臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第247號上 訴 人 伸美廣告有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 胡美慧律師複 代理人 景熙焱律師被 上訴人 九井廣告股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯俊安律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月17日本院臺北簡易庭99年度北簡字第219號第一審判決提起上訴，經本院於99年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國95年12月簽訂廣告契約書（下稱系爭契約），就臺北市○○路○○號房屋二樓窗口起至四樓頂止之外牆（下稱系爭外牆）出租被上訴人懸掛廣告招牌，約定租期自96年1月1日起至98年12月31日止，每月租金新臺幣（下同）26萬元。詎料上訴人於98年10月起竟片面違約，將系爭外牆另租他人使用，依系爭契約第8 條約定，被上訴人於98年11月11日以臺北光武郵局第463 號存證信函催告，請上訴人賠償二個月租金52萬元，但上訴人卻置之不理，為此提起本件訴訟，請求上訴人應給付被上訴人52萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日按年息5％ 計算之利息等語。
二、上訴人則以：系爭外牆係由上訴人向訴外人即所有權人林泰全承租，後再轉租予被上訴人。林泰全於98年9 月向上訴人無預警下終止雙方廣告租賃，上訴人迫於無奈通知被上訴人終止兩造系爭契約，並退回被上訴人98年10月至12月之租金支票，斯時被上訴人並無異議，兩造系爭契約業於98年10月合意終止。且期間上訴人亦代其向業主洽商繼續承租事宜，詎洽商未果，以致該址現由屈臣氏全部承租，故被上訴人無法繼續承租乃不可歸責上訴人。依民法第225條第1項規定，上訴人免給付義務，上訴人自無違約可言，不負損害賠償義務。又契約之終止，既出於兩造之合意終止，雙方免其履行義務，即不生違約之問題，被上訴人自不得再依契約原約定請求上訴人支付違約金。另針對前開屋頂租賃契約，被上訴人自98年1 月起即未再給付租金予上訴人，已違約在先，亦未主張是否終止租約，其租金之給付義務仍存在，且已屆清償期，以每月租金22萬元計算12個月，共計264 萬元，上訴人主張以此租金債權予以抵銷，剩餘部分上訴人將另行請求。被上訴人辯稱雙方合意終止前開屋頂租賃契約，並不實在。縱兩造另於98年2 月另訂廣告契約，惟被上訴人仍積欠98年1、2月之租金共計44萬元，另依前開屋頂租賃契約第10條規定，違約之被上訴人應賠償上訴人二個月之版面租金即44萬元，則被上訴人尚積欠上訴人88萬元等語置辯。
三、原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於95年12月間簽訂系爭契約，被上訴人向上訴人承租訴
外人林泰全所有坐落臺北市○○路○○號房屋二樓窗口起至四樓頂止之系爭外牆以懸掛廣告招牌，約定租期自96年1月1日起至98年12月31日止，每月租金26萬元。
㈡上訴人於98年10月間通知被上訴人終止兩造系爭契約，並退回被上訴人98年10月至12月之租金支票。
㈢兩造於95年間就臺北市○○路○○號屋頂成立前開屋頂租賃契
約，約定租期自96年2月1日起至98年12月31日止，每月租金22萬元。被上訴人自98年1 月起即未給付租金與上訴人。兩造於98年2月就屋頂部分另訂租賃契約，約定租期自98年3月1日起至98年5月31日止，每月租金20萬元。
㈣兩造對原證1、2、3、被證1、3之形式上真正不爭執。
五、兩造爭點及論述：㈠被上訴人得否依據系爭契約第8條約定請求上訴人賠償2個月
租金52萬元？兩造是否於98年10月間合意終止系爭契約？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第1項、第2項定有明文。查兩造於95年12月間簽訂系爭契約，被上訴人向上訴人承租訴外人林泰全所有坐落臺北市○○路○○號房屋二樓窗口起至四樓頂止之系爭外牆以懸掛廣告招牌，約定租期自96年1月1日起至98年12月31日止，每月租金26萬元；系爭契約第8 條約定：「本契約由委託日起至期限屆滿止，在存續期內雙方均不得中途違約。否則違約之一方願賠償他方二個月之版面租金，決無異議。」，有系爭契約（見原審卷第5頁至第6頁）附卷可稽。而上訴人卻於98年10月間通知被上訴人終止兩造系爭契約，並退回被上訴人98年10月至12月之租金支票之事實，為兩造所不爭執，是被上訴人依系爭契約第8條約定，訴請上訴人賠償違約金，自屬有據。上訴人雖主張本件係因系爭外牆之所有權人林泰全收回出租，致被上訴人無法繼續承租，屬不可歸責於上訴人之事由，依民法第255條第1項規定，上訴人應免給付義務等語。惟查，出租人於租賃關係存續中本應使承租人能使用收益租賃物，上訴人僅泛稱訴外人林泰全於98年
9 月向上訴人無預警下終止雙方廣告租賃，上訴人迫於無奈通知被上訴人終止兩造系爭契約，並未陳明訴外人林泰全終止之事由，若終止之事由係因租期屆滿，上訴人卻與被上訴人訂立租期至98年12月31日止之系爭契約，自難謂不可歸責，若訴外人林泰全並無法定或約定之終止事由，上訴人未向出租人主張權利，逕通知被上訴人提前終止系爭契約，亦難謂盡注意義務，故上訴人主張提前終止系爭契約並不可歸責於上訴人等語，顯不可採。
⒉又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。主張法律關係變更或消滅者，就該法律關係變更或消滅之事實負舉證責任。上訴人主張系爭契約於98年10月間即因雙方合意終止，然為被上訴人所否認，揆之前開說明，應由上訴人負舉證責任。上訴人雖以曾口頭告知被上訴人終止系爭契約並依法返還原告98年10月至12月三個月之租金支票與被上訴人，被上訴人斯時並無異議且同意受領租金支票，並加蓋被上訴人發票章簽回，且於上訴人退回租金支票信函上加註「少退NT5000」，主張被上訴人同意終止系爭契約等語。
然觀之上訴人提出之退回被上訴人98年10月至12月租金支票付款明細（見原審卷第13頁），並無兩造終止系爭契約之約定，其內容僅係上訴人返還被上訴人98年10月至12月之租金支票，被上訴人於其上蓋章僅表示收受該退還租金支票之通知，並對金額表示意見，尚難證明兩造已有終止系爭契約之合意，況被上訴人於98年11月11日即發函以上訴人片面違約，請求上訴人依系爭契約賠償52萬元，而上訴人於98年11月16日回覆亦僅表示不可歸責於上訴人，且以被上訴人另應賠償上訴人44萬元主張抵銷或同時履行抗辯，並未提及兩造間有合意終止系爭契約之情事，有被上訴人於98年11月11日寄予上訴人之臺北光武郵局第463 號存證信函、上訴人於98年11月16日寄予被上訴人之國史館郵局第856號存證信函（見原審卷第7頁至第8 頁、第39頁至第41頁）在卷可憑。此外，上訴人復未提出其他證據以資證明，是上訴人主張兩造系爭契約已於98年10月間合意終止，即非有據。
⒊綜上，系爭契約並未於98年10月間經兩造合意終止，而上
訴人於系爭契約存續期間通知被上訴人終止系爭契約，是被上訴人依系爭契約第8 條約定，訴請上訴人賠償違約金，即為有理由。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益（消極損害、預期利益等）為衡量標準，則縱使被告未為違約金過高之抗辯，仍有審酌之必要。是以，本院爰審酌上訴人提前終止係因訴外人林泰全收回出租所致，期間上訴人亦代被上訴人向林泰全洽商繼續承租未果，被上訴人因無法順利繼續承租系爭外牆而可能遭受之損失，及系爭契約僅餘三個月即租期屆滿等一切情狀，認兩造約定之違約金核屬過高，應以一個月之版面租金26萬元計算為相當。
㈡上訴人得否以被上訴人積欠前開屋頂租賃契約98年1月、2月
租金44萬元，及依前開屋頂租賃契約第10條約定賠償二個月租金44萬元主張抵銷？前開屋頂租賃契約是否經兩造合意終止？經查，兩造於95年間就臺北市○○路○○號屋頂成立前開屋頂租賃契約，約定租期自96年2月1日起至98年12月31日止，每月租金22萬元，嗣後兩造於98年2 月就屋頂部分另訂租賃契約，約定租期自98年3月1日起至98年5 月31日止，每月租金20萬元之事實，為兩造所不爭執。衡情兩造若非合意終止前開屋頂租賃契約，則上訴人於「98年3月1日」簽訂新的租賃契約時，應會就此有所主張，然上訴人既未於其時有所主張，顯見兩造就提前終止對雙方所造成之影響，應已在締約前有所斟酌、考量。再者，如被上訴人有欠租或應負損害賠償債務之情形，上訴人即可於返還系爭契約98年10月至12月份之支票時直接扣抵受償並返還其餘額，然上訴人斯時亦未主張抵銷，直至被上訴人於「98年11月11日」發函請求上訴人賠償時，始主張被上訴人就前開屋頂租賃契約有違約情事，顯見被上訴人主張兩造已合意終止前開屋頂租賃契約，並無積欠98年1月、2月租金44萬元等情，應堪採信。況且，被上訴人否認有於98年1、2月份在前開屋頂刊登廣告，上訴人就此復未能提出證據證明之。是以，上訴人既未能舉證證明被上訴人有違約情事，則其以被上訴人租金及違約金共88萬元為抵銷抗辯，即難謂有據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第8 條約定，請求上訴人給付26萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月8日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判決上訴人此部分敗訴，經核與法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 魏式瑜法 官 周玉琦以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 2 日
書記官 劉英權