臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第103號上 訴 人 郭琬玉訴訟代理人 陳常平被上訴人 洪啟倫訴訟代理人 蘭健瑋律師
陳瓊苓律師陳建瑜律師
參 加 人 陳仁娟訴訟代理人 黃秀蘭律師複代理人 陳超凡律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國99年1月13日本院臺北簡易庭98年度北簡字第18960號第一審判決提起上訴，本院於99年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○號土地上建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號之屋頂平台增建物如附圖所示編號A部分之建物面積43平方公尺拆除，並開啟通往該屋頂平台之鐵門。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠座落臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號建物屬4層樓公寓式建
築（下稱系爭建物），其中門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓房屋為上訴人所有，同號4樓房屋係被上訴人配偶薛如梅於民國97年9月間向參加人購買後登記為被上訴人所有，系爭建物之屋頂平台（下稱系爭平台）則為全棟住戶所共有，並為災害逃生避難場及公寓公共水塔等設置處所。被上訴人未經全體住戶同意，於4樓通往屋頂平台大門擅自加設鐵門，阻絕其他住戶直接進出系爭平台，使上訴人等1至3樓住戶必須借道鄰棟出入系爭平台；另參加人未經其餘住戶同意，擅自於系爭平台上增設建物（下稱系爭頂樓增建物），薛如梅向參加人購買前開4樓房屋時，由參加人一併移轉系爭頂樓增建物之事實上處分權予被上訴人，由被上訴人獨佔使用，並堆放家電用品於前方之空地，僅於後方留下一人通過寬度之通道，可供前往平台右側裝設水錶處，致上訴人等1至3樓住戶無法使用該平台；被上訴人復於97年11、12月間未經許可擅自加蓋系爭頂樓增建物上方之遮雨棚（下稱系爭棚架），影響公寓建築載重設計結構而危害居住安全。爰本於共有物所有權及侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人拆除系爭頂樓增建及棚架，並開啟進出系爭平台之鐵門。
㈡系爭建物原住戶是與建商簽訂『委託代建房屋合約書』，非
買賣合約書，被委建之建商非共有人，無權與原住戶簽訂分管契約條款。自建商交屋後，系爭平台是依共有人之共識與默契，由全體共有人自由出入使用長達15年，直至被參加人竊占，足認4樓住戶並無系爭平台專屬使用權。
㈢系爭平台確有防火逃生避難之功能，唯一供系爭平台出入之
鐵門係住戶共有之公共區域，不能被排他性專用鎖住。又系爭頂樓增建物面積達43平方公尺，超過規定13平方公尺，不只超重超大，且搭建位置也阻礙逃生出口，嚴重危害整棟公寓載重安全設計。參加人及被上訴人並未依屋頂平台設置目的及通常使用方法合法使用，已違反法律禁止規定，嚴重損害其他共有人權益。
㈣因系爭頂樓增建物搭建位置緊鄰系爭建物與臨棟8號建物間
之屋頂突出物，靠系爭建物屋頂突出物出口牆壁增建而成，已阻礙逃生出口，嚴重危害整棟公寓住戶安全。頂樓增建物不拆除及出入鐵門如不開啟，上訴人及他共有人所受生命安全危害之損失遠遠超過被上訴人所得之利益。上訴人為避免生命安全遭受危害，訴請回復頂樓平台原狀，開啟出入鐵門，並非以損害被上訴人為目的。
二、被上訴人則以：㈠系爭平台使用權係附在4樓專有部分一併以高於其他樓層之
價格出售，區分所有權人間業在建商提供之定型化契約中明定屋頂平台歸4樓住戶專用，上訴人亦受分管契約拘束。且上訴人與其他區分所有權人容任參加人和平、公然使用系爭頂增建物長達20年不為異議之行為，亦構成默示分管協議。
㈡系爭建物通往頂平台之樓梯是建商依照原本之規劃搭建，並
非住戶共同出資請求建商搭建，上訴人主張頂樓平台在62年至77年間為各住戶共用，並無依據。又系爭平台並非法定避難平台，上訴人以逃生安全為由要求被上訴人開啟鐵門返還平台，於法無據。
㈢被上訴人依分管約有權使用頂樓增建物，上訴人不得以被上
訴人無私法上權利為由，請求拆除。至系爭樓增建物有無公法上拆除原因應由主管機關認定，與本件無涉。上訴人容忍參加人專有使用頂樓增建物長達20年，卻於被上訴人一買得增建物使用權立即要求被上訴人拆除，顯係以損害他人為主要目的，有違誠信原則。
三、參加人之陳述：㈠系爭建物4樓參加人於72年間向前屋主買受，購買時原屋主
告知該大樓並無管理委員會，頂樓維護責任由4樓住戶負責，另在不妨礙公共安全之考量下，其使用權也歸4樓住戶，參加人於買受遷入前出資進行頂樓防水工程，其後有關頂樓漏水及相關維護之費用亦均由參加人自行負擔，其他樓層住戶均未分攤。
㈡77年7月間，參加人向台北市政府工務局建築管理處申請在4
樓頂搭建RC造構造物，並獲核准，頂樓加蓋工程係在徵得同棟樓梯所有住戶同意下進行，此由該頂樓加蓋施工期間一併將1至4棟樓梯間內牆加貼磁磚，該內牆加貼磁磚費用係由使用同棟樓梯之6戶住戶(包含3樓住戶上訴人在內) 共同分攤可得明證。參加人所為頂樓加蓋工程完全依法申請，且完全依規定搭建，並未構成拆除違章建築認定基準之拆除要件，多年來一直合法存在，參加人從未影響他人通行與使用頂樓之機會，所有住戶均可隨時在頂樓曬衣服或安裝電視天線或進行活動，並無絲毫妨礙，而所有住戶亦確實無任何口頭或書面反對之主張。
㈢系爭頂樓增建物搭建當下雖非所有住戶皆知情，然其他人住
戶於知情後借道8號鐵門進出屋頂平台而使其他空間，並未反對仍由參加人單獨使用，而參加人於97年間將系爭建物4樓及系爭頂樓增建物使用權出售予被上訴人，其他共有人亦未向被上訴人表示反對系爭頂樓增建物之專用權。且在系爭平台蓋有頂樓建物，由系爭建物外圍一望即知，其他共有人於系爭頂樓增建物搭建完成後，直至97年間移轉事實上處分權予被上訴人前，上訴人及其他共有人對參加人長期占有管領之部分予以容忍，對其使用、收益亦未予干涉，已歷有年所，即非單純之沉默，依據一般社會通念，應認共有人間有默示分管契約。
㈣上訴人於88年將系爭建物3樓所有權移轉登記予樂多國際股
份有限公司，於90年間再取得系爭建物3樓所有權，上訴人於再次取得房屋所有權後對系爭頂樓增建物仍未有任何異議，顯然上訴人於繼受張範所有權時即已知悉太平洋建設股份有限公司(下稱太設公司)與住戶間就頂層平台有分管協議之約定，此部分依法已視同區分所有權人間有此項約定，其於
90 年間既已知悉有系爭頂樓增層建物存在而未有任何異議，顯然上訴人對於分管契約的存在有可得而知之情形，依法應受該分管契約之約束，上訴人不得再諉為不知。
四、原審為上訴人部分勝訴之判決，判命被上訴人應拆除棚架返還該部分屋頂平台，並駁回其餘請求（被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定）。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號之屋頂平台增建物如附圖所示編號A部分之建物（面積43平方公尺）拆除，並返還上開屋頂平台予上訴人及其他共有人。及開啟通往該屋頂平台之鐵門。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭建物於63年間建造完成並為第一次登記，其中系爭建物
3樓房屋為上訴人所有，而4樓房屋係薛如梅於97年9月間向參加人購買，而移轉登記予被上訴人所有，另系爭平台為系爭建物共有人全體共有。
㈡系爭頂樓增建物係於薛如梅向參加人購買前開4樓房屋時，
由參加人移轉該頂樓增建物之事實上處分權予被上訴人，被上訴人復加蓋系爭棚架。
㈢系爭頂樓增建物（面積43平方公尺）緊鄰系爭建物與臨棟8
號建物間之屋頂突出物，靠系爭建物屋頂突出物出口牆壁增建而成，該建物上方並有系爭棚架（面積65平方公尺）覆蓋並突出於頂樓建物前後。
六、得心證之理由：上訴人起訴主張被上訴人未得全體共有人同意，獨佔使用系爭頂樓增建物，封鎖進出系爭平台之鐵門，爰本於所有權訴請拆除系爭頂樓增建物及開啟進出系爭平台之鐵門，並返回系爭平台共有物予上訴人及其他共有人，被上訴人則否認之，並以前情詞置辯，是以，本件爭執在於：㈠系爭建物住戶就系爭平台有無成立分管契約？上訴人應否受其拘束？㈡上訴人得否請求被上訴人拆除系爭頂樓增建物，開啟進出系爭平台之鐵門，並將所占用之面積返還予上訴人及全體共有人？㈠系爭建物住戶就系爭平台有無成立分管契約？上訴人應否受
其拘束？⒈按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列
各款者，並不得為約定專用部分：(一)公寓大廈本身所占之地面。(二)連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。(三)公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。(四)約定專用有違法令使用限制之規定者。(五)其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。又本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。公寓大廈管理條例第7條、第55條第1項定有明文。查公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布施行，而本件系爭建物係於公寓大廈管理條例施行前之63年間即取得使用執照，有臺北市松山地政事務所建築改良物勘測成果圖影本在卷可稽（見原審卷第26頁），則依上開規定，系爭建物之區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受公寓大廈管理條例第7條各款規定之拘束，縱將公寓大廈管理條例第7條第2款所列共有部分，約定分歸區分所有權人專用，或其約定專用有違反法令使用限制之規定，其約定仍屬有效。
⒉又按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互
相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號判決意旨參照）。
查系爭建物之起造人為太設公司總經理章民強等49名，有台北市政府工務局使用執照附表影本在卷可稽（見本院卷第一
41、142頁），系爭建物係由起造人之一許秀雲分別與地主臺灣開發股份股份有限公司簽訂預訂代購土地買賣契約書，及與建商太設公司簽訂委託代建房屋合約書(見本院卷一第147-152頁)，證人張嘉謀並結證稱「我們先買土地，再叫太平洋建設蓋，為了省一個契稅。」(見本院卷一第227頁反面)等語，又依委託代建房屋合約書第7條約定，頂層屋面保養及使用權屬於頂層所有人，其範圍以工務局核准之附圖為準(其他各層住戶接按電視天線及蓄水池清理或修理或其他公用設施之修復，頂層住戶不得阻止，而太設公司與全部原始住戶所簽訂之契約條款，除買賣價金與買賣標的有所不同外，其他條款皆相同乙節，亦有太設公司99年5月3日民事陳報狀(見本院卷一第247頁) 可稽，堪認委託代建房屋合約書係供作預售屋買賣之用。被上訴人主張委託代建房屋合約書係建商所提供與最初購入系爭建物之所有權人所簽訂之定型化契約，應為可取。次查許雲於62年3月20日向太設公司購買系爭建物4樓，72年間出售參加人後，即由參加人自行出資進行頂樓防水工程，並獨自負擔頂樓維護費用，嗣於77年7月間，參加人填具申請書，向台北市政府工務局建築管理處提出申請，申請於臺北市○○街○○○巷○弄○號4樓頂搭建26.91平方公尺之RC造構造物，經台北市政府工務局建築管理處函覆請確實依台北市拆除違章建築認定基準規定搭建，得暫免拆除，有台北市政府工務局建築管理處覆函影本1紙在卷可稽（見原審卷一第119頁），足見建商於出售系爭建物各樓層時，確有就屋頂平台之使用權為分管之約定之情事。被上訴人主張當初建商出售系爭建物時，已將4樓屋頂平台指定由4樓買受人管理使用，應可信取。各區分所有權人向原始起造人或建商購買房屋時，就將屋頂平台歸由頂樓即4樓之區分所有權人管理使用既已同意，則依前揭說明，除別有規定外，應認系爭建物之區分所有權人，已就共有之屋頂平台成立由頂樓住戶使用之分管契約。被上訴人抗辯其係依分管契約使用屋頂平台，為屬可採。
⒊按「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於
與其他共有人訂立共有部物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』。就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後不再援用」（大法官會議釋字第349號解釋參照），是依大法官會議釋字第349號解釋意旨，共有物分管契約對共有物應有部分之受讓人有無效力，應以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。查：公寓大廈管理條例公布施行前，買受房屋不動產者，向有頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用，1樓空地歸1樓住戶使用之約定，故買受頂樓及1樓者，其買賣價金一向高於其他樓層，此為眾所週知之事實，則轉手買受於公寓大廈管理條例施行前已取得使用執照之房屋之人，當亦知悉依公寓大廈管理條例施行前買賣房屋之交易習慣，屋頂平台係歸買受頂樓所有權者使用。本件系爭建物係於公寓大廈管理條例施行前之63年間取得使用執照，上訴人於買受系爭建物3樓房屋時，就系爭建物屋頂平台已分歸頂樓即4樓住戶使用乙節，應非無可得知之。又上訴人雖係於63年向訴外人張範購買取得系爭建物3樓房屋，嗣於88年將之移轉登記樂多國際股份有限公司，旋於90年間再移轉登記為上訴人名義，系爭建物之屋頂平台即均由系爭建物4樓住戶占有並於77年間搭蓋增建物使用迄今，且各區分所有權人就此部分亦未有所爭執等情，亦經系爭建物2樓住戶吳月娥證述明確(見原審卷第156-159 頁) ，上訴人既自63年至88年間起即居住於系爭建物內，迄90年間再次居住系爭建物，對系爭建物住戶就屋頂平台已有分管契約分歸4樓住戶使用之情形，自不得諉為不知，依上開說明，上訴人應受分管契約之拘束。
㈡上訴人得否請求被上訴人拆除系爭頂樓增建物，開啟系爭平
台之鐵門，並將所占用之面積返還予上訴人及全體共有人？⒈本件被上訴人占有使用臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號屋
頂平台如附圖所示編號A部分之建物，業經原審履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄，並經囑託臺北市松山地政事務所繪製有複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第92、97頁) ，並為兩造所不爭，堪信為真實。
⒉按「集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由
頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全」（最高法院82年台上字第2284號判決參照）；亦即區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年台上字第1802號判決參照）；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如約定專用權人使用該專用部分違反共有物之使用目的，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院80年台上字第1104號判決參照）。另，系爭平台，既名之為平台，其本來之用法，即為保持平台之現狀而為使用(最高法院82年度台上字第2284號判決參照)。上訴人與其他共有人間雖有分管協議，允許上訴人使用系爭平台，但承前述，上訴人所有系爭頂樓增建物（面積43平方公尺）緊鄰系爭建物與臨棟8號建物間之屋頂突出物，靠系爭建物屋頂突出物出口牆壁增建而成，在客觀上該增建物已佔據絕大部分平台面積，無論在構造及外觀，已非單純依屋頂平台之性質及構造而為使用，有違平台之使用目的。且被上訴人並以鐵門關閉通往系爭平台通道，妨礙系爭建物住戶自由進出屋頂平台及避難逃生，其使用方式除超出一般社會通念所能接受之管理使用方式，且影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，被上訴人對於系爭平台縱有專用使用權存在，其於頂樓平台之增建物，顯已超出專用使用權行使之範圍，難認為正當。是被上訴人以系爭平台有分管協議為由，抗辯其屬有權占有使用增建物云云，並無可採。上訴人本於民法第767條前段規定，請求被上訴人拆除如附圖所示系爭平台上之A增建物，於法有據。被上訴人所有系爭頂樓增建物因超出分管協議使用範圍而應予拆除，惟被上訴人依分管協議就系爭平台仍有專用使用權，其占有使用系爭平台仍屬有權為之，則上訴人請求被上訴人將如附圖所示A部分面積系爭平台返返上訴人及全體共有人，即屬無據。
⒊被上訴人在系爭平台上之建物，使該屋頂平台作為火災避難
場之用途喪失，且影響全棟建物之景觀及住戶之安全，而超出通常屋頂平台用途之程度。上訴人係為全體住戶之公共利益請求被上訴人拆除附圖所示A增建物，非單以損害被上訴人權利為目的，被上訴人抗辯上訴人行使權利違反誠信原則或權利濫用云云，顯無可採。
⒋被上訴人購入系爭建物4樓房屋後，將4樓樓梯間通往屋頂平
台通道部分裝設鐵門，為被上訴人所不爭，有現場照片在卷可稽(見本院卷一第93頁)。查系爭建物樓梯間性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分，屬該區分所有建築物之共同部分，推定為各所有人之共有。準此，區分所有人固得按其應有部分，共同使用系爭建物之樓梯間，除契約另有訂定（即分管契約）外，由共有人共同管理之（民法第818條、第820條第1項參照）。被上訴人就系爭平台固有專用權，惟其使用方式不得超逾或防礙平台設計之功能，其擅自在通往屋頂平台通道上裝設鐵門予以封閉，客觀上已足影響同層樓其餘住戶之自由出入、使用水錶掣水筏裝置，甚或對於消防逃生安全造成阻礙，自不得單獨為之，此行為即屬侵害其他區分所有權人之權利，上訴人本於所有權請求除去其妨害，將鐵門開啟，即屬於法有據。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人占有使用如附圖所示A增建物，侵害其他共有人權益為可採，被上訴人所辯有權使用云云，為無可取。從而，上訴人本於民法第767條規定，請求被上訴人拆除如附圖所示系爭平台上之A增建物，開啟系爭平台之鐵門，為有理由，應予准許。逾此所為請求，即屬不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 劉台安法 官 熊志強以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
書記官 謝盈敏