臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第416號上 訴 人 許嘉倫
許晉嘉許晉祥兼上列二人法定代理人 許展榮
李雪玲上 訴 人 何瑞瑩
何瑞毅何瑞陽兼上列三人法定代理人 何開興上列何瑞瑩、何瑞毅、何瑞陽三人法定代理人 陳玉蘭 住同上上 訴 人 簡豪廷 住新北市○○區○○街○○○巷○○號4樓上 訴 人 簡豪志 住同上兼上列一人法定代理人 簡和祥 住同上
何玫桂 住同上上 訴 人 何賴滿 住同上上列十三人共同訴訟代理人 李雪玲 住新北市○○區○○街1段20巷7弄8號3
樓被上訴人 新台旅行社股份有限公司
設臺北市○○○路○段○○○號3樓法定代理人 蔡康彥 住同上訴訟代理人 陳欽賢律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國99年5月31日本院臺北簡易庭98年度北簡字第23321號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人每人各新臺幣貳仟元。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一（除確定部份外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人於民國98年1月26日至30日經由原審被告「華通旅行社有限公司」（下稱華通旅行社）招攬，參加被上訴人主辦之「桂冠旅遊」（團名：FUK0000000TA「迎春報喜」戲雪趣～珍愛九州、豪斯登堡、湯布院、黑川散策日本五日）旅行團行程，由上訴人李雪玲代理全體上訴人簽署「國外旅遊定型化契約」（下稱系爭契約），約定「... 乙方（即被上訴人）不得以任何名義或理由變更旅遊內容，乙方未依本契約所訂等級辦理餐宿、交通旅程或遊覽項目等事宜時，甲方（即上訴人）得請求乙方賠償兩倍之違約金」，並以「連騰實業股份有限公司」名義支付每人新臺幣(下同)44,300元之團費，共620,200元（原審被告華通旅行社開立3張旅行業代收轉付收據，誤載：連騰股份有限公司）。詎被上訴人竟指派對於上開日本九州行程完全不熟悉之領隊（即訴外人徐得倫)帶團，而於行程第3天（即98年1月28日）上午因導遊徐得倫錯估時間及行程，因而造成前往景點行程之交通延誤，錯過預定之一班橫渡有明海前往熊本城之渡輪，雖導遊徐得倫隨即帶團改搭乘下一班渡輪前往熊本城，但接續之當日行程均因此而延誤，當天預定前往之「阿蘇猿太郎劇場─米塚、草千里(阿蘇國立公園）─阿蘇山纜車登上火山口」，均因時間關係改至翌日（29日）帶團前往導覽，惟翌日復因領隊徐得倫未妥善規劃行程，不是提早抵達（阿蘇猿太郎劇場），致使上訴人不是浪費時間在等待上，就是因第4天天雨及濃霧，無法清楚觀賞米塚、草千里(阿蘇國立公園）之牛羊放牧優美風景，不能搭乘阿蘇山纜車登上火山口，改至火山博物館參觀，但如前一天行程未延誤，因第3天天氣晴朗，上訴人等必然能清楚觀賞米塚、草千里(阿蘇國立公園）之優美風景，且必能搭乘阿蘇山纜車登上火山口，又第4天且未前往預定之湯布院及湯布院車站遊覽，上訴人無法體會悠閒漫步遊賞溫泉街及觀賞湯布院車站建築，領隊徐得倫雖於第3天曾安排參觀預定行程外之神社及一個超市購物行程，惟上訴人等規劃利用春節假期前往日本觀光旅遊，竟因被上訴人之領隊徐得倫未妥善安排交通行程而長途搭乘遊覽車奔波於途，浪費時間等待，苦不堪言，完全無法感受參加高價旅遊之品質。為此，爰依系爭契約民法第195條、第227條、第227條之1規定，請求原審被告華通旅行社及被上訴人連帶賠償上訴人下列之違約金每人23,626元，及精神慰撫金每人5,000元，即每人各28,626元及其法定遲延利息等語。
（1）按系爭旅行團共5日，每人之團費為44,300元，1日之平均數額為8,860元，而第3天安排4個行程即「熊本城、阿蘇猿劇場、草千里、阿蘇纜車登上火山口」，惟因領隊徐得倫誤判時間，導致未及搭船，使接續行程變更、取消，故將上述1天平均數額除以4項行程，1行程為2,215元，3行程總計為6,645元，故乃就第3天變更行程、時間部分，請求2倍之違約金即13,290元（6,645元×2倍）。
（2）又第4天原訂參訪行程有「黑川溫泉、湯布院、湯布院車站、金麟湖」等4項，故乃就第4天未參訪既定之「湯布院、湯布院車站」行程部分，請求2倍之違約金即8,860元（8,860元÷4×2×2）。
（3）因被上訴人之領隊錯估時間，致上訴人於行程第3天在碼頭苦候渡輪達30分鐘，復於第四天上午在阿蘇猿太郎劇場門口外，苦候開場30分鐘，而系爭旅行團1日之平均數額為8,860元，1日平均參訪12小時，1小時之金額為738元，故乃就上開1小時時間之浪費部分，請求2倍之違約金即1,476元（738元×2）。
（4）上訴人等人參加被上訴人所辦理上述旅行團係屬高檔行程，上訴人無不花費較他人更高之金額擬在過年期間一同出國，詎料，被上訴人因所安排之導遊經驗不足，造成第3三天時間之浪費，第4天宛如走馬看花，並取消兩項行程，致原告等人花費高價44,300元，竟惹來身心疲憊，為此，另依民法第195條、第227條及第227條之1規定，請求被上訴人賠償上訴人每人各5,000元之精神慰撫金。
（二）系爭旅行團第3天行程確實係因被上訴人領隊徐得倫對於行程安排、時間掌控有瑕疵所延誤，並影響第4天之既定行程，已屬可歸責於被上訴人之事由，而非原審所稱係屬突發狀況，亦非為維護旅遊團安全及利益，被上訴人當無權任意取消、變更行程，是被上訴人任意變更旅遊內容，已然構成系爭契約約定之違約事由，故上訴人依系爭契約第23條、第25條之約定，請求被上訴人給付違約金每人23,626元及5,000元之精神慰撫金，乃於法有據。
（三）並聲明：（1）原審被告華通旅行社及被上訴人應連帶給付上訴人各28,626元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：
（一）本件原是連騰股份有限公司和華通旅行社有限公司簽約，每人付華通旅行社有限公司之團費為44,300元，其後，華通旅行社有限公司又將其所承攬之旅遊業務轉由被上訴人承攬，華通旅行社有限公司應付被上訴人之旅遊費用為每名旅客40,000元，顯見上訴人等是由「連騰股份有限公司」與華通旅行社有限公司簽約，華通旅行社有限公司再將其以每人43,000元團費收費之旅遊契約，以每人團費40,000元價格轉讓與被上訴人承攬，上訴人等僅係第三人，故顯見被上訴人與上訴人間，並無契約關係存在，上訴人主張與被上訴人間存在旅遊契約關係，並據此主張被上訴人應負契約債務不履行之法律責任，並無理由。
（二）上訴人雖提出「國外旅遊定型化契約」1紙以為依據，然查，上訴人於起訴時所附「國外旅遊定型化契約」上簽約之當事人欄僅有被上訴人及原審被告華通旅行社之印章，故上訴人應非契約之當事人，又依上訴人於原審所提出之3張旅行業代收轉付收據（依財政部核定此收據代替統一發票），旅遊營業人為華通旅行社，旅遊買受人為「連騰股份有限公司」，足證此旅遊契約係存在於華通旅行社及連騰股份有限公司間，而非上訴人等與被上訴人間，嗣華通旅行社始將其所承攬之旅遊業務轉由被上訴人承攬，是被上訴人與上訴人間並無契約關係存在，此由上訴人於原審起訴時所提出之「國外旅遊定型化契約」並無「李雪玲」之簽名，嗣於98年9月28日所提準備書狀所附旅遊契約中甲方欄下即增加「李雪玲」之簽名可知，是上訴人於98年9月28日準備書狀所附旅遊契約上「李雪玲」之簽名，顯係由於被上訴人之前開抗辯，始自行偽填上去，故上開證物顯非真正，應不具證據能力，兩造間應無契約存在，故上訴人主張與被上訴人間簽有旅遊契約，並無依據。
（三）縱認兩造間具有旅遊契約之法律關係，但本件並無上訴人所稱之不履行情形，查關於上訴人所主張第3天行程部分，阿蘇猿劇場、阿蘇纜車係因交通壅塞所致，雖於第3天行程未到，但第4天已去遊覽，第4天的行程亦均有走完，上訴人所主張「湯布院」只是一個區域地名，但第4天行程都有走完；另上訴人亦無法證明有其所稱之損害，按被上訴人所收取之團費，含來往飛機票、地面交通費、住宿費、餐費及其他費用，因此，上訴人所稱每一行程之費用為2,215元，並以此計算2倍之損害賠償，顯無根據。又有關第3天之行程部分並非取消，僅有阿蘇猿太郎劇場及阿蘇纜車2項未至，且業於翌日前往遊覽；而第4天之行程部分則均有走完，可見上訴人所述無據。再者，上訴人等應無人格權受損害之情形，有證人李玉芬、劉文龍、李如悅等人於原審證詞足憑，且除上訴人等以外，同團其他旅客均慮及在外旅遊諸多不可完全掌控之因素，於98年1月29日簽具「行程變更同意書」，因此，上訴人之請求應無理由。
（四）並聲明：（1）上訴人之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人部分勝訴之判決，命被上訴人應給付上訴人等各2,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求，上訴人就原審判決對其不利部分不服，提起上訴，並聲明：（1）原判決不利於上訴人部分廢棄。（2）被上訴人應再給付上訴人每人各26,626元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）上訴人主張於98年1月26日至30日參加被上訴人所主辦之「桂冠旅遊」（團名：FUK0000000TA「迎春報喜」戲雪趣～珍愛九州、豪斯登堡、湯布院、黑川散策日本五日）旅行團行程，團費為每人44,300元，並由訴外人徐得倫擔任領隊之事實，業據上訴人於原審提出「桂冠旅遊」行程表、旅行業代收轉付收據在卷為證，且為被上訴人所不否認，自可信為真實。
（二）兩造就上述事實既不爭執，則本件應先論究者，乃兩造間是否存在上訴人所主張之旅遊契約關係，上訴人得就其所主張之債務不履行事實，向被上訴人本於契約關係而為請求。
（1）而查，被上訴人並不否認上訴人於98年1月26日至30日所參加「桂冠旅遊」(團名：FUK0000000TA「迎春報喜」戲雪趣～珍愛九州、豪斯登堡、湯布院、黑川散策日本五日）旅行團行程，是由被上訴人所主辦之事實。
（2）又上訴人於原審起訴時曾提出「國外旅遊定型化契約」1份為證，而該「國外旅遊定型化契約」內容，載有「第三條（旅遊團名稱及預定旅遊地）本旅遊團名稱為：珍愛九州豪斯登堡黑川散策五日」、「第四條（集合及出發時地）甲方應於民國98年1月26日6時10分於桃園國際機場準時集合出發」等文字，要與被上訴人所主辦之98年1月26日至30日所參加「桂冠旅遊」（團名：FUK0000000TA「迎春報喜」戲雪趣～珍愛九州、豪斯登堡、湯布院、黑川散策日本五日）旅行團行程名稱、時間、旅遊地區相符，且被上訴人對於上訴人於原審起訴時所提出之「國外旅遊定型化契約」、旅遊行程表之真正並不爭執，對於該契約之乙方（訂約人一方）為被上訴人，乙方委託之旅行業副署者為華通旅行社有限公司之事實亦不否認，堪信上述「國外旅遊定型化契約」，係被上訴人就上述旅行團行程所訂立之旅遊契約無誤，且被上訴人係為該契約之主體。
（3）被上訴人雖抗辯上訴人於原審起訴時所提出上述「國外旅遊定型化契約」之訂約人一方即甲方為空白，顯見兩造間並無旅遊契約關係存在，上訴人雖然後續再提出之「國外旅遊定型化契約」甲方部分已經補填上訴人之代理人「李雪玲」，然比對後可以確認是同一份「國外旅遊定型化契約」事後補載「李雪玲」之簽名，不能作為兩造間存在旅遊契約關係之證明云云。然被上訴人既在「國外旅遊定型化契約」上訂約人乙方部分用印，顯見被上訴人有以自己為「國外旅遊定型化契約」訂約主體之意思，此亦可由華通旅行社有限公司係在乙方委託之旅行業副署欄用印可知；雖然「國外旅遊定型化契約」訂約人甲方欄部分於訂約當時並未記載，然該「國外旅遊定型化契約」既係由上訴人之代理人李雪玲持有，且上述旅行團之團費是由上訴人之代理人李雪玲代理上訴人等交付予華通旅行社有限公司，華通旅行社有限公司再出具旅行業代收轉付收據予李雪玲，華通旅行社有限公司則將所受取之團費，扣除退佣，其餘轉交予被上訴人之事實，有旅行業代收轉付收據、被上訴人收費明細表、訂金單在原審卷可據，足認李雪玲就參與系爭旅行團事項有代理上訴人等之權限與被上訴人訂約；而證人即被上訴人職員沈書賢曾於原審到庭證述上訴人所參加98年1月26日至30日「桂冠旅遊」（團名：FUK0000000TA「迎春報喜」戲雪趣～珍愛九州、豪斯登堡、湯布院、黑川散策日本五日）旅行團是被上訴人所規劃，該觀光旅行行程有兩種銷售方式，一種是被上訴人自己網路媒體廣告銷售，另一種是經由旅行業同業招攬客戶，同業招攬的客戶被上訴人會退佣給同業，上訴人是華通旅行社招攬之客人，上述行程是被上訴人出團，在日本的食宿及交通都是被上訴人負責，華通旅行社與被上訴人有簽訂交通部觀光局公告的旅遊定型化契約書，即上訴人所提出之定型化契約書，本件是因為被上訴人所派遣的導遊疏忽以致發生糾紛，所以應該是由被上訴人負責等語（見原審99年3月8日言詞辯論筆錄），足徵被上訴人對於參加被上訴人旅行團之團員，有以自己為訂約主體之意思存在；據此，可認李雪玲代理上訴人等參與系爭旅遊行程，雖係經由華通旅行社有限公司招攬，但被上訴人既出具「國外旅遊定型化契約」予華通旅行社有限公司，再由華通旅行社有限公司副署後將該「國外旅遊定型化契約」交付予上訴人等之代理人李雪玲，被上訴人顯有以自己名義與參加旅行團之旅客為上述旅行契約訂約之意思，且該意思亦為上訴人所知悉，又兩造間就團費、旅遊地點、時間等亦已為合意，則兩造就成立「國外旅遊定型化契約」之意思已經合致，上訴人主張兩造間有旅遊契約關係，可資確定。
（4）被上訴人雖再抗辯交付團費係訴外人連騰股份有限公司，顯見上訴人為系爭旅遊契約之第三人，不得主張契約責任云云。然李雪玲已經陳述為要讓其大哥所經營之連騰實業股份有限公司報帳用，故由華通旅行社有限公司開立以連騰實業股份有限公司名義之收據，但因開錯了，誤載為連騰股份有限公司，因為在過年期間，無從更正，所以沒有交給連騰實業股份有限公司去報帳等語（見原審99年5月12日言詞辯論筆錄），已經明確陳述收據名義人為連騰股份有限公司之緣由，且本院審酌依卷內證據，並無上訴人與訴外人連騰股份有限公司有何僱傭或其他關係之證明，堪信上訴人所陳述以連騰股份有限公司名義之收據，係為供連騰實業股份有限公司報帳使用，可堪採信，系爭旅遊契約之訂約人仍為上訴人，可資確認；另外，本院再審酌依據旅行社主管機關交通部公布之旅行業管理規則第27條規定，甲種旅行業代理綜合旅行業招攬第3條第2項第5款業務，或乙種旅行業代理綜合旅行業招攬第3條第2項第6款業務，應經綜合旅行業之委託，並以綜合旅行業名義與旅客簽定旅遊契約，而該旅遊契約應由該銷售旅行業副署；該規定係以旅行社以包辦旅遊方式或自行組團，安排旅客國內外觀光旅遊、食宿、交通及提供有關服務，雖有委託其他旅行社代為招攬客源，但應以包辦旅遊或組團之旅行社與旅客簽訂旅遊契約，並以招攬之旅行社為副署；本件「國外旅遊定型化契約」即與上述規定相符，係由包辦旅遊方式或自行組團，安排旅客國內外觀光旅遊、食宿、交通及提供有關服務之被上訴人以自己名義訂立，華通旅行社有限公司僅是副署，已如上述，足認被上訴人為系爭旅遊契約之訂約人；故上訴人主張與被上訴人間存在「國外旅遊定型化契約」之旅遊契約關係，自屬可信。
（三）上訴人主張系爭旅遊行程，其中第3天之阿蘇纜車、第4天之湯布院溫泉街及湯布院車站並沒有完成，上訴人無法體會悠閒漫步遊賞溫泉街及觀賞湯布院車站建築，且因第4天天氣狀況不佳，無法清楚觀賞米塚、草千里(阿蘇國立公園）之牛羊放牧優美風景，不能搭乘阿蘇山纜車登上火山口，且導遊第4天之安排失誤，造成上訴人時間浪費等語。被上訴人則抗辯第3天之阿蘇纜車沒有去不爭執，但第4天已經補走行程，又湯布院是一個區域地名，當時有到金麟湖，第4天的行程比較緊湊，但是都有到等語。而查，證人即系爭旅行團導遊徐得倫曾於原審到庭證述，因為行車時間未與司機溝通好，集合的時候沒有耽誤，因為證人之過失沒有搭上預定的渡輪，當天有兩個景點（阿蘇猿太郎、阿蘇纜車）沒有辦法到達，當時有跟旅客協調這兩個景點在1月29日完成，第3天行程挪到第4天，以致第4天行程匆忙，但是行程都有走完，湯布院車站是由旅客自行步行前往，我們是到金麟湖，湯布院是一個區域地名等語（見原審98年9月28日言詞辯論筆錄）；因證人經驗不足，在時間掌握上沒有規劃好，在第3天出發的時間交給司機，有碰到塞車，延誤郵輪上船的時間，阿蘇火山是第
3 天規劃中的景點沒去，第4天一早有去阿蘇火山，到山腳下因為纜車停駛，所以改去火山博物館等語（見原審99年3月8日言詞辯論筆錄）；又證人即參加系爭旅行團之旅客李玉萍、李如悅亦曾於原審到庭證述覺得行程太趕、導遊行程規劃有疏漏，阿蘇火山這個景點沒有玩到等語（見原審99年3月8日言詞辯論筆錄）。依據上述證人之證詞，足認系爭旅行團導遊徐得倫在第3天的交通時間安排上有所疏忽，致使延誤搭乘渡輪時間，後續之景點參訪均造成影響，第3天之阿蘇猿太郎、阿蘇纜車活動沒有進行，改至第4天補行，然第4天纜車停駛，故搭乘阿蘇纜車沒有進行，改至火山博物館參訪，第4天參訪湯布院的部分，是有到金麟湖，但是湯布院周遭的相關商店街道及湯布院車站沒有參訪，第4天之參訪時間比較緊湊之事實，可資確認。故上訴人主張系爭旅遊行程，其中第3天之搭乘阿蘇纜車、第4天之湯布院溫泉街及湯布院車站參訪並沒有完成之事實，應可信為真實。
（四）按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。民法第224條前項有所明文。查導遊徐得倫既係被上訴人所指派負責執行系爭旅行團之導遊業務，徐得倫就被上訴人執行系爭旅遊契約，自係居於被上訴人使用人之地位，故徐得倫因執行旅遊業務有所疏失，導致交通時間延誤，行程取消或未進行，被上訴人自應就導遊徐得倫之過失，負同一責任。另按稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。因可歸責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅遊營業人所收旅遊費用總額每日平均之數額。民法第514條之1、民法第514條之8亦有規定。另依據兩造所訂定之「國外旅遊定型化契約」第25條約定，因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，致延誤行程期間，甲方（即上訴人）所支出之食宿或其他必要費用，應由乙方負擔，甲方並得請求依全部旅費除以全部旅遊日數乘以延誤行程日數計算之違約金。但延誤行程之總日數，以不超過全部旅遊日數為限，延誤行程時數在五小時以尚未滿一日者，以一日計算。查上訴人主張阿蘇纜車、湯布院相關商店街道及湯布院車站未參訪，第4天之參訪時間比較緊湊之事實，已如上述；而旅客參與旅遊活動，乃在求旅遊休閒活動進行期間之身心愉悅、心靈充實感覺，旅客參與外國旅遊活動，更對預定參訪之目的地充滿期待，如因故未能對目的地進行所期待之參訪，其性質有如旅遊時間之浪費，此乃民法第514條之8規定之意旨，亦為兩造所約定「國外旅遊定型化契約」第25條規定之目的；故如旅遊活動因可歸責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者，旅客就其未進行之旅程，自得視為時間之浪費，而按照所計算時間之浪費，按日請求旅遊營業人賠償相當之金額；而本院審酌被上訴人主辦之「桂冠旅遊」（團名：FUK0000000TA「迎春報喜」戲雪趣～珍愛九州、豪斯登堡、湯布院、黑川散策日本五日）旅行團行程，第1天參訪之重點在於天山滑雪場（雪盆滑雪），第2天參訪重點為豪斯登堡，第3天參訪重點為熊本城、阿蘇國立公園、阿蘇火山，第4天參訪重點為黑川溫泉、湯布院，第5天則為福岡海鷹城巨蛋球場，有「桂冠旅遊」行程表在卷可據，上訴人所參訪行程阿蘇纜車未進行，其旅遊時間之浪費，約為半日參訪時間之其中一部分，湯布院及湯布院車站行程未進行，其旅遊時間之浪費，亦約為半日參訪時間之一部分，如整體約略計算，本院認為被上訴人未進行參訪行程所造成之旅遊時間浪費，雖未超過五小時，得視為一日計算，但應以1/2日計算，此部分即屬上訴人所主張旅遊時間之浪費，上訴人自得依據民法第514條之8規定及「國外旅遊定型化契約」第25條約定，向被上訴人請求1/2日時間浪費之賠償。而上訴人參加系爭旅行團，5日行程團費為44,300元，每日費用經計算為8,860元（44,300÷5），則上訴人遭受1/2日時間之浪費，其遭受之損失，約為4,430元（8,860÷2），本院復審酌被上訴人雖執行參訪有所疏失，但事後已進行彌補，除增加阿蘇神社之參訪，阿蘇纜車部分，也以契約約定得代替之參訪火山博物館替代，另被上訴人亦已增加天守閣之參訪，故本院認為上訴人每人時間浪費之損失，得向被上訴人請求之賠償，應以4,000元為適當。
（五）上訴人另依據民法第227條之1規定，請求被上訴人賠償上訴人所受人格權之損害，然此部分為被上訴人所否認。查兩造間係因系爭旅遊行程之遲誤而有所爭執，雖上訴人因旅遊行程之遲誤，感覺旅遊時間之浪費，旅遊心情因此產生不愉快，但此部分尚與諸如上訴人之身體、健康、名譽、自由等人格法益遭受侵害之態樣不同，上訴人亦未舉證證明被上訴人有其他侵害上訴人身體、健康、名譽、自由等人格法益之行為，故上訴人主張依據民法第227條之1規定，請求被上訴人應負精神慰撫金之賠償責任，尚無所據，不應准許。
（六）上訴人另主張依據「國外旅遊定型化契約」第23條約定，旅程中之餐宿、交通、旅程、觀光點及旅遊項目等，應依本契約所訂等級與內容辦理，甲方不得要求變更，但乙方同意甲方之要求而變更者，不在此限，惟其所增加之費用應由甲方負擔，除非有本契約第二十八條或第三十一條之情事，乙方不得以任何名義或理由變更旅遊內容，乙方未依本契約所訂等級辦理餐宿、交通旅程或遊覽項目事宜時，甲方得請求乙方賠償差額二倍之違約金，請求2倍之違約金等語。然查，上述約定乃係規範未經旅客同意之參訪地點之變更，然本件被上訴人就阿蘇纜車部分之搭乘，已經以兩造契約約定得代替之火山博物館參訪代替，此有系爭旅遊行程表可據，又湯布院部分，因湯布院是指一旅遊地點區域名稱，金麟湖包括在內，已如上述，而上訴人並不否認有至金麟湖參訪，故有關湯布院參訪部分，被上訴人並非未履行該地點之參訪，而是湯布院景點中相關商店街及湯布院車站未參訪，此均與上述「國外旅遊定型化契約」第23條約定規範地點之變更事項不同，且上述阿蘇纜車未搭乘部分、湯布院街道及湯布院車站行程未進行，本院已經以上訴人旅遊時間之浪費，計算上訴人得請求之賠償，故此部分並無「國外旅遊定型化契約」第23條之適用，否則無異為重複之計算，故上訴人此部分之請求，尚無依據。
（七）綜上所述，上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償4,000元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審准許上訴人所請求之2,000元部分，駁回上訴人其餘2,000元之請求，就上開應准許2,000元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求超過4,000元不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，經核尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 張松鈞
法 官 林玲玉法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
書記官 王怡屏