，致原告受有損害。而被告寶來證券違反法令規定，未盡善良管理人注意義務辦理基金銷售業務，並疏於監督管理，致被告蔡素娥利用其職務之便，違反上開保護他人法令之規定，偽造系爭申請書、冒用原告名義辦理系爭轉申購交易，使原告因此受有損害，原告自得依證券投資信託事業募集投資信託基金處理準則第32條之規定，請求被告寶來證券負損害賠償責任，並得依民法第188 條、第28條、公司法第23條、消保法第7 條等規定請求被告元大寶來證券公司與被告蔡素娥負連帶賠償責任。
㈤被告元大寶來證券公司應屬被告台新投信公司之受僱人，則
被告元大寶來證券公司於執行基金銷售業務時，違背證券投資信託事業募集投資信託基金處理準則之規定，依同準則第32條之規定，就原告所受損害應負賠償責任，被告台新投信公司依民法第188 條規定，自應被告元大寶來證券公司證券負連帶賠償責任。又被告蔡素娥、被告楊萌裕分別擔任被告元大寶來證券公司與被告台新投信公司之副總經理，乃所屬公司之經理人，依公司法第8 條規定，在執行職務範圍內，乃公司之負責人，是渠等前揭所為之共同侵權行為，被告元大寶來證券公司與被告台新投信公司亦應依據民法第28條及第185 條之規定對原告之損害負連帶損害賠償之責。
㈥綜上，原告於98年6 月4 日向被告台新投信公司請求全部買
回大眾債券基金受益權，計0000000.3 單位，以次一營業日即6 月5 日之淨值13.5267 元計算，被告台新投信公司應給付原告6677萬5830元【計算式：13.5267 ×0000000.3 ＝6677 萬5830 】，今僅於98年6 月10日以非原告所有之全多入基金買回之金額4829萬4480元給付原告，經抵銷後，原告所受損害為1848萬1350元暨自98年6 月11日起之法定遲延利息。為此爰依基金投資信託契約、證券投資信託及顧問法第
7 條第1 、3 項、第8 條第1 、3 項、第15條第1 、3 項、證券投資信託事業募集投資信託基金處理準則第32條、民法第185 、第188 條、及消保法第7 條等規定，請求被告等五人應連帶給付原告1848萬1350元。
㈦細繹被告元大寶來證券公司所提出之行政院消費者保護委員
會93年10月13日消保法字第0000000000號函所載，內容與本案無關，尚不得比附援引。消費者保護法固僅對「商品」加以定義，並未對「服務」加以任何定義，亦未作任何限制，是以提供服務為營業者，不問其是否與商品有關，由於其與消費者之安全或衛生有關，均為受到消費者保護法所規範之企業經營者。又消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。參以消費者保護法第7 條第1 項規定，足見消費者保護法所稱服務之性質在於消費者可能由於該服務之提供陷於安全或衛生上之危險。準此，被告元大寶來證券公司及被告台新投信公司所提供之金融服務，仍有使消費者因接受其金融服務而陷於財產上安全之危險，自不得遽將金融服務排除消費者保護法之適用。被告台新投信公司經營證券投資信託事業，違反法令規定，未盡善良管理人注意義務，於96年11月1 日明知原告並無系爭轉申購交易之意願、被告蔡素娥傳真之系爭申請書係屬偽造，本應依法立即督促基金銷售機構改正、拒絕受理該傳真交易，或本於誠信原則執行業務，就該偽造之轉申購交易申請，拒絕其買回及申購基金之請求，始為正辦。惟被告台新投信公司均未為之，且內部管理監督顯有重大疏失，以致於擔任伊公司副總經理之被告楊萌裕、及擔任業務助理之被告楊名娜，於執行職務時，故意或過失不法侵害原告之權益，致原告受有損害。經原告多次去函說明要求回復大眾債券基金之受益權，仍無視原告之請求。又被告元大寶來證券公司乃係被告台新投信公司所發行基金之銷售機構並受有報酬，對於投資人而言，居於與被告台新投信公司類似之地位，掌握強大之風險控管能力，竟違反法令規定，未盡善良管理人注意義務辦理基金銷售業務，並疏於監督管理，致擔任被告元大寶來證券公司土城分公司副總經理之被告蔡素娥，利用其職務之便，偽造系爭交易申請書、冒用原告名義辦理系爭轉申購交易，使原告因此受有損害。原告乃於97年9 月30日向行政院金管會檢舉，嗣經原告向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）檢舉，經金管會調查後，以98年2 月27日金管證四字第0000000000號函認定被告台新投信公司確有違失行為在案，另以98年2 月27日金管證二字第0000000000號函認定被告元大寶來證券公司處置確有疏失。原告自得依證券投資信託及顧問法第9 條、消費者保護法第51條等規定，請求被告元大寶來證券公司與被告台新投信公司各應給付原告所受損害額一倍，即1848萬1350元之懲罰性賠償金等語。
㈧並聲明：⒈被告台新投信公司、被告楊萌裕、被告楊名娜、
被告元大寶來證券公司及被告蔡素娥等應連帶給付原告1848萬1350元及自98年6 月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉被告台新投信公司另應給付原告1848萬1350元、被告元大寶來證券公司另應給付原告1848 萬1350 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告台新投信公司、被告楊名娜則以：㈠被告蔡素娥經刑事判決行使偽造私文書乙案，僅係針對被告
蔡素娥有無偽造系爭申請書進而行使等刑事犯罪所為裁判，且刑事偽造私文書罪之構成要件與於本件民事訴訟之原因事實及構成要件未盡相符，是原告就其主張之原因事實及請求權構成要件，仍應依民事訴訟法第277 條之規定，負舉證責任。
㈡原告主張民法第184 條第1 項部分，迄今仍未敘明究係主張
「前段」或「後段」或二者併為請求，及其所受侵害之權利類型為何，於法已有違誤。而縱原告主張依民法第184 條第
1 項前段為依據，然因民法第184 條第1 項前段保護之客體限於「權利」，而原告迄今仍未表明其主張所受「權利」侵害類型為何？僅稱受有損害金額為1848萬1350元云云，顯屬「純粹經濟上損失」而非「權利」，故不得依民法第184 條第1 項前段為請求。
㈢原告援引之投信投顧法第7 條、信託業務人員管理規則第13
條、基金處理準則第32條、民法第185 條及第188 條等規定主張損害賠償。然參基金處理準則第32條規定可知，該條規定之適用主體限於「基金銷售機構」，實與被告台新投信公司及被告楊名娜無關。被告楊名娜客觀上並無任何不法侵害原告權益之行為，於原告之96年11月1 日基金交易申請書上予以填註時，實有正當理由足以信賴蔡素娥已獲原告之授權，主觀上並無任何故意或過失，且業已善盡善良管理人注意義務。被告楊名娜並非侵權行為人，從而原告主張被告楊名娜應分別與被告楊萌裕、被告蔡素娥，及被告台新投信公司及被告楊萌裕負侵權行為連帶損害賠償責任云云，並無理由。
㈣原告主張其受有損害之金額為6677萬5830元，計算方式則以
大眾債券基金之0000000.3 受益權單位數，再乘上98年6 月
5 日大眾債券之基金淨值13.5267 元，扣除實際領取之金額4829萬4480元。換言之，原告主張之金額，事實上取決於大眾債券基金與全球多元基金之淨值之高低，無非係將請求之金額繫於基金經理人投資操作之績效，要求本件之所有被告必須承擔其基金之投資風險，形同保證獲利，與本件原告所主張原因事實之間，更無因果關係。又縱認原告受有損害（假設語），原告主張其於96年12月初即已發現基金轉申購之情事，為何遲至97年7 、8 月間始赴工銀投信要求影印基金交易申請書之資料，於此期間內仍不聞不問，何以遲至97年
7 、8 月間始發現係蔡素娥逕行傳真系爭申請書，由此可見本件原告就損害之發生或擴大，顯然與有過失，則賠償金額亦應予減輕或免除，方屬適法。
㈤原告所持大眾債券基金已於96年11月1 日轉申購為全球多元
基金，是原告主張被告台新投信公司應依大眾債券基金證券投資信託契約對原告訴之聲明第一項之主張負賠償責任云云，顯無理由。而縱系爭申請書確係被告蔡素娥未經原告同意而偽造，惟原告就被告蔡素娥之行為，依民法第169 條規定仍亦應負授權人責任。被告台新投信公司並無違反善良管理人注意義務之情形，且被告楊名娜、被告楊萌裕並非有代表權之人，且渠等均不構成侵權行為，是原告主張被告工銀投信應負損害賠償責任云云，實無理由。
㈥被告台新投信公司與被告元大寶來證券公司於92年6 月18日
簽訂「大眾投信系列證券投資信託基金受益憑證委任銷售契約」。是以，原告於96年間申購被告台新投信公司所經理之各筆基金，均係由被告元大寶來證券公司擔任銷售機構所為之交易，並非被告台新投信公司或公司相關人員逕行接洽原告所為交易，是故被告楊名娜、被告楊萌裕及被告台新投信公司均與原告素不相識。經查基金處理準則第32條規定之適用主體為「基金銷售機構」，而本件轉申購交易並非由被告台新投信公司銷售，而係被告元大寶來證券公司擔任銷售機構。且被告台新投信公司與被告元大寶來證券公司，二者資本額懸殊甚鉅，被告台新投信公司顯無可能對被告元大寶來證券公司如何推介、銷售證券投資信託基金等事宜，進行指揮、監督，是被告元大寶來證券公司顯非被告台新投信公司受僱人，至為灼然。
㈦原告與被告台新投信公司間縱存有投資信託契約關係，然因
該契約之目的係為投資之金錢上獲利，並非獲取生活上所需之服務或商品，是並無消保法之適用餘地。按投信投顧法第
9 條懲罰性賠償責任，係以前述投信投顧法之責任成立為前提；且以應負損害賠償責任之人，有「故意或重大過失之不法行為」為限。惟查，本件被告台新投信公司、被告楊名娜及被告楊萌裕等人並無任何故意或重大過失之不法行為，業如前述，是原告主張被告台新投信公司應負懲罰性賠償責任云云，實無理由。至於原告援引消保法第51條部分，因原告與被告台新投信公司間縱存有投資信託契約關係，然因該契約之目的係為投資之金錢上獲利，並非獲取生活上所需之服務或商品，是本件無消保法之適用。
㈧並聲明：原告之訴駁回。
三、被告楊萌裕則以：㈠被告楊萌裕於被告台新投信公司擔任通路組業務副總經理，
主要職責係負責對外拜訪銷售機構介紹說明公司發行之基金等產品，以拓展業務。銷售機構或客戶之交易申購、贖回及轉換手續等則由內勤人員即被告楊名娜負責處理，換言之，被告楊萌裕與被告楊名娜雖同屬通路組，惟二人之職務並不相同，被告楊萌裕職責為負責外務方面，至於客戶申購、贖回及轉換基金之作業流程，則由內勤人員被告楊名娜及公司之基金事務部直接負責處理及審核，被告楊萌裕對此並無審核之權限。
㈡被告蔡素娥係被告元大寶來證券公司土城分公司之業務副總
，被告元大寶來證券公司為被告台新投信公司之基金銷售機構，被告楊萌裕因此業務關係而認識被告蔡素娥，至於原告則為被告蔡素娥在被告元大寶來證券公司之客戶，被告楊萌裕並不認識原告。如被告蔡素娥之客戶欲申購、贖回或轉換基金，即透過被告蔡素娥將申請書傳真至公司由被告楊名娜進行相關申請作業而非傳真給被告楊萌裕個人；在業務關係上，被告蔡素娥僅是電話照會被告楊萌裕，被告楊萌裕再以電話提醒被告楊名娜處理後續之申請作業進度，以免延誤客戶權益，系爭申請書作業亦復如此，被告楊萌裕在外接獲被告蔡素娥電話告知原告欲轉換申購「全球多元策略平衡入息基金」，即以電話提醒被告楊名娜處理後續之申請作業進度，被告楊萌裕並未接觸更不可能指示被告楊名娜填寫系爭申請書。被告楊萌裕並無縱容被告蔡素娥之不法偽造行為亦無怠於執行職務情事。原告指稱被告楊萌裕於96年11月1 日傍晚，已明確知悉被告蔡素娥偽造原告名義之轉申購交易申請書，純為原告片面臆測之詞，毫無所據。蓋被告楊萌裕職責在業務推廣及產品說明，對象為通路銀行或證券商並無個人， 原告係被告蔡素娥之客戶，被告楊萌裕根本不認識原告或
楊如玉，至於申購基金之表單處理並非被告楊萌裕職責，而被告楊名娜及基金事務部本其職責接續處理客戶申購事宜，毋須再經由被告楊萌裕簽核，被告楊萌裕僅是依職責叮囑銷售機構業務人員注意客戶申購基金之截止期限，並無不當。㈢被告楊名娜及被告蔡素娥二人之答辯狀所陳，被告楊萌裕僅
是向被告蔡素娥推薦「全球多元策略平衡入息基金」。被告楊名娜亦陳稱被告蔡素娥自被告元大寶來證券公司傳真至被告台新投信公司後，後續事項即由被告楊名娜與被告蔡素娥直接聯繫並委請及同事傅周賞與被告蔡素娥確認匯款帳號。上開事實業經臺北地檢署及臺灣高等法院檢察署，傳喚相關證人查明屬實，先後為不起訴處分確定，並經本院院刑事庭99年度訴字第320 號、臺灣高等法院100 年度上訴字第495號、最高法院102 年度台上字第1680號刑事判決所認定。
㈣原告指稱被告楊萌裕縱容蔡素娥之不法偽造行為，並以被告
蔡素娥及楊如玉在臺北市警局調查筆錄之證詞為佐證云云。查，被告蔡素娥因涉及偽造文書之嫌，為圖卸責，其證詞多為避重就輕或作不實之陳述，所為證述並不被檢察官所採，是其證述已無足採信。至於楊如玉部分，其記憶恐因模糊，不但將被告楊萌裕與其聯絡之時間弄錯（被告楊萌裕係於96年10月31日與其通電話且僅為一通）且通話內容亦將對象有張冠李戴之誤（楊如玉係告知被告楊萌裕不清楚，並未說原告沒有要轉申購其他基金，至於被告蔡素娥與楊如玉聯絡過程，被告楊萌裕完全不清楚，亦無必要去瞭解），被告楊萌裕更不可能向楊如玉要原告轉申購之正本，蓋傳真交易根本不需要正本且傳真申購作業係由被告楊名娜及基金事務部負責審核，被告楊萌裕不負責此項業務，是楊如玉之證述顯前後矛盾，無足採信，是被告楊萌裕並無任何故意或過失可言等語。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、被告元大寶來證券公司則以：㈠被告蔡素娥雖為被告元大寶來證券公司土城分公司之業務副
總經理，但其並非公司之董事或代表人，實無民法第28條之適用，且此僅為其業務職銜，被告蔡素娥所負責之工作僅為一般受託買賣營業員之工作範圍，並無為公司管理事務及簽名之權限，又其並未經被告元大寶來證券公司董事會決議通過授與代表權且經合法登記在案之經理人，故並非公司法上所稱之經理人，亦無公司法第23條之適用。原告依民法第28條、公司法第23條規定請求被告公司連帶賠償，顯無理由。
㈡依證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條
第3 項規定負賠償責任者，係以「基金銷售機構」為限。原告於96年9 月11日、9 月14日向被告台新投信公司申購大眾債券基金，並於96年11月1 日轉申購全球多元策略入息平衡基金，系爭申請書上均未見任何被告元大寶來證券公司或其基金經辦等相關人員蓋章，被告元大寶來證券公司亦未有受理系爭基金交易之紀錄，此為雙方所不爭之事實。揆諸96年當時之「寶來證券股份有限公司銷售證券投資信託資金之內部控制制度編號CA-11803」有關基金銷售業務之申購及買回作業程序訂有明文規定：業務人員應將投資人簽妥之交易文件正本，交予基金經辦、基金經辦接獲該交易文件後，即審核文件內容，確認無誤後，即傳真予投信，並於截止時間後與投信進行對單作業，確認各基金申購筆數及金額，另各項交易憑證應至少保存五年，是系爭申請書既無被告元大寶來證券公司基金經辦人員受理核章，足證被告元大寶來證券公司未曾受理該筆交易，故就該基金之申購並非交易之銷售機構。更何況，被告蔡素娥所屬之被告元大寶來證券公司土城分公司從未銷售過「全多入基金」，且自始至終均未曾因系爭基金交易，自被告台新投信公司受領有任何銷售報酬，凡此均證被告元大寶來證券公司並非系爭基金交易之銷售機構甚明。從而，原告依證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條規定，請求被告元大寶來證券公司負損害賠償責任，並不足採。
㈢原告根本未於被告蔡素娥所屬之被告元大寶來證券公司土城
分公司開立證券委託帳戶，並非被告元大寶來證券公司之客戶，且未曾受理系爭基金交易，亦未因此向被告台新投信公司領有任何銷售報酬，並非該交易之基金銷售機構已如前述，是被告蔡素娥為原告處理向被告台新投信公司申購、買回基金之行為，乃被告蔡素娥個人與原告間之委託關係，並非為被告元大寶來證券公司執行職務之行為，與被告元大寶來證券公司並無關聯。原告未能舉證被告蔡素娥是「如何利用職務之便或職務上給予之機會，又其行為與執行職務之時間或處所有何密切關係」，甚至未能提出任何由被告公司出具之開戶文件、或其他足以使其誤認被告公司有受理系爭交易之書面憑證，只單憑乙紙名片及被告蔡素娥個人簽署為聯絡人之基金申購書，遽以論斷原告有何正當信賴被告蔡素娥客觀上係為被告元大寶來證券公司執行職務，並不足採。本件實屬原告與被告蔡素娥間之私人糾紛，不論雙方間處理事務之實情為何及是否有偽造文書之事實，被告蔡素娥之行為均非為被告元大寶來證券公司執行職務，不應責令為其個人之行為負連帶賠償責任，原告依民法第188 條請求被告公司連帶賠償，顯無理由。
㈣原告自始未曾變更過其留存於被告台新投信公司之通訊地址
，而由原告確實收到交易確認單，足證原告留存之通訊地址並無任何錯誤，是依常理而言，原告於96年11月1 日轉申購後數日，當已收到被告台新投信公司寄發交易確認單，爾後被告台新投信公司也按月寄發對帳單送達原告，然原告自96年11月至97年8 月間，長達整整十個月的時間內，均未曾就交易確認單或對帳單所載之轉申購內容提出任何異議，顯然知悉該筆交易且並不反對。再者，被告蔡素娥於刑事訴訟中所提出之96年11月與原告間之對帳單亦已明確記載96年11月份交易有：贖回臺灣工銀、大眾債券、0. 6500E、以及買進臺灣工銀、全球策略、0.6500E ，該對帳單上更有原告林淑貞親筆書寫之筆跡，足見原告確實看過對帳單、知悉且同意系爭轉申購交易，否則原告勢必於對帳單上將其認為不實之內容大筆劃掉，然而事實是，原告不僅於96年11月底仍與蔡素娥就該筆轉申購交易正常進行對帳，且迄於97年8 月均未提出任何反對之異議。尤有甚者，原告之表見代理人楊如玉，亦自述曾向蔡素娥索取贖回單，茲有蔡素娥提出之錄音譯文為證。益證原告確實承認該筆轉申購交易之效力，甚至有計畫行使屬於全多入基金「受益人」之權利，才會委由楊如玉向被告蔡素娥索取贖回單。綜上，原告確實知悉並同意系爭基金交易，即應對該商品之盈虧自負全責，若僅因商品虧損即於事後否認交易並要求被告公司賠償，豈得事理之平。㈤基金商品係為投資之用，希望藉此獲得投資收益，其最終目
的在於「獲取金錢利益」，非單純購買商品或服務、直接享受該商品或服務之利益，其行為與企業經營之概念相近，但與前揭消費行為係指不再用於生產之定義未盡相符，參照臺灣高等法院100 年上字第335 號民事判決意旨，當無消費者保護法之適用，準此，原告依消費者保護法第51條規定，請求被告公司給付懲罰性賠償金，顯不足採。另有關證券投資信託及顧問法上之賠償責任，其規範之主體應為：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構及全權委託保管機構」等，並不包括證券公司，對被告公實無適用。另原告雖主張該法得類推適用於「基金銷售機構」云云，惟「證券投資信託及顧問法」係針對特定規管行業的行政管制法，若無明文規定，實無適用之餘地，否則其他非受該法規管之公司將如何瞭解遵守，更何況被告公司並非系爭基金交易之銷售機構，業如前述，故原告依據該法第9 條之規定向被告公司請求一倍懲罰性賠償金，其無理由甚明。
㈥本件全多入基金之淨值於96年12月至97年1 月間均維持在9
到10元左右，97年4 、5 月間更數度上漲至10元以上，而原告透過楊如玉轉告後已知悉此事，若其確實認為蔡素娥對其有侵權行為，當應立即要求贖回或恢復原狀等，惟原告默許該事實且遲不贖回，放任全多入基金之淨值持續下跌，事隔一年，方於98年6 月4 日辦理贖回，時值金融風暴過後，全多入基金淨值已暴跌至7.43元，則原告於其損害之發生或擴大顯然與有過失。以楊如玉自承知悉全多入基金淨值達10.0
3 元（為97年4 月22日之淨值）計算，倘原告於當時即辦理贖回，並回復為大眾債券基金0000000.3 單位，則原告所稱之損害至多僅為49萬1324元，故縱使認被告元大寶來證券公司應對原告負損害賠償責任，所負之賠償責任至多亦僅有49萬1324元。況且，原告因96年11月1 日辦理轉申購，業已受領被告台新投信公司所匯入之大眾債券基金之利息15萬4653元，此有工銀投信之報表為證，是縱使被告公司應負損害賠償責任，該部分依民法第216 條之1 損益相抵之規定，亦應予以扣除等語。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
五、被告蔡素娥則以：㈠原告起訴之偽造文書，固有刑事案件判決，惟民事訴訟之進
行，依法應自行就證據予以審酌，不泥於刑事案件之裁判結果，尤其相關之刑事判決存有重大瑕疵時，民事審判程序更應獨立查認證據以定事實。本件民事訴訟之相關刑事判決，對於有利被告蔡素娥之刑事案件卷內證據，確未一併加以注意，僅擷取部分證據資料，驟為不利判斷，乃有判決理由不備之違法。該判決認定被告明知原告無轉申購意願乙節與事實存有重大歧異之處，卻未能說明何以明確之傳真不能作為證據，而原告及其證人之說法，竟得以推認被告蔡素娥知悉卻仍為傳真云云，已屬採用證據之嚴重違誤。又原告所謂被告蔡素娥在96年11月1 日傍晚應即知伊未要申購，亦即原告亦自承被告蔡素娥係自96年11月1 日傍晚始知伊不要購買，則據此以觀，在該96年11月1日 之傍晚之前，原告與被告蔡素娥之間定然有所討論轉申購乙節，且其等討論定已臻確定如何轉申購之確定內容，所以被告蔡素娥相信原告確實係欲購買該筆全球多元基金，被告蔡素娥在96年11月1 日傍晚前之傳真，根本未違背原告轉申購之真意，當已有阻礙被告蔡素娥偽造文書（被告否認有偽造文書之犯罪行為，此僅屬假設語）之故意之情狀。
㈡被告蔡素娥前於相關刑事審判程序中，已一再陳明，伊於96
年10月2 日及10月中旬兩次對帳均獲原告同意轉申購，所以傳真系爭申購書予被告台新投信公司之時，根本沒有獲得原告或證人楊如玉告知，原告要取消申購，實係在伊回報之後，始知原告並不願意購買。就此，從一般社會上之經驗推論，倘被告蔡素娥真有意圖自行偽造文書，何須依金融從業人員之工作慣例回報處理狀況。並無任何客觀物證足以證明刑事判決所謂原告林淑貞尚在考慮之中，且被告蔡素娥實際上知悉之說法，該判決業已背離經驗法則及論理法則，自不得採以為本件民事判決之依據。
㈢原告林淑貞於101 年3 月20日庭訊時自承年化報酬率計算表
背面文字為其所親寫，並已論及6500萬，而在輔轉申購全球多元基金者正係6500萬元，尤其此與96年10月2 日基金總庫存明細表之內容完全一致，足徵原告林淑貞對於轉申購全球多元基金，係持肯定之意，且明確、具體委任被告蔡素娥辦理，兩造在96年10月間，其實已經談妥轉申購之資金來源與方式，絕非僅係一般介紹說明或簡單討論而已，實際上兩造業已確切、具體地論及如何轉申購全球多元基金。則被告蔡素娥依此辦理轉申購（並無偽造文書），並無侵權行為之可言。
㈣被告蔡素娥乃所以在96年11月1 日前，事先告知被告楊萌裕
，原告有要進行基金轉申購，被告楊萌裕再轉知被告楊名娜處理，並且有追單之狀況，更足證原告之前確實與被告蔡素娥討論及於如何轉申購與金額、項目等情，進而告知另被告楊萌裕，所以所謂原告不願意申購，實際上係被告蔡素娥96年11月1 日下午3 時30分傳真之後，原告方才改變，被告蔡素娥等更係之後方悉有此變更。循經驗法則與論理法則論證原告既與被告蔡素娥有深入討論，並且另被告楊萌裕及楊名娜亦均證述在96年11月1 日之前，業已知悉原告欲轉申購全球多元基金，則被告蔡素娥因此處理轉申購單乃符合原告委辦之意旨（被告蔡素娥並無偽造文書），豈得論以為侵權之行為。況在96年11月1 日之後，原告林淑貞對於購買全球多元基金乙節，更不曾表示異議，益見被告蔡素娥絕無所謂偽造文書之情事。
㈤透過96年10月2 日基金總庫存明細表、VIP 申購明細表─林
顧問（11月）、金鼎雙高基金手稿資料之分析，益徵原告確實知悉系爭全球多元基金之轉申購乙事，且原告係處於明確知悉且不反對之狀態，再連結96年10月2 日基金總庫存明細表、年化報酬率計算表之證據，即得判認被告蔡素娥之所以回報原告，正係因伊之所為均係受原告之委託，被告蔡素娥之作為從未超越原告之委託範圍，由此可徵被告蔡素娥絕毋須偽造文書。相關刑事判決之推論，確屬錯誤。況原告及其證人楊如玉等所述，存有諸多互有牴觸、重大歧異、不能嵌合之處，實難遽引用認定本件有侵權行為之存在。證人傅周賞之說法，不能前後連接，加以傅周賞與另被告楊萌裕之供稱，更存有相牴觸之情形。而刑事判決始終無法認定被告蔡素娥究竟有何動機、目的，需要偽造系爭申請書？被告蔡素娥在沒有任何好處或獲益，又跟原告林淑貞沒有任何仇怨的情況下，如果未經原告林淑貞同意，被告蔡素娥又何來任何動機、目的要去偽造系爭轉申購交易申請書？㈥原告雖以大眾債權基金98年6 月5 日數額（淨值13.5267 元
乘以493 萬6594.3單位），扣減全球多元基金98年6 月5 日數額（淨值7.43元乘以650 萬單位），主張其受有1848萬1350元之損害。然而，原告之請求金額，顯然係認為基金之投資係屬保證獲利，所以一旦有其所認為之投資損失，即得請求賠償，至為荒謬。再以，依據前開說明，由被告蔡素娥提出之金鼎雙高基金手稿資料、錄音資料，以及另被告楊萌裕之證述，可知原告前已預定全球多元基金於97年1 月7 日閉鎖期屆至時，即預計贖回，該全球多元基金在97年1 月7日之時，淨值為9.9 元（之後數日亦同，於97年4 月之間，淨值更略逾10元，此時尚有獲利），是原告如於此時贖回，幾無投資損失之可言，何以原告置之不理？退千萬步言之，原告在系爭全球多元基金之轉申購交易中，並未受有損失，且有過失相抵之情事。準此以觀，原告對於全球多元基金之購買，確實並未違背本意，否則豈有放任不管之狀況，是以原告自行放任其投資損失擴大，當亦與有過失。
㈦總上，由諸般證據可稽，原告及被告蔡素娥前於96年10月間
，早已就購買全球多元基金乙節，有具體討論並達共識，所以被告蔡素娥在96年11月1 日傳真交易單予被告台新投信公司，被告蔡素娥確實並無偽造文書之可能與必要，豈有偽造文書之行為等語。
㈧並聲明：原告之訴駁回。
六、兩造均不爭執之事實：㈠被告台新投信公司係從事證券投資信託事業，發行各式證券
信託基金商品，其與被告元大寶來證券公司於92年6 月18日簽訂「大眾投信系列證券投資信託基金受益憑證委任銷售契約」，由被告元大寶來證券公司受被告台新投信公司委託就各式證券信託基金商品對投資大眾販售之銷售機構（詳本院卷一第108 至112 頁）。
㈡原告曾書立「開放式基金傳真交易授權書」向被告台新投信
公司申請以傳真方式進行交易，並載明原告指定帳戶為「一銀仁愛00000000000 」，聯絡人為原告，電話為0000000000（詳本院卷一第113 頁）。
㈢原告於96年9 月11日、同年月14日分別以4200萬元、2300萬
元委託訴外人即新光銀行信義分行襄理楊如玉代為申購被告台新投信公司發行之「大眾債券基金」，楊如玉則向被告蔡素娥聯繫辦理。原告共投資6500萬元持有「大眾債券基金」計0000000.3 受益權單位（詳本院卷一第8 、9 頁），被告台新投信公司業於96年11月2 日將原告投資大眾債券基金之孳息15萬4653元匯入原告第一銀行仁愛分行帳號0000000000
0 帳戶內。㈣原告就96年8 月31日、9 月11日、9 月14日、12月6 日之4筆交易之申購申請書上記載指定被告蔡素娥為聯絡人。
㈤被告楊萌裕於96年間任職於被告台新投信公司，擔任通路組
業務副總經理；被告楊名娜於96年4 月至97年5 月間任職於被告台新投信公司，擔任通路組業務助理。
㈥被告蔡素娥於96年11月1 日將「基金受益權單位交易申請書
」（即系爭申請書，詳本院卷一第10頁）傳真至被告台新投信公司，系爭申請書上之「受益人資料」欄位上「電話」欄位之「00000000 0000000000 」，及「聯絡人」欄位上之「蔡素娥0000000000」，「□買回或轉申購標的」及「⒉□轉申購」及轉申購標的、金額欄位之「全球多元策略入息6500萬元」、「622 蔡素娥」，均係被告蔡素娥所填載，00000000及0000000000均係被告蔡素娥所使用之電話號碼。
㈦被告楊名娜收受系爭申請書時，其上「買回或轉申購」欄位
係勾選「部分買回」，被告楊名娜於其上改勾選「全部買回」，並於系爭申請書之「匯款帳號」欄位上填寫「一銀仁愛00000000000 」、並在全球多元策略入息的字樣的後方加註（A ）、申請日期「96年11月1 日」及戶號「26699 」。
㈧被告蔡素娥未曾持有、保管原告之印鑑章。
㈨原告於98年6 月4 日至被告台新投信公司申請贖回全部大眾
債券基金受益權，被告台新投信公司受理後，主張原告已無大眾債券基金受益權，原告乃填寫申請書將全球多元策略平衡入息基金全部贖回，被告台新投信公司於98年6 月10日將4829萬4480元匯入原告新光銀行東湖分行0000000000000 號帳戶內，被告台新投信公司並將交易確認單寄送至台北市○○路○ 段○○○ 號（詳本院卷一第24至26頁）。
㈩本件被告蔡素娥因行使偽造私文書，經本院刑事庭以99年度
訴字第320 號及臺灣高等法院以100 年度上訴字第495 號判決有期徒刑6 月，本件被告蔡素娥不服提起上訴，嗣經最高法院102 年度台上字第1680號判決駁回其上訴確定在案（詳本院卷三第139至146頁、第224至238頁）。
原告前以被告楊萌裕、被告楊名娜偽造文書為由提起刑事告
訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵查後，經檢察官以98年度偵字第25642 號不起訴處分（詳本院卷二第242 至246 頁）；原告不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以99年度上聲議字第2687號處分書駁回其再議之聲請（詳本院卷三第98至101頁）。
七、本院之判斷：原告主張其得依基金投資信託契約、證券投資信託及顧問法第7 條第1 、3 項、第8 條第1 、3 項、第15條第1 、3 項、證券投資信託事業募集投資信託基金處理準則第32條、民法第185 條、第188 條、及消保法第7 條等規定，請求被告等五人應連帶給付原告1848萬1350元。另依證券投資信託及顧問法第9 條、消費者保護法第51條規定，請求被告元大寶來證券公司與被告台新投信公司各應給付原告所受損害額一倍，即1848萬1350元之懲罰性賠償金等語，均為被告所否認，並以上開情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠被告蔡素娥、被告楊萌裕、被告楊名娜應否負共同侵權行為責任？㈡被告台新投信公司、被告元大寶來證券公司應否負民法第184 條、第188 條第1 項之侵權責任？㈢原告得請求損害賠償之金額為何？㈣原告依證券投資信託及顧問法第9 條、消費者保護法第51條規定，請求被告台新投信公司、被告元大寶來證券公司負損害賠償責任，有無理由？本院分別審酌如下：
㈠被告蔡素娥、被告楊萌裕、被告楊名娜應否負共同侵權行為
責任？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第
184 條第1 項及第2 項前段定有明文。是侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人各該獨立侵權行為類型之要件有別。又侵權行為保護之客體，主要為被害人之固有利益（又稱持有利益或完整利益），民法第184 條第
1 項前段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，最高法院雖著有98年度台上字第1961號判決足參，惟同條項後段所保護者，則兼具其他法益，包括純粹經濟上損失，至於同條第2 項所保護之客體則不以權利為限，苟為法律所保護禁止危害之他人利益均屬之。是縱認原告因所遭受之財產上不利益係屬純粹上之經濟損失，而無法依民法第184 條第1 項前段之規定請求，但原告起訴時既一併主張另二種之侵權類型，本件自應接續審究應否依民法第184 條第1 項後段及第2 項之規定負擔賠償責任。被告以原告之損害為純粹上經濟損失之詞，抗辯其等毋庸負擔侵權責任，即非可採。
⒉原告主張被告蔡素娥於96年10月間向其推銷被告台新投信公
司銀發行之全球多元基金後，明知原告尚在考慮，並無將其原所持有之大眾債券基金買回，並將其中6500萬元轉申購全球多元基金之意，竟為增加該全球多元基金之銷售量，基於行使偽造私文書之犯意，未經原告同意，於96年11月1 日前某日，在不詳地點，於臺灣工銀「基金受益權單位交易申請書」上，填寫基金名稱為「大眾」、林淑貞資料（受益人名稱處係黏貼自他處剪來「林淑貞」3 字），另於買回或轉申購欄內、填寫轉申購基金名稱為「全球多元策略入息」、申購金額為「6500萬」元、手續費為「0 」％、「0 」元、合計金額「65000 萬」元（為被告蔡素娥所誤寫），並勾選「部分買回」、「買回金額」（加註利息字樣）、「轉申購」等項，另將受益人之電子信箱、電話填寫為其本身之資料後，於「受益人原留印鑑」一欄，以不明方式偽造原告印文一枚，以示原告有買回如前揭大眾債券基金並轉申購全球多元基金之意思表示而偽造該私文書，其後被告蔡素娥將該申請書傳真予不知情之被告台新投信公司行銷處投資理財部通路組業務協理被告楊萌裕，為業務助理被告楊名娜所收取，被告楊名娜因認填載未全，依該申請書上所載聯絡人資料與被告蔡素娥電話聯繫，並依被告蔡素娥於電話中所提供之訊息，補填申請日期為「96」年「11」月「1 」日、匯款帳號表格為「一銀」銀行、「仁愛」分行、帳號「00000000000 」、金額「餘額」，另將系爭申請書表頭原載基金名稱「大眾」加註二字為「大眾債券」，及將原載轉申購基金名稱「全球多元策略入息」加註一字為「全球多元策略入息(A) 」、改勾選「全部買回」，並押蓋自己之職章於修改處，於當日正式遞交該申請書予被告台新投信公司基金事務部之股務人員以行使之，致被告台新投信公司誤受理該筆交易，足以生損害於原告及被告台新投信公司管理客戶買賣基金交易正確性。嗣被告蔡素娥分別經本院99年度訴字第320 號、臺灣高等法院100 年度上訴字第495 號、最高法院102 年度台上字第1680號刑事判決，以行使偽造私文書罪，判處有期徒刑6月確定，有前揭判決在卷足憑（詳本院卷三第139 至146 頁、第224 至238 頁），且經本院調閱上開卷宗核閱屬實，原告此部分主張之事實，自堪信為真正。是原告主張被告蔡素娥偽造系爭申請書，將其原所持有之大眾債券基金買回，並將其中6500萬元轉申購全球多元基金之行為，依民法第184條第2 項規定，請求被告蔡素娥負損害賠償責任，應認有據，準此，被告前開所辯被告蔡素娥絕無所謂偽造文書之情事乙節，應洵無足取。
⒊又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
；不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第185 條規定甚明。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條本文復有明文。
⒋原告主張被告楊名娜及被告楊萌裕之行為均促使系爭轉申購
交易之成立，渠等應與被告蔡素娥負故同侵權責任云云。惟，被告楊名娜在處理系爭轉申購交易時，依據被告台新投信公司作業規定，係允許業務助理得在與客戶詳加確認後，以核蓋職章方式，自行代理客戶於缺漏處加註或修改，再觀諸系爭申請書上經被告楊名娜加註或修改之內容，均與被告蔡素娥在偵查中供稱經原告授權下單之交易內容相符，被告蔡素娥亦不否認確與被告台新投信公司作業人員通話聯繫過，顯見被告楊名娜稱其係依規定向系爭申請書上留存之聯絡人電聯確認後，方據以代理原告加註或修改內容等語，實屬有據，足認被告楊名娜僅係依公司作業程序經辦業務，難謂有何不法。又被告楊萌裕係因被告蔡素娥在96年10月中旬轉知將有本案交易，方於基金募集截止日前提醒被告蔡素娥留意，並在被告蔡素娥要求下向楊如玉索取交易申請書等情，業為被告蔡素娥於警詢中所不否認，而被告楊名娜於系爭申請書傳真後，即將之交付與基金事務部審單受理，無須被告楊萌裕簽核乙節，亦據被告楊名娜供述綦詳，則被告楊萌裕既未經手系爭申請書，僅依職職責叮囑銷售機構業務人員注意客戶申購基金之截止期限，難謂有何不當。且原告就此部分對被告楊萌裕、被告楊名娜所提涉犯偽造文書刑事告訴部分，已經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第25642號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第2687號駁回其再議聲請，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署處分書在卷為據（詳本院卷二第242 至246 頁、本院卷三第98至101 頁），足認被告楊萌裕、被告楊名娜與被告蔡素娥間並無偽造文書之犯意聯絡及行為分擔之情事。從而，原告僅片面指稱被告楊名娜於接受系爭申請書之際，未按公司內控程序規定，通知客戶補正，復疏於以善良管理人之注意，避免偽冒之風險發生，更擅自填載系爭申請書；又被告楊萌裕縱容被告蔡素娥之不法偽造行為，復指示、任由其下屬即被告楊名娜續行辦理該不實之傳真交易、亦未代表或通知被告台新投信公司，拒絕該偽造之買回及申購全多入基金之請求，原告復未能提出其他確切之證據，足以證明被告楊萌裕、被告楊名娜與被告蔡素娥有何偽造文書之犯意聯絡及行為分擔之行為，自無足認定被告楊萌裕、被告楊名娜亦與被告蔡素娥構成民法第
185 條之共同侵權行為，被告楊萌裕及被告楊名娜自無庸與被告蔡素娥連帶負損害賠償責任。原告雖另主張依證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則第32條、證券投資信託及顧問法第7 條、第8 條之規定，請求被告被告楊萌裕、被告楊名娜負損害賠償責任云云，惟原告既無法證明被告楊萌裕、被告楊名娜有何因故意、過失或違反銷售契約或法令規定，致其受有損害，業如前述，即與上開規定不符，則原告此部分主張亦屬無據，尚非可採。是依首揭規定意旨，原告未盡其舉證責任，所述被告楊萌裕、被告楊名娜侵權行為事實無法證明為真正，其此部分主張均不足採。
㈡被告台新投信公司、被告元大寶來證券公司應否負民法第18
4 條、第188 條第1 項之侵權責任？⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段定有明文。所稱執行職務，學說與實務分為：1.客觀說，即以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關者屬之（最高法院42年台上字第1224號判例）。2.行為外觀理論，即受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務，即令濫用職務、怠於執行職務或利用職務上之機會，或與時間或處所有密切關係者亦屬之（最高法院90年上字第1991號判決參照）。3.內在關聯說，即指凡與僱用人所委辦職務具有通常合理關聯的行為，對此僱用人可為預見、事先防範，並計算其可能的損害，內化於經營成本，予以分散（最高法院92年台上字第485 號判決）。上開各說均為判定受僱人執行職務之標準，僱用人提供職務，由受僱人執行，增加僱用人之利益，僱用人自應就受僱人在職務執行中之不當行為賠償，此為民法第188 條規定之立法本旨。法律既以「執行職務」為內容，則判斷執行職務之不當或不法，應就受僱人之「執行」情形而觀，而非以賦予該「職務」外觀而定，因之，受僱人執行職務時與僱用人委辦之職務具有合理關聯性，受僱人藉此職務機會濫用職務上行為，自屬執行職務。再按，民法第188 條第1 項前段規定：受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。證券商負責人與業務人員管理規則第2 條及第3 條雖規定：業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票交割；同規則第16條亦明定禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，但營業員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，乃係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關。民法第188 條第1項所稱之「執行職務」，一以行為之外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。又受僱人侵權行為發生損害之事由，固須與受僱人執行職務有關連性，僱用人始與受僱人負連帶賠償責任，但只須僱用人在客觀上可得預防之範圍內，即足當之（最高法院90年度台上字第1235號、91年度台上字第1025號及94年度台上字第2243號判決意旨參照）。因此，民法第188 條所指之受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務，或執行該職務，所必要之行為而不法侵害他人之權利者，即受僱人之行為在客觀上足認與所執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。而職務範圍，應指一切與僱用人所命執行之職務通常合理相關連之事項，此種事項與僱用人所委辦事務既具有內在之關連，僱用人可得預見，事先可加以防範，並得計算其損失於整個企業之內而設法分散。
⒉本件被告蔡素娥為被告元大寶來證券公司土城分公司之業務
副總經理，所負責之工作僅為一般受託買賣營業員之工作範圍，接受客戶之下單買進及賣出股票，本即屬於其職務範圍，其等未得客戶即原告之同意，偽造系爭申請書而為系爭轉申購交易，客觀上就此行為外觀而言，足認與其所執行職務有關，而且與其僱用人即被告元大寶來證券公司所命應執行之職務，具有合理相關連。況且，依原告與被告元大寶來證券公司所簽訂之上揭「台灣工銀大眾債券基金受益權單位交易申請書」，原告係委託被告元大寶來證券公司在證券交易所市場內買賣證券，對被告公司之各營業員而言，基本上僅能接受客戶之下單買進或賣出股票，根本無權限能擅自決定是否利用某一客戶之帳戶私下買進或賣出證券，被告蔡素娥未經原告同意私自轉申購之行為，具有違法性，甚為明確，且被告蔡素娥係於於營業場所及營業時間內為之，尚難認與被告職務上之行為毫無關連。是原告主張被告蔡素娥為被告元大寶來證券公司受僱人，其執行職務不法侵害原告之權利乙節，應堪信為真實。而被告蔡素娥既係利用職務上之機會，在被告元大寶來證券公司之營業時間及營業場所內，將原告將原告投資6500萬元持有之大眾債券基金，全部轉申購為被告台新投信公司發行之另一基金即全球多元基金，其所為自與被告蔡素娥執行職務有關。從而，原告主張被告蔡素娥利用職務上予以之機會，不法侵害原告之權利造成損害，其僱用人即被告元大寶來證券公司應負連帶賠償責任，為有理由。又被告台新投信公司與被告元大寶來證券公司於92年6月18日簽訂有「大眾投信系列證券投資信託基金受益憑證委任銷售契約」（詳本院卷一第108 至112 頁），被告元大寶來證券公司自上開簽約日起乃為被告台新投信公司之基金銷售機構，是以，原告於96年間申購被告台新投信公司所經理之各筆基金，均係由被告寶來證券擔任銷售機構所為之交易，被告元大寶來證券公司雖稱未曾受理該筆交易，就該基金之申購並非交易之銷售機構云云，則難認有據。
⒊另按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於
他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，為民法第28條、第184 條第
1 項後段、第2 項、第185 條第1 項前段、公司法第23條第
2 項所明定。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。準此，原告主張被告楊萌裕、被告楊名娜應依民法第184 條第2 項、第185 條規定負侵權行為損害賠償責任，既無理由，已如前述。被告楊萌裕、被告楊名娜非被告台新投信公司之董事或其他有代表權之人，更無因執行職務對原告造成損害之情事，是揆諸上開規定說明，原告依民法第28條、公司法第23條、第188 條等規定請求被告台新投信公司連帶賠償，為無理由，堪予認定。
㈢原告得請求損害賠償之金額為何？⒈按民法第216 條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。又所稱之損害係指積極損害，以被害人實際因侵權行為所致之財產損失或增加之債務始得請求賠償，又本條所稱之所失利益係消極損害，指依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，而無論係何種損害，依民事訴訟法第277 條規定之舉證原則，均應由主張權利之一方就其發生之實際損害或所失之利益負舉證責任。
⒉查原告於98年6 月4 日至被告台新投信公司營業處，填具申
請書向被告台新投信公司申請將所持有之全球多元基金全部贖回（詳本院卷一第25頁），該全部買回大眾債券基金受益權共計0000000.3 單位，以次一營業日即98年6 月5 日之淨值13.5267 元計算（詳本院卷二第263 頁反面），被告台新投信公司應自買回日起五個營業日內，即98年6 月11日以前給付原告6677萬5830元【13.5267 ×0000000.3 ＝6677萬5830元，元以下四捨五入】。然被告台新投信公司於98年6 月10日卻僅以全球多元基金買回之4829萬4480元給付與原告，原告所受損害即為1848萬1350元。故而，被告元大寶來證券公司及被告蔡素娥連帶賠償之金額應為1848萬1350元。
⒊被告元大寶來證券公司及被告蔡素娥雖稱原告，應負與有過
失責任云云。然按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217 條第1 項定有明文。次按過失相抵之原則，須被害人對於賠償義務人請求賠償損害時，因被害人之行為，與賠償義務人之行為，為損害之共同原因，且須被害人於其行為亦有過失，始有其適用（最高法院71年度台上字第749 號裁判意旨參照）。本件被告蔡素娥偽造系爭申請書而為系爭轉申購交易致原告受有損害，已認定於前，原告於該行為並無過失，自無過失相抵之適用。從而，被告等前揭所辯，自尚不能採為有利於渠等之認定。
⒋再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1項前段、第203條定有明文。原告固主張被告台新投信公司原應自買回日起五個營業日內，即98年6 月11日以前，應給付原告買回價金，是日即為損害發生時，則被告等之系爭債務遲延責任，應自該日起算云云。經查，原告以侵權行為為本件請求權基礎，而侵權行為之賠償責任，並非兩造於侵權行為發生之前所能預料者，自無確定期限之情形。然原告主張之買回日起五個營業日內，固為系爭侵權行為之損害發生日，但該日僅為原告得以依侵權行為請求加害人給付之時點，而非加害人應自斯時負侵權行為之遲延責任時點，是系爭債務應屬無確定期限者自明。依前揭說明，原告仍應將系爭債務催告被告給付，而以被告受催告時起，負遲延責任為是。準此，本件原告得以起訴狀繕本之送達代催告之意思表示，亦即以起訴狀繕本送達最後被告即元大寶來證券公司（原為寶來證券公司）之翌日即98年 7月21日（詳本院卷一第42頁）起，連帶請求被告蔡素娥及元大寶來證券，按年息5%負法定利息之遲延責任，依法有據，自為法之所許；至於其超過前揭日期之利息請求，則屬無據，難以准許之。
㈣原告依證券投資信託及顧問法第9 條、消費者保護法第51條
規定，請求被告台新投信公司、被告元大寶來證券公司負損害賠償責任，有無理由？按「違反本法規定應負損害賠償責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；因重大過失所致之損害，得酌定損害額二倍以下之懲罰性賠償。」證券投資信託及顧問法第9 條第1 項固有明文。然本條適用前提乃「違反本法規定應負損害賠償責任之人」，且原告依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項、第8 條第3 項請求被告台新投信公司負損害賠償並無理由，已如前述，又被告元大寶來證券公司對於原告之損害非因其故意所致，亦已於前述，是原告依該法第9 條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，為無理由。另按消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第2 條第1 款規定自明。故消費者保護法所稱之「消費」，並非純粹經濟學理論上之概念，而是事實生活上之一種消費行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為。是消費者保護法所稱之消費，係指不再用於生產情形下之「最終消費」而言。本件原告委託被告元大寶來證券公司向被告台新投信公司買賣證券，目的為理財投資，最終為獲取金錢利益，其行為與企業經營之概念相近，與前揭說明所稱消費係指不再用於生產之概念未盡相符。準此，原告尚非消費者保護法第2 條第2 款所稱之「消費者」，其委託被告元大寶來證券公司向被告台新投信公司買賣證券即無消保法之適用，則原告以消費者保護法第51條為請求權基礎，主張被告台新投信公司及被告元大寶來證券公司應連帶給付伊懲罰性賠償金，自非有據。
五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係請求被告蔡素娥及元大寶來證券公司應連帶給付1848萬1350元，及自98年7 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此准許部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，依法併予駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
書記官 方美雲