臺灣臺北地方法院民事判決 99年度消字第11號原 告 劉仁娟訴訟代理人 杜淑君律師被 告 和暘建設股份有限公司法定代理人 林明豪被 告 高南華共 同訴訟代理人 陳國雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告和暘建設股份有限公司應給付原告新臺幣伍拾貳萬陸仟柒佰肆拾玖元，及自民國一百年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告和暘建設股份有限公司負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告和暘建設股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告和暘建設股份有限公司如以新臺幣伍拾貳萬陸仟柒佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。次按如被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980號裁定意旨參照）。查原告起訴時原請求被告和暘建設股份有限公司（下稱被告和暘公司）給付新臺幣（下同）1,154萬3,450元及遲延利息（其中274萬3,400元係被告和暘公司應依公平交易法第31條之規定所負損害賠償、其中823萬0,200元係被告和暘公司應另依同法第32條所負之懲罰性賠償金、其餘59萬9,850元則係被告和暘公司因遲延完工依約所應賠償之損害）；嗣於民國100年7月19日具狀追加高南陽為被告，追加理由在於前揭聲明中有關遲延完工損害賠償部分，本係依約以原告「已繳兌現金額」，即原告已繳之「房屋與土地價款」為據計算得出，然倘本院認被告和暘公司應給付之遲延金，應僅以原告已繳「房屋價款」計算，則原告即追加土地出賣人高南華為被告，以備位聲明請求被告和暘公司給付52萬6,749元之遲延金、被告高南華給付116萬1,051元之遲延金予原告。經核原告以主觀預備合併方式為訴之追加前後，所執之基礎事實，尚無二致，本院前已經進行過之訴訟資料與證據，仍有繼續使用之可能性及價值，基於訴訟經濟、防止裁判矛盾、發現真實、及程序法上之紛爭一次解決等原則，並衡諸備位被告高南華於收受原告100年7月19日民事綜合意旨暨追加狀後，業已委任訴訟代理人為其進行答辯等情，揆諸前揭說明，應許原告以主觀預備合併方式為訴之追加。至於原告併以前揭書狀變更懲罰性賠償金請求數額為711萬2,250元、遲延金為168萬7,800元，則核屬聲明之擴張或減縮，亦應准許，併為說明。
二、原告起訴主張：㈠被告和暘公司應依公平交易法第31條、第32條、第34條等規
定賠償原告所受損害985萬5,650元（依該法第31條賠償274萬3,400元、及同法第32條給付懲罰性賠償金711萬2,250元）：
被告和暘公司前於92年間以臺北市○○區○○段一小段106、107、109、110及114地號土地為基地（後合併為106、107、107-1地號土地，下稱甲基地），申請建築執照興建「信義新象」之集合住宅，原預計包含A（又分A1、A2）、B兩棟地上15層、地下3層之建物。其中因僅有A1棟擁有三面採光，視野開闊之無遮蔽環境，而原告曾居住香港，特別重視「開陽」即視野採光，故於看屋時特別詢問銷售人員緊鄰A1棟之同小段105、105-1地號（下稱乙基地）會否興建高樓，經該銷售人員告知乙基地屬畸零地，至多僅能興建3至5層樓高；且依相關建築法令之限制，該乙基地確實無法興建高樓，原告因而決定購買A1棟9樓房屋，並於94年5月23日與被告和暘公司完成簽約。詎料，被告和暘公司事後竟旋於94年8月8日以訴外人陳柏檜之名義，向中央信託局買受乙基地，並緊接變更設計，於乙基地上另興建C棟12層樓建物，與A1棟東側緊緊相鄰（相距僅55公分至1.3公尺），造成原告買受之A1棟9樓房屋與C棟相鄰之後陽台、主臥浴廁及客房之日照及視野完全受遮；倘暫以每坪減損5.8萬元計算（實際減損程度以鑑定結果為準），則原告即因而受有274萬3,400元之損害（計算式：58,000元×47.3坪＝2,743,400元）。徵以被告和暘公司自買受乙基地至完成變更設計，僅短短數月，可知被告和暘公司於與原告締約時，早已預知將合併乙基地並於其上興建12層高樓，卻刻意隱匿此項重大交易訊息，顯已該當公平交易法第24條之影響交易秩序之欺罔行為；其在變更原廣告設計後，未告知原告給予原告表示同意或解除契約之機會，亦屬於同條所稱影響交易秩序之顯失公平行為。為此，爰依公平交易法第31條規定，請求被告和暘公司賠償原告所受上開損害274萬3,400元，並依同法第32條規定，另請求被告和暘公司給付懲罰性賠償金711萬2,250元。㈡被告和暘公司遲延完工，應依契約第8條第6項之約定給付原
告遲延損害賠償168萬7,000元；否則亦應由被告和暘公司給付其中52萬6,749元，由被告高南華給付其餘116萬1,051元：
1.依原告與被告和暘公司就系爭房屋簽訂之房屋預定買賣契約第6條所定，被告和暘公司應於放樣勘驗核准開工日起之800日曆天內取得使用執照；且原告同意另加計20日主管機關之審照期間，共以820天計算工期。又倘被告和暘公司逾上開約定時間完工，每逾1日應按原告已繳兌現金額萬分之五計算違約金，此亦為同契約第8條第6項所明定。
2.其中，「放樣勘驗核准開工日」所指為何，因放樣勘驗與核准開工乃不同之工程進度，且核准開工在先，放樣勘驗在後，而未見其明，然依消費者保護法（下稱消保法）第11條後段：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」之規定，可知所謂「放樣勘驗核准開工日」應指「核准開工日」，而非被告和暘公司所稱之「放樣勘驗核准日」。此觀另案臺灣高等法院99年度消上字第9號判決亦採相同認定結果，可以證明。是本件開工日即應以被告和暘公司之日即93年11月25日起算。退步言，即使認為不應自核准開工日起算期限，至少亦應以主管機關同意達開工標準之日即94年8月18日起算。
3.其次，契約同條項已明定係以「核發使用執照日」為完工日，被告和暘公司辯稱應以「申請使用執照日」云云，顯為無據。故本件即應以被告和暘公司取得使用執照之日即97年3月17日認作完工日。
4.又前揭條款所稱「已繳兌現金額」，原告主張被告和暘公司應指土地及房屋合計已繳兌現價款即870萬元（計算式：房屋部分已繳價款2,715,200元＋土地部分已繳價款5,984,800元＝8,700,000元）而言。被告和暘公司雖辯稱自己僅係「房屋」出賣人，而非「土地」出賣人，故原告對其請求遲延損害，僅得以已繳房屋價款計，不應逾此範圍云云，惟依系爭買賣契約整體文義以觀，其中第8條有關違約金上限即以「房地總價」計算，且系爭房屋與土地之遲延無法分別認定，遑論被告高南華實際上僅係被告和暘公司購地建屋之人頭，可知實際上應由被告和暘公司負擔全部遲延損害賠償責任，方符事理之平。
5.是依本件核准開工日為93年11月25日、800個日曆天之屆至日即為96年2月2日、加計20日審照期間後屆至日應為96年2月22日，而本件實際取得使用執照之日則為97年3月17日計算，遲延日數即為388日。準此，被告和暘公司應給付原告之遲延損害賠償為168萬7,800元（388日×5/10000×8,700,000元＝1,687,800元）。退步而言，倘本院認僅應以已繳房屋價款計算被告和暘公司之遲延責任，則被告和暘公司亦應給付原告52萬6,749元（388日×5/10000×2,715,200元＝526,749元），其餘116萬1,051元（388日×5/10000×5,984,800元＝1,161,051元）則應依由土地出賣人即被告高南華負責賠償。
6.至於被告辯稱因原告逾期告知應變更設計事項，影響施工進度，期間共287天應不計入工期一節，依買賣契約第1條、第6條之約定及被告提供之室內變更及建材選色通知單所載，原告本應於期限內，始得要求變更設計或增減工程，換言之，縱使原告未於期限內通知變更設計，被告本得拒絕配合，今被告既已同意變更，自可推定其已拋棄得不計入工期之利益。況於95年12月27日時，被告始進行至6、7樓之樓板，尚未施作原告所購買之9樓，被告抗辯因原告之遲延而未能施工云云，顯屬無稽。
㈢並先位聲明：1.被告和暘公司應給付原告1,154萬3,450元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：1.被告和暘公司應給付原告1,038萬2,399元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告高南陽應給付原告116萬1,051元，及自追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3.願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則均以：㈠原告依公平交易法第31條、第32條規定請求損害賠償部分：
被告和暘公司於94年3月至6月銷售「信義新象」建案時，陳柏檜尚未向中央信託局購買乙基地，被告自無可能於事前即知悉將興建C棟建物，故被告於94年5月23日與原告締約時，未告知原告此事，並無任何欺罔可言。至於原告稱其曾經銷售人員告知乙基地至多只會蓋3至5層樓之建物一節，未見原告有何舉證，故原告以此指摘被告刻意欺騙云云，亦不足採。且乙基地雖屬畸零地，但非屬公園、道路、河川等永久性空地，原告排除將來乙基地單獨建造之可能，並期待系爭房屋主浴廁之視野、景觀或日照不受影響，無非僅係個人臆測，兩造既完全未加以約定，自難謂被告有何欺罔行為。嗣被告和暘公司雖於95年1月2日申請變更設計核准，於乙基地上加蓋C棟建物，而未即時通知原告，然交易是否公平，應依契約訂立時之情事為斷，本件係事後變更設計，且非締約時即可預見，被告和暘公司事後未通知原告，自未違反公平交易。且被告於變更設計增建C棟時，已善加考慮原先A、B兩棟住戶之權益，僅因便宜行事而未告知原告，亦難謂係顯失公平之行為。且乙基地係坐落於A棟建物之東側，而原告所購房屋之主要開窗向均為南、北向，自不會因C棟建物，影響其通風、採光及景觀。故原告既未受損害，即無理由向被告主張損害賠償。故原告依公平交易法第31條請求被告和暘公司賠償其損害，既為理由，則其又依同法第32條請求懲罰性賠償金，更屬無據。況原告至遲於收受被告於96年3月1日寄出之第11期繳款通知書後附之現場施工照片，即顯可知悉C棟建物之建造，則原告遲至98年12月31日始提起本訴，亦應已逾公平交易法第33條所定之兩年消滅時效。
㈡原告請求遲延完工損害賠償部分：
按契約第6條所稱「放樣勘驗核准開工日」應係指放樣勘驗核准日即94年10月7日；完工日則當以申請使用執照之日即96年10月24日為準。由此以觀，本件自開工日至完工日止，僅經過747日，未逾契約所定800日曆天，原告請求被告和暘公司依約賠償遲延損害，自屬無據。且被告和暘公司曾於94年12月14日以「室內變更及建材選色通知單」，通知原告應於95年3月1日至15日止辦理室內變更及建材選色事宜，但原告卻未依限，遲於95年12月27日始委由訴外人李素津辦理完成，致影響施工，故依契約第6條第2款之約定，前揭期間即95年3月15日起至95年12月27日止，共287日，應不計入工期。故上開747天再扣除287日後，被告和暘公司實際上僅花費460天即完工；即使依照原告主張之開工日或完工日計算總施工天數達931天，扣除上開期間後，被告和暘公司亦僅花費644天，並無遲延情事。又被告和暘公司僅係房屋之出賣人，原告主張應以「房地已繳總價」計算，亦有不當等語置辯。
㈢並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告和暘公司於92年底以甲基地興建「信義新象」社區集合
住宅，經臺北市政府於93年9月17日核發建照執照（執照號碼：93建字第0339號）。
㈡原告於94年5月23日與被告和暘公司簽訂房屋預定買賣契約
書，約定由原告向被告和暘公司買受「信義新象」A1棟9樓房屋及地下2層平面式編號17號車位，價金計867萬5,200元；原告復於同日與被告高南華簽訂土地預定買賣契約書，約定由原告向高南華買受上開房屋坐落基地即臺北市○○區○○段一小段106、107地號土地應有部分2195/100000，價金計1,843萬4,800元。
㈢與甲基地毗鄰之乙基地原為訴外人中央信託局所有。中央信
託局於94年7月12日公告標售，由訴外人陳柏檜於同年8月8日得標後，又於94年9月5日轉賣予被告高南華，並於同年月13日辦妥移轉登記。
㈣原「信義新象」建案僅設計A（含A1、A2）、B棟建物，嗣被
告取得前揭乙基地後，始於94年10月13日向臺北市政府申請變更設計，併入乙基地，並於其上另興建C棟12層樓建物坐落A1棟東側。
㈤被告和暘公司係於93年11月25日申報開工經核准備查，嗣於
94年8月18日經臺北市政府工務局（下稱臺北市工務局）以北市工建字第09453615號函同意備查達開工標準。另於94年9月22日申報放樣勘驗，並經臺北市工務局於同年10月7日核准。
㈥被告和暘公司於96年10月24日向臺北市建築管理處（下稱臺
北市建管處）申請使用執照，因文件資料不全，經該處於同年11月13日退請補正後；再於97年1月30日重新申請使用執照，而經該處於同年3月17日核准。
五、得心證之理由：㈠原告得否依公平交易法第31條、第32條規定請求被告和暘公
司賠償損害985萬5,650元（依第31條賠償274萬3,400元、及依第32條給付懲罰性賠償金711萬2,250元）？
1.按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3倍，公平交易法第24條、第31條、第32條第2項分別定有明文。本件原告主張被告和暘公司於締約時即已知將於乙基地上蓋C棟建物，卻刻意隱匿此項重大交易訊息、銷售人員甚至故意訛稱至多蓋3至5層樓，致原告誤信而購買；嗣申請變更建築執照加蓋C棟建物時，亦未通知原告，致原告喪失同意、解除或和解之機會，分別構成上開公平交易法第24條所稱之「欺罔」及「顯失公平」之行為，應依同法第31條賠償原告因買受房屋日照、採光通風受遮造成之損害，並依第32條加付懲罰性賠償金等語；被告和暘公司則以其在締約時對日後將加蓋C棟建物一事尚未能知悉，亦未向原告為此保證，並非刻意欺騙；事後僅係便宜行事而未告知，且亦無甚損於原告之權益，並無顯失公平之情事；況且原告早於96年3月間即已知悉，其請求權迄至98年12月31日起訴時業已罹於時效等詞為辯。是原告此一主張是否有據，即應審酌被告和暘公司於締約時有無刻意隱匿此項訊息之欺罔行為、事後未告知原告變更設計一事，是否顯失公平、及如有，則前列行為是否造成原告之權益受有損害、又原告之請求權是否業已罹於時效等，合先說明。
2.被告和暘公司於締約時並無欺罔之行為：經查，原告指稱被告之銷售人員曾於銷售時，告知乙基地最多僅能蓋3至5層樓一節，始終未能舉證以實其說，自不能遽信被告曾向原告為上開不實保證，至為顯然。其次，原告雖又主張被告和暘公司於締約時即已知將於乙基地上興建C棟建物，卻消極不告知此事等情，惟查，兩造係於94年5月23日簽訂買賣契約，私時乙基地仍屬中央信託局所有，中央信託局係至94年7月12日始公告出售乙基地之訊息，訴外人陳柏檜得標後，再於94年9月5日轉賣予高南華，被告和暘建設則係於94年10月13日向臺北市政府申請變更設計，將乙基地併入系爭建案，並於其上興建C棟建物等事實，為兩造所不爭執，並有臺灣銀行不動產管理部99年11月11日產館非自用字第0990003224 1號函檢附之中央信託局秘書處前揭公告、投標須知、中央信託局與陳柏檜簽訂之買賣契約書、開標紀錄、標單及乙基地異動索引在卷可稽（見消字卷第49至第100頁、審消卷第23至第24頁），應足認被告和暘建設於締約時，尚無明知乙基地將出售之可能；即使獲悉該基地將行出售，亦無從確定必由自己得標。如是，則被告和暘建設未告知原告將另於乙基地上興建C棟建物，又何有欺罔可言。且原告雖以被告和暘公司就乙基地之設計規劃，不可能於短短數月內完成等語，推論被告和暘公司於締約時必已開始進行設計，然參以負責設計C棟建物之江培珩建築師函覆本院：當初未就該案簽訂設計規劃委託契約，且因時日久遠，已難查知和暘公司係於何時委託設計規劃等語（見消字卷第170頁），足見原告上開推論無非僅係個人判斷，無從採信。是以，原告主張被告和暘公司於締約時明知將興建C棟建物卻刻意欺罔一節，實乏其據。
3.被告和暘公司事後未告知變更設計並無顯失公平之情事：按前揭條文中所稱「顯失公平」，係指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款，其行為類型則如強迫、煩擾交易相對人或對交易相對人濫用優勢地位等等。原告雖主張被告和暘公司事後變更設計增加C棟建物卻未告知，造成伊未能表示意見、或為解除契約、減少價金等措施，為顯失公平等情，然無論依原告所提契約或被告和暘公司於銷售時提供之廣告文宣，均未見被告和暘公司對於系爭房屋係邊間、日後臨乙基地側之日照、採光或通風將不受影響為任何強調或保證；其中雖間有「低檯度、穿透性的景觀台設計，您可以坐在客廳眺望大安森林公園的風景」等語（見消字卷第144頁反面），但此與原告主張受遮處係後陽台、主臥浴廁及客房等情間亦無違背，足見被告和暘公司事後增建C棟建物，並未違反其契約義務。且衡諸締約時被告和暘公司尚未收購乙基地，該地會否出售、能否順利得標、或由他人購得另興建物等，均非被告和暘公司所得預知或支配，已如前述，由此以觀，除非被告和暘公司另行保證而因此負有預防或排除之義務，否則依通常情形，尚難期待被告和暘公司對於鄰地不得建築建物遮蔽日照、視野一事，亦屬重要之交易事項，如有變更，即應予告知。職是，被告和暘公司對其未約定或未保證之事項，即使未善盡告知，亦不生欺瞞或濫用其資訊優勢之情事。況且，倘認原告主張其為此有權向被告和暘公司表示反對、或為解除契約、減少價金、和解之表示一節為可採，縱然被告和暘公司未即時告知原告此事，原告自發現時起，亦得於時效期間內，隨時向被告和暘公司行使之，並不因未即時告知，而致上開權利受損，是原告以此指稱有何顯失公平之情事，實屬無據。
4.基上所述，原告執前各節，主張被告和暘公司應依公平交易法第24條、第31條規定負損害賠償責任，尚與該條項之構成要件有間。故而，原告另依同法第32條規定請求加付懲罰性違約金一節，自亦失其據，均不應准許。
㈡原告得否依房屋預定買賣契約第8條第6項之約定，請求被告
和暘公司或高南華賠償遲延損害？數額若干？
1.依原告與被告和暘公司所定之房屋預定買賣契約書第6條及第8條第6項係分別定為：「本建物之工程預定於民國九十四年八月三十日以前申報開工，並自放樣勘驗核准開工日起算八百個日曆天申請使用執照，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，乙方（即被告和暘公司）提前完工時甲方絕無異議。」、「乙方如逾本約之約定時間完工者，每逾一日應按甲方（即原告）已繳兌現金額萬分之五計算遲延金予甲方」（見審消卷第41-42頁）。而兩造除對於本件工期定為800日曆天，原告尚同意另加計20日之合理審照期間，共計820日曆天外不爭執外，就其餘有關開工日、完工日及所謂已繳兌現金額等要件，及應否另依同約第6條第2款扣除287天日曆天，則均各執其詞。茲分述如下：
2.系爭房屋預定買賣契約書第6條所定之開工日應為主管機關核准開工日即93年11月25日：
⑴依兩造間契約所定，本件工期起算日應為「放樣勘驗核准開
工日」，已如前揭。然參以被告自己所提臺北市建照開工及勘驗流程圖所示，通常流程應係先申報開工，始行放樣勘驗（見審消卷第162頁）；及被告自承申請開工僅是行政上之管理措施，開工後建商才會進行一些前置程序，放樣的時間是由建商決定等語（見消字卷第41頁），可知工程實務上所謂放樣勘驗與核准開工乃不同階段。是則前揭契約文義中所謂「放樣勘驗核准開工日」究指原告主張之「核准開工日」、或被告辯稱之「放樣勘驗核准日」而言，即未盡明確。被告和暘公司雖辯稱須待放樣勘驗後始能實際開工，故以核准開工日起算工期，不符契約之真意云云，惟依建築法第54條第1項前段規定，起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；而內政部63年12月3日台內營字第608528號函及臺北市建築管理自治條例第16條復說明：「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申請備查後，拆除執照併案辦理以拆除原有房屋或基地整地、挖土、打樁、施作安全措施等其中一項工程而言」，足見自申報開工經核准後，建築工程即得開始實際進行，原告主張兩造係約定以核准開工日起算工期，尚與契約文義或一般工程慣例無違，並非全然虛妄；況且何謂「放樣勘驗」，實非一般消費者所能知悉，原告於締約時是否可能對於工期起算日係指放樣勘驗核准日有所認識，反而有疑，可見被告和暘公司辯稱兩造締約時之真意即係以放樣勘驗核准日為準云云，並不足取。是以，前揭契約文義解釋上既有疑義，依消保法第11條後段所定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」之原則，本件即應採有利於原告之解釋，亦即應以通過在前之「核准開工日」為準起算工期，方符前揭法文保護消費者之目的。
⑵而查，系爭建案係於93年11月25日經臺北市都發局核准開工
備查之事實，為兩造所不爭，並有該局99年5月3日北市都建字第09967023300號函附卷可稽（見消字卷第15頁），自堪信實。是則原告主張以該日起算工期，即無不合。至於上開回函中雖另提及臺北市工務局其後又於94年8月18日同意備查達開工標準，然經對照前揭建築法第54條之規定，即可知工務局審查是否已達開工標準，目的係為督促起造人依規定於期限內實質開工，為一行政上之監督措施，並不影響被告和暘公司自93年11月25日經核准開工後，即已得並應開始實際施作之認定。是本件開工日應為93年11月25日，而非94年8月18日，更非被告和暘公司辯稱之94年10月17日，堪認無誤。
3.再依系爭房屋預定買賣契約書第6條之約定，本件預定工期應為800天日曆天甚明，且兩造就此均無異議。原告甚且同意加計20日之合理審照期間，此項主張既有利於被告，即無不許之理，是本件工期應計820天日曆天，亦臻明確。
4.次查，同條款對於完工日之約定，係定為「並以建築主管機關核發使用執照日為完工日」等語，已如前述，是原告依卷附臺北市建管處98年2月25日北市都建施字第09865579500號函函覆系爭建案係於97年3月17日核准核發使用執照等情（見審消卷第80頁），主張本件係於97年3月17日完工，應堪認有據。反觀被告和暘公司為一專業建商，系爭買賣契約又係由其一方預擬，本應就契約文義負責；前揭條款既已明確約定係以「主管機關核發使用執照日」為完工日、而非「申請核發使用執照日」為完工日，即使自申請後至取得執照之時程並非被告所得支配，此亦應視為被告依約應自負之風險。被告竟執審照期間並非其得掌握等詞，反將前揭遲延完工之風險歸諸原告承擔，顯與契約文義不合，自不足取。因此，原告主張完工日應為97年3月17日一節，應為可採。
5.是承前所述，本件於93年11月25日開工，依原訂工期820天計算，被告和暘公司本應於96年2月22日取得使用執照，然本件實際取得使用執照日則為97年3月17日，應計遲延388天。被告雖另辯稱因建築主管機關審核使用執照154天、及原告逾期告知變更設計事項及建材選色結果之287天等均應不計入工期云云。然查，被告建築主管機關審查日數之時程，依約已歸由被告和暘公司自行承擔，已詳如前述，自不容被告和暘公司事後反稱應予扣除154天云云之理。又原告雖不否認被告和暘公司曾發函通知應於95年3月1日至3月15日間辦理室內變更及建材選色事宜，且其確實遲於95年12月27日始委由訴外人李素津辦理完畢等事實，然倘細繹前揭通知函之內容，即可查悉被告和暘公司已併予告知：「逾期或未前來辦理，即同意本公司依照原設計圖或指定顏色施工，並不再受理變更申請」等語甚明（見審消卷第123頁）；換言之，原告雖未依限辦理室內變更及建材選色事宜，被告和暘公司仍得依前揭說明內容繼續施工，工程進度並無受此影響之虞，被告和暘公司依上開契約6條第2款「甲方（即原告）未依規定期限內要求變更設計或增加室內裝修工程，致影響工程進度」之事由，稱應扣除前揭遲延辦理之287天云云，即顯與該條款之要件不符。從而，被告和暘公司所執不予計入工期之前揭事由，既均非可採，則本件遲延日數即仍應以388天計。
6.末查，有關遲延違約金之計算，兩造係以契約第8條第6項約定：「每逾一日應按甲方（即原告）已繳兌現金額萬分之五計算違約金」，有該契約附卷可參（見審消卷第42頁反面）。然而，原告已繳兌現金額究應如何計算，原告係主張參照同條第1項第1款及同條第5項等同屬違約金之約定，均係以「房地總價」為其上限、及預售屋買賣契約範本第13條有關賣方遲延完工之違約金約定亦係以「房地總價」計算等事實，可知上開條款亦應以「房地總價」認定「已繳兌現金額」等語；被告則以原告所繳款項可分為土地款及房屋款，其中土地款係本於土地契約，故房屋契約第8條第6項所指已繳兌現金額即應指「已付房屋款」而言為辯。經查，原告於買受系爭房屋時，係與被告和暘公司及被告高南華分別簽訂「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」，故被告和暘公司並非上開土地預定買賣契約書之當事人甚明。再徵以上開兩份契約暨後附付款明細表（見審消卷第39頁、第47頁、第69頁、第73頁反面），可知本件房屋、土地係分別約定總價，各期款項亦係分就房屋款、土地款各自給付予被告和暘公司及被告高南華。由此以觀，前揭第8條第6項規定所指「已繳兌現金額」自應配合該約標的僅為「房屋」、付款亦僅就「房屋款」給付等事實，整體解釋認僅指「已繳房屋款項」為限，不應命非土地契約當事人之被告和暘公司，應併就已兌現土地價款計付違約金。而同約第8條第1項第1款及同條第5項雖以房地總價為違約金之上限，然細究其違約事由及計算違約金之標準，仍係以原告有無逾期繳納房屋款及房屋有無權利瑕疵為據，顯見該條項所稱違約責任，仍係以房屋契約之價金為準，原告援引該條項論證第8條第6項所稱已繳兌現金額係指房地總價，並無理由；另預售屋買賣契約範本第13條固未區分房屋或土地價款，然係因該契約範本並非如本件僅就房屋為買賣，此經綜觀該契約範本全文即可查悉，是以，自不得逕認本件契約內容與該範本有違而應罹於無效。從而本件被告和暘公司應負之遲延損害數額，依系爭房屋預定買賣契約書第8條第6項之約定，應參該約後附付款明細所示之原告已繳房屋款項，即271萬5,200元，為其計算基礎。以此計算之結果，被告和暘公司應給付原告之遲延損害即為52萬6,749元（計算式為：388日×5/10000×2,715,200元＝526,749元）。
7.此外，原告雖又另以土地出賣人即被告高南華為備位被告，請求被告高南華應按原告已付土地價款負遲延損害賠償責任，然核以原告此部分主張之請求權基礎乃系爭房屋預定買賣契約書第8條第6項之約定，惟被告高南華並非該契約之當事人，且衡諸系爭土地預定買賣契約書全文，亦查無類此規定，是原告此部分主張，自乏其據，不應准許。
六、綜上所述，因原告不能證明被告和暘公司於締約時即明知將於乙基地上興建C棟建物，故被告和暘公司未於締約時告知此事，即非欺罔；又被告和暘公司事後興建C棟建物，並未違反契約之內容，亦不影響原告得另行表示意見或為其他主張之機會，並無原告指摘之顯失公平情事存在，故原告依公平交易法第24條、第31條、第32條規定請求被告和暘公司負損害賠償及懲罰性違約金，即與該等規定之要件有間。至於原告另請求被告和暘公司依約賠償遲延完工之損害一節，經核屬實，惟數額僅應以已繳房屋價款為計，不得併算土地部分價款；且因原告係依據系爭房屋預定買賣契約書第8條第6項為請求，故原告改向非契約當事人之被告高南華請求返還土地部分價款，亦為無據。從而，原告依系爭房屋預定買賣契約書第8條第6項之約定，請求被告和暘公司給付52萬6,749元及自起訴狀繕本送達翌日即100年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；原告另依公平交易法第31條、第31條、第32條等規定，請求被告和暘公司給付985萬5,650元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息、及依系爭房屋預定買賣契約書第8條第6項之約定，請求被告高南華給付116萬1,051元及自追加狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息，則均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 魏式瑜法 官 吳若萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
書 記 官 王妤甄