臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第485號上 訴 人 爾灣建設股份有限公司法定代理人 李麗美訴訟代理人 江如蓉律師複代理人 潘怡君律師被上訴人 麗舍生活國際股份有限公司法定代理人 顏國基被上訴人 麗蓮企業有限公司法定代理人 斯夏齡共 同訴訟代理人 林梅玉律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國99年6月30日本院臺北簡易庭99年度北簡字第914號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於中華民國100年4月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人麗蓮企業有限公司應再給付上訴人新臺幣貳拾柒萬肆仟玖佰柒拾玖元，及自民國九十三年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人麗蓮企業有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，就此事由，當事人應釋明之，此觀民事訴訟法第447條第1項第3、6款、第2項規定即明。經查，上訴人於原審主張其因信任「麗舍」之品牌，且承辦人員一再表示麗蓮企業有限公司（下稱麗蓮公司）即麗舍生活國際股份有限公司（下稱麗舍公司），乃與麗蓮公司簽訂買賣合約（下稱系爭合約），麗蓮公司與麗舍公司實際上應為同一企業體，縱由麗蓮公司簽訂系爭合約，於麗舍公司以自己名義先後兩次發函之舉，麗舍公司實質上已承擔麗蓮公司對其所負債務，麗舍公司自應與麗蓮公司連帶負責，又麗舍公司授權麗蓮公司使用「麗舍」商標，亦應負擔民法第169條規定之表現代理之責等語，有各該書狀可稽（見原審卷第
9、93頁、第207頁反面、第235頁，第145頁反面），被上訴人抗辯上訴人在第二審始提出新攻擊方法，顯非法之所許云云，容有誤會，殊非可取。又上訴人提起上訴後，另稱麗舍公司為系爭合約實質當事人，應負隱名代理之責（見本院卷第52頁），雖屬提出新攻擊方法，惟其於原審即一再主張麗舍公司始為系爭合約實質當事人，並援用其依民法第169條規定而為主張之證據，應認係對已提出之攻擊方法而為補充，且若不許其提出，將有顯失公平之虞，揆諸上揭規定，應准上訴人提出隱名代理之攻擊方法。被上訴人抗辯上訴人不得於第二審提出上開新攻擊防禦方法云云，亦非可採。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依民法第185條規定，主張被上訴人共同侵害債權而應連帶負擔責任（見原審卷第93頁正反面），嗣於本院準備程序，雖主張被上訴人共同侵害價金返還請求權，應依民法第184條第1項前段、後段、第185條規定負連帶賠償之責，並追加依民法第28條規定而為請求（見本院卷第110頁反面）。惟其所為追加，均未脫離其於原審所稱被上訴人先後成立公司及規避契約責任之事實，核與原請求之基礎事實同一，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊因信賴「麗舍」名牌長久以來在市場上行銷之商譽，加上
承辦人員一再表示麗蓮公司事實上即麗舍公司，二者僅係公司登記名稱與行銷名稱不同等語，伊乃於民國87年11月30日與麗蓮公司簽訂買賣合約（即系爭合約），向其購買總價款新臺幣（下同）540,000元之特定貨號、尺寸、規格之衛浴設備（下稱系爭產品），伊並簽發發票日為87年12月8日，面額216,000元之支票乙紙，充作定金，且約定系爭產品送至交貨地點安裝，經伊受領點收後方交付價金40%之交貨款216,000元，另待系爭產品安裝驗收合格，交付剩餘20%之尾款108,000元。嗣因麗蓮公司通知系爭產品缺貨，雙方乃合意延後交貨日至88年6月，詎麗蓮公司未於期限內交貨，甚遊說伊收受新出售商品，又恐伊事後出爾反爾，遂請求伊再給付20%契約價金之貨款108,000元，伊因而簽發發票日為88年8月30日、面額108,000元之支票予麗蓮公司。惟迄至92年7月4日麗蓮公司以「麗舍公司」名義發函催告伊指定交貨日為止，麗蓮公司未為任何意思表示，即擅將系爭產品高價售予第三人，又縱未轉售，麗蓮公司既稱部分產品停產及倉庫失火，則縱交付剩餘之產品，顯已無法達到整體室內裝潢設計，及相互搭配密切關係之目的，伊自得解除系爭合約之全部。而伊已於93年6月9日發函表達解除系爭合約之意旨，依民法第259條第1、2款規定，自得請求返還已付價金，及自被上訴人受領時起之法定利息。
㈡履約過程中，麗蓮公司多次以麗舍公司名義發函，函文中承
辦人均署名「李玫惠」，聯絡電話同為「（00）0000-0000分機：207」，且兩家公司登記之營業處所相同，麗舍公司設於敦化北路之展場中心，又僅見「麗舍」之品牌招牌，麗蓮公司網站之簡介亦同時載明麗蓮公司、麗舍公司之名稱，麗蓮公司之負責人斯夏齡，復同為麗舍公司之董事，麗舍公司甚於日前舉辦30週年慶，足見麗蓮公司與麗舍公司為同一企業體。另被上訴人提出之註冊第00000000號「麗舍」商標（下稱「麗舍」商標）係麗蓮公司於75年間申請、81年變更註冊人名稱為麗舍公司、86年再移轉與麗蓮公司，可知麗舍公司、麗蓮公司均曾為「麗舍」商標之權利人，共同行使「麗舍」商標行銷商品，亦足認麗舍公司及麗蓮公司同為系爭合約之出賣人。又縱認麗舍公司非系爭合約出賣人，惟依上開各情，麗蓮公司顯以麗舍公司代理人之意思，亦或有表見代理締結系爭合約之情，系爭合約之效力應已及於麗舍公司。再，縱認麗蓮公司始為系爭合約出賣人，然麗舍公司分別於92年7月4日、93年4月16日經麗舍公司主管幹部同意，兩度以麗舍公司名義，並蓋印公司大小章發函與伊，足見麗舍公司實已承擔麗蓮公司之返還價金義務，依民法第305條規定，自應與麗蓮公司負擔連帶返還之責。因此，麗舍公司同復有回復原狀之義務。再者，伊於發函解除系爭合約後，多次與被上訴人連絡，竟獲回稱麗蓮公司早已歇業，且麗舍公司並非系爭合約當事人，遂於經濟部商業司之網頁搜尋，經交叉比對後，發現有三家公司，分別是現存之麗舍公司、現已歇業之麗蓮公司及已經解散之麗舍企業股份有限公司（下稱麗舍企業公司），登記所在地皆為麗舍公司網站標示之營業所在地臺北市○○區○○○路○○○號1樓，顯見麗舍公司及麗蓮公司以前後成立多家公司之方式脫免契約責任，藉此共同侵害伊之價金返還請求權，另應依民法第184條第1項前段、後段、第185條及第28條規定負擔連帶賠償之責。
㈢麗蓮公司雖於93年6月15日寄發存證信函，片面要求伊收受
與系爭產品中產品貨號「K-3397-CE-0」、產品名稱「SAN RAPHAEL一體成形，靜音渦旋水流（白色）」之馬桶（3.5加侖出水量、非高壓式出水），及產品貨號「28540亮鉻色」、產品名稱「AKTIVA F'6三段式按摩」之蓮蓬頭，完全相異之產品貨號「K-3466-0」、產品名稱「NEW SAN RAPHAEL單體省水馬桶（白）」之馬桶，以及產品名稱「Activa A6四段式按摩」之蓮蓬頭。然依消費者保護法第12條、民法第247條之1第1款、第3款及第4款規定，系爭合約第6條第4項及第10條約定已屬無效，自無援用系爭合約第10條更換產品保留條款之餘地。又縱各該約款並非無效，但系爭合約第10條規格保留條款約定，乃因麗蓮公司係系爭產品代理商，於締約後，始願向美國供應商詢價及訂貨，故雙方約定伊指定之貨品，俟美國供應商回覆商品報價後，麗蓮公司即依約履行訂貨、不得違約。如美國供應商無法提供伊指定商品，伊亦不願接受其他替代商品，該合約即告無效，是商品一經報價後，麗蓮公司即喪失任何事後、恣意更換特定貨品之權利。系爭產品僅既經美國供應商報價，麗蓮公司即不得再以系爭產品業已停產為由，行使更換商品之權利，遑論新型商品功能上，較系爭產品為差，非美國供應商之改良產品，當無系爭合約第10條本文之適用。另按系爭合約第9條第1、2項約定伊有遵期付款義務，麗蓮公司有遵期交貨義務。惟違約金之約定，乃規範麗蓮公司而設，非麗蓮公司請求賠償之依據；又系爭合約第6條第4項約定條款使用「遲延交貨」一詞，與前揭第9條第2項約定內容相較，可知第6條第4項乃規範「乙方」遲延交貨之規定，蓋伊絕無遲延交貨之可能，是系爭合約第6條第4項前段之「甲方」乃文字誤繕之結果。退步言，縱認伊有受領遲延之情，綜觀我國民法與系爭合約約定，未賦予麗蓮公司行使解除權之權限，是麗蓮公司辯稱曾發函請求指定交付期日，均未獲置理，主張解除系爭合約並沒收價金等語，於法無據。系爭合約既經伊於93年6月9日發函解除契約，伊即無遵從麗蓮公司函文要求之需要，更無違約之情。
㈣伊於98年11月30日起訴前透過經濟部網站始查悉被上訴人共
同侵權，自無罹於時效之情事。又伊係基於價金返還請求權所生之利息請求權，關於利息之消滅時效，應隨同原價金返還請求權，適用一般消滅時效即15年，被上訴人就利息而為之時效抗辯，自仍非有理。
㈤聲明：被上訴人應連帶或個別給付324,000元，及其中216,0
00元自87年12月9日起，暨其中108,000元自88年8月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則辯以：㈠麗舍公司於91年12月24日完成設立登記，無於87年11月30日
簽訂系爭合約之可能。縱令麗蓮公司97年12月1日歇業前，與麗舍公司經營時間有部分重疊，然二者股東、公司組織型態均不同，法人人格各自獨立，自難令麗舍公司對麗蓮公司之契約行為負責。又麗蓮公司於86年9月1日受讓「麗舍」商標，乃有權使用該商標之人，核無上訴人所稱麗舍公司授權麗蓮公司使用該商標之情形，自無隱名代理或表見代理可言。至上訴人提出之麗蓮公司92年7月4日、93年4月16日函文，雖經麗舍公司管理部用印，然此舉為無因管理行為，況麗蓮公司亦於93年6月15日以自己名義發函詢問上訴人，益證麗舍公司無承擔麗蓮公司債務之意。
㈡系爭合約第3條既約定產品交貨日期為88年3月1日起15日內
，則上訴人應於88年3月15日前通知麗蓮公司系爭產品之交付時間及地點，並受領之。詎麗蓮公司於88年3月1日依約備貨後，直至麗蓮公司之倉庫於91年5月發生火災止，上訴人均未前來受領系爭產品，自已該當受領遲延。又系爭合約並無一體給付之約定，僅馬桶之一部給付不能，且係因火災之不可歸責於己之事由所致，依民法第225條第1項規定，麗蓮公司之給付義務即遭免除。況系爭合約第10條約定上訴人同意本約之供應商保留為改良產品所作更改規格之權利，而上訴人遲延受領系爭產品達3年多，嗣因美國環保法令修改，原規格產品已停止生產，且麗蓮公司原有庫存商品，亦遭大火焚燬，麗蓮公司依前揭約定於93年6月15日以臺北榮星郵局第582號存證信函，限期上訴人受領買賣標的物、給付尾款，並檢附更換貨號說明，逾期即解除系爭合約並沒收價金。上訴人既未予置理，系爭合約自已因麗蓮公司之解除而消滅。
㈢縱上訴人為解除系爭合約之全部之意思表示，但系爭產品並
非不可分，上訴人充其量僅得解除美國停產部分之產品。又上訴人請求利息起算日，分別自87年12月9日、88年8月31日起算，惟截至上訴人提起本件訴訟之日止，其中部分利息請求權業逾5年之時效，麗蓮公司自得拒絕給付。又債務不履行雖屬債務人侵害債權之行為，但法律另有債務不履行之規定，關於侵權行為之規定，於債務不履行即予不適用。上訴人請求負擔共同侵權行為損害賠償責任，於法不僅未合，且請求權已罹於2年之時效，伊亦得拒絕賠償。
三、原審為上訴人部分勝訴之判決，即判命被上訴人麗蓮公司應給付上訴人49,021元，及自93年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且依職權宣告假執行。
㈠被上訴人麗蓮公司就其敗訴部分未提起上訴，此部分已告確定。
㈡上訴人就其被駁回部分提起上訴（惟上訴人就被上訴人麗蓮
公司應給付32,681元自87年12月9日起至93年12月4日止，及16,340元自88年8月31日起至93年12月4日止，按年息5%計算之利息部分未聲明不服，此部分亦已確定），並聲明（見本院卷第51頁反面）：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉前廢棄部分，被上訴人麗舍公司應給付上訴人324,000元，
及其中216,000元自87年12月9日起，其餘108,000元自88年8月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊前廢棄部分，被上訴人麗蓮公司應再給付上訴人274,979元
，及其中216,000元自87年12月9日起、其餘58,979元自88年8月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋前二項請求，於其中一名被上訴人清償時，其他被上訴人於該清償範圍內免給付義務。
㈢被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執之事實（見本院卷第242頁反面）：㈠上訴人為購買衛浴設備，於87年11月30日簽訂買賣合約（即
系爭合約），約定總價款540,000元，上訴人並簽發87年12月8日為發票日、指定麗蓮公司為受款人、面額216,000元之支票乙紙作為訂金，嗣於88年間，再簽發88年8月30日為發票日、指定麗蓮公司為受款人、面額108,000元之支票乙紙用以支付20%價金（見原審卷第19-25頁原證3-5）。
㈡麗舍公司於91年12月24日完成公司之設立登記（見原審卷第59頁被證1）。
㈢李玫惠（更名為李立緹）於92年7月4日，以麗舍公司名義，
製發催告交貨通知書（零售合約）予上訴人（見原審卷第41、94頁原證10、12）；93年4月16日，又以麗舍公司名義，製發催告交貨通知書第二次予上訴人（見原審卷第41-1原證10）。
㈣上訴人於93年6月9日以被告轉售系爭商品構成給付不能之理
由，發函解除系爭合約，是項意思表示於93年6月14日送達於麗蓮公司（見原審卷第26-28頁原證6）。
㈤麗蓮公司則於93年6月15日寄發存證信函予上訴人，表示系
爭合約中之2項產品，國外供應商更換型號，合約第10條約定規格保留條款，請上訴人於7日內覆知正式交貨日，逾期即解除系爭合約沒收價金（見原審卷第29-30頁原證7，第60-61頁被證2，第149-160頁原證14）。
㈥麗蓮公司委請律師於93年9月13日發函，提出「28540亮鉻色
蓮蓬頭」、「K-3997-SAN RAPHEL馬桶」之詳細規格說明，並再次請求上訴人依系爭合約而為履行（見原審卷第81-84頁原證11）。
五、上訴人主張其既以給付不能之理由，解除系爭合約，系爭合約之出賣人自有返還其所付價金並附加利息之責，惟麗舍公司與麗蓮公司為同一企業主體，乃系爭合約之共同出賣人，各負有返還之責，縱非共同出賣人，麗蓮公司以隱名代理、表見代理方式締約及履約，麗舍公司應負本人之責，又麗舍公司以自己名義發函請求履約，業已承擔麗蓮公司所負債務而負有連帶之責，又麗舍公司、麗蓮公司以反覆成立、結束公司方式規避契約責任，顯共同侵害其基於系爭合約之價金返還請求權，亦應負連帶賠償之責等語；被上訴人則辯以前揭情詞。是本件爭執事項為：㈠麗舍公司是否為系爭合約出賣人？是否承擔麗蓮公司依系爭合約應負之債務？㈡系爭合約之全部是否已經上訴人合法解除？㈢上訴人請求返還已付價金並附加利息，有無理由？茲分述如下：
㈠麗舍公司是否為系爭合約之出賣人？是否承擔麗蓮公司依系
爭合約應負之債務？上訴人主張簽訂系爭合約之時，麗蓮公司承辦人員表示麗蓮公司事實上即麗舍公司，僅係公司登記名稱與行銷名稱不同，麗舍公司與麗蓮公司應共同負擔系爭合約出賣人責任，或應承擔麗蓮公司依系爭合約應負之債務云云，被上訴人則否認之。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例參照）。是上訴人就其主張，負有先為舉證之責。經查：
⒈上訴人陳稱麗蓮公司負責人斯夏齡擔任麗舍公司董事，以「
麗舍」及「麗蓮」為關鍵字，於經濟部商業司搜尋及交互比對後發現，分別現存麗舍公司、現已停業之麗蓮公司，以及業已解散之麗舍企業公司，登記所在地皆為麗舍網站標示之營業所在地臺北市○○區○○○路○○○號1樓，營業時間復有部分重疊，足見麗蓮公司與麗舍公司實際上為同一企業體云云，並提出公司及分公司基本資料查詢等件為證（見原審卷第11-14、17-18頁）。惟麗舍企業公司、麗蓮公司及麗舍公司分別於74年1月8日、80年10月12日及91年12月24日辦理設立登記（見原審卷第12、13、17頁），為上訴人所未爭執，足見係依公司法分別成立之公司，各該公司之法人人格當然各自獨立，尚不受此三家公司設立登記之營業所及股東是否同一，以及麗蓮公司斯夏齡是否擔任麗舍公司董事之影響。又麗蓮公司於97年12月1日申請停業，距離麗舍公司91年12月24日設立登記之時，已達6年之久，洵難想像麗舍公司係為承接麗蓮公司業務而成立。上訴人徒以公司及分公司基本資料結果，遽為麗舍公司與麗蓮公司為同一企業體之主張，稍嫌速斷。
⒉上訴人另稱麗蓮公司公司簡介之網頁同時顯明麗蓮公司、麗
舍公司，左上以大型字體標示「麗舍Home Boutique」，右上角則載明「麗蓮企業有限公司」，其內文亦明確記載其公司品牌為「麗舍」，可見兩家公司關係密切，又主張麗舍公司於其公開網站自稱「1980年成立…服務至今超過27年，位居整合優質廚衛生活與品味的領導地位」，並於日前舉辦麗舍30周年慶，足見兩家公司為同一公司云云，並以麗蓮公司、麗舍公司公司簡介網頁及麗舍公司新聞稿等件為證（見原審卷第147、15頁，本院卷22、61-66頁）。查，「麗舍」商標於75年12月11日申請登記，有上訴人所提經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細可稽（見原審卷第161頁），雖在麗舍企業公司74年1月8日設立登記之後，然皆在麗舍公司前開網頁所載1980年之後，則麗舍公司之公司網頁簡介「1980年成立」之公司是否即麗舍企業公司？是否與麗蓮公司有所關聯？究以何創辦年份為30周年慶之基準？即非明確，上訴人亦未為進一步之舉證。又依前開商標查詢資料所示，麗蓮公司於86年9月1日受讓「麗舍」商標，於95年12月16日轉讓予訴外人美屬薩摩亞商先鋒國際股份有限公司，96年5月16日再轉讓予訴外人美屬薩摩亞商宏景企管顧問股份有限公司（見原審卷第161頁），麗蓮公司於享有商標專用權期間內有使用「麗舍」商標之權利，自毋庸議。故其於網頁公司簡介上刊載「麗舍Home Boutique」，於內文記載「麗舍」品牌，即不足為奇。上訴人另稱臺北市○○區○○○路○○○號1樓成立之展示中心僅見「麗舍」之品牌招牌，而無麗蓮公司招牌云云（見原審卷第16頁照片），然設置招牌之用意為招睞客戶、或為行銷之方式，不當然等同於「公司之標幟或名稱」。故縱使麗蓮公司未於展示中心設置標識該公司名稱之招牌，亦難遽認麗蓮公司實為麗舍公司。至麗舍公司使用「麗舍」商標乙節，核屬商標專用權人是否授權使用之範疇，非得逕論與麗舍公司與麗蓮公司是否為同一公司有所關連。上訴人執前詞主張麗蓮公司即麗舍公司，仍乏依據，洵難採取。
⒊上訴人以麗蓮公司法定代理人斯夏齡同時擔任麗舍公司之董
事，且麗舍公司以自己名義發函等情，主張麗舍公司乃系爭合約之實際行為主體，縱非隱名代理，亦應負表見代理之責云云，並提出公司及分公司基本資料查詢、麗舍公司函文等件為證（見原審卷第13-14、17-18頁，第41、94、41-1頁）。然縱有代理權，而與第三人為法律行為時，非以本人名義為之者，亦不成立代理。又雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人，而如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，固難謂不發生代理之效果，即所謂之「隱名代理」。惟如代理人當時係以自己之名義而為，即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為。再無權代理或表見代理，除欠缺代理權外，非具備代理其他之要件，不能成立。故無代理權，又非以他人代理人名義而與第三人為法律行為者，當不發生無權代理因本人承認而對本人發生效力，或使本人負表見代理授權人責任之問題。經查：⑴麗舍公司於91年12月24日始成立，麗蓮公司於87年11月30日
簽訂系爭合約之時，顯不可能有代理尚未存在之麗舍公司簽約之意，亦無從推知麗蓮公司係以麗舍公司名義締結系爭合約，自無由成立隱名代理。
⑵麗舍公司於87年11月30日系爭合約簽訂之時尚未設立登記，
如何由自己之行為導致上訴人產生一定之信任外觀而足使相信麗蓮公司確係有權代理？麗蓮公司又如何以麗舍公司代理人身分簽訂系爭合約？對外有何足以構成表見代理之外部徵憑（包含本人有何自己之行為表示以代理權授與該他人，或本人有何知他人表示為其代理人而不為表示反對之情事等事實）？上訴人就此顯然未盡舉證之責。至麗蓮公司法定代理人斯夏齡另兼任麗舍公司董事之情，雖為被上訴人所未爭執，惟自然人同時兼任數間公司之董監事，乃現代社會經濟活動常見之行為，公司法人仍以股東會及董事會之議決程序從事法律行為，自難遽以董事個人身份之重疊而推論二法人間具有同一性或當然有代理之情。而麗舍公司先後於92年7月4日及93年4月16日以自己名義致函上訴人，催請上訴人依系爭合約第6條約定支付總價金之20%及辦理交貨乙節，固有上訴人提出之函文可證（見原審卷第41、94、41-1頁），惟被上訴人已辯稱係承辦人員錯誤之事實行為或無因管理行為，且細繹函文之內容，既為系爭合約成立後之催告，自無法據以溯及推論麗舍公司於87年11月30日即以代理權授與麗蓮公司，或麗蓮公司係以麗舍公司代理人身分締約之表見事實之認定，依前開說明，仍無構成表見代理之可能。
⑶依前所述，本件尚無責令麗舍公司負擔授權人責任之理。上
訴人主張系爭合約之效力已及於麗舍公司，自有未洽，並不可取。
⒋上訴人又稱麗舍公司以自己名義發函催告支付20%價金及辦
理交貨，足徵已承擔麗蓮公司依系爭合約應負之債務，依民法第305條規定，應與麗蓮公司負連帶責任云云。惟民法第305條第1項規定：「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告而生承擔之效力」，其中財產之概括承受係謂承受他人之資產及負債，而營業之概括承受，則包括資產（如存貨、債權、營業生財、商號信譽等）以及營業上之債務。麗舍公司於92年7月4日及93年4月16日催告上訴人支付合約總價款20%及辦理交貨，雖據上訴人提出催告交貨通知書（零售合約）及催告交貨通書第二次（零售合約過期）等件為證（見原審卷第41、94、41-1頁），且經證人即製發前開函文之李立緹證述前開函文經過管理幹部核閱後始發出，麗蓮公司結束後未再以該公司名義發文等語（見原審卷第164-165頁）。然證人李立緹另稱「我在同一地方上班，公司名稱的變更我不知道，什麼切割我不清楚，先有麗蓮公司後有麗舍公司。對我們來講是公司的負責人不同，所以我認知在不同公司上班。…之前在做的時候去跟客戶催繳貨款都是以合約為主…依其個人認知，麗舍公司設立在後，麗舍公司處理的事務就是麗蓮公司的事務」（見原審卷第164、166頁），可知證人李立緹係在不甚明瞭麗蓮公司在麗舍公司設立時是否存續，及麗舍公司是否概括承受麗蓮公司營業之情況下製發前開函文。且判斷契約之當事人時，除以締約時之交易主體為準，仍需綜合履約過程之相關情狀。本件證人李立緹所發之前開催告通知，於92年7月4日之當事人落款為「麗蓮企業有限公司」（見原審卷第41頁），而92年7月4日郵寄，及93年4月16日之函文（見原審卷第94、41-1頁）則以「麗舍生活國際股份有限公司」為名，然其內容，均明確標示「合約編號87-875」以及原定交貨日期，則何以僅因具名之公司名稱不一而有債務承擔之效果？況證人李立緹僅為履行債務之使用人，並無僭越權限為債務承擔之意思表示，且亦無就他人之財產或營業為承受之表示，此亦可由前揭催告函知內容僅為「催告交貨通知」得知該催告函並無承擔債務之行為。足見縱有前開函文，及證人李立緹個人認知之證詞，尚不足以證明麗舍公司在麗蓮公司97年12月1日申請停業之前即概括承受麗蓮公司營業資產（包括經濟地位之全盤移轉）及負債之情，本件自與民法第305條第1項之債務承擔之規定不符，上訴人主張麗舍公司應與麗蓮公司負連帶責任云云，即無所據。
⒋綜上所述，系爭合約之出賣人僅為麗蓮公司，麗舍公司既非
共同出賣人，亦無債務承擔情事，上訴人就麗舍企業公司、麗蓮公司及麗舍公司三者為同一，以及麗蓮公司以隱名代理及表見代理之方式簽定系爭合約等情，所為舉證均屬不足，依首揭判例意旨，自難認上訴人之主張為可採。
㈡系爭合約之全部是否已經上訴人合法解除？
上訴人次主張麗蓮公司已將其訂購之系爭產品出售他人，縱未轉售，麗蓮公司既稱部分產品停產及倉庫失火，剩餘產品之交付對其並無實益，茲以給付不能之理由解除系爭合約之全部等語；麗蓮公司則否認轉售之情，並辯稱部分停產之產品原置放於倉庫，上訴人卻受領遲延，嗣因倉庫失火而未能給付，但其有依系爭合約第10條更改規格之權利，上訴人解除權之行使並非合法，況其已以上訴人遲未告知正式交貨日及給付系爭合約價款之理由，於93年6月15日發函解除云云。
⒈麗蓮公司辯稱上訴人原訂購之「AKTIVA F'6三段式按摩蓮蓬
頭」、「SAN RAPHAEL一體成型馬桶（白色）」雖已停產，但早已備貨，乃上訴人受領遲延，嗣倉庫失火而未能給付，係不可歸責於其之事由所致云云。經查：
⑴上訴人與麗蓮公司原約定於88年3月1日起15日期間內交貨，
雖經系爭合約第3條約明，惟參以本件乃上訴人指定產品品名及規格後，麗蓮公司再向國外廠商訂購之交易情形，系爭產品之交貨期限實繫於國外廠商交付產品之時期。可知必待麗蓮公司受領國外廠商產品後，麗蓮公司始能為系爭合約之履行，且因麗蓮公司之通知，上訴人得依工程進度而為交貨日期及交貨地點之安排。因此系爭合約第6條第1項約定：「乙方（即麗蓮公司）於交貨日10天前通知甲方（即上訴人），並於所指定之交貨日期將標的交付至指定地點，甲方亦應協同乙方處理受領及點收手續。」，乃麗蓮公司有通知上訴人系爭產品已經到達之義務之規範。
⑵雖麗蓮公司陳稱其已於88年6月16日請求上訴人依系爭合約
第6條第4項之約定給付40%價金，且獲上訴人於88年8月30日簽發面額108,000元支票，足徵其已為前開通知云云，並提出請款通知書為證（見原審卷第123頁），惟上訴人已否認有收受前開請款通知之事實，自難憑上訴人簽發88年8月30日為發票日、面額108,000元支票予麗蓮公司之情，即謂麗蓮公司係依系爭合約第6條第4項約定：「甲方延遲交貨以90天為限，超過90天時，乙方得以向甲方要求支付合約總價款
40 %予乙方，甲方另提出正式交貨日，通知日需於正式交貨日之三個月前，以利乙方如期交付貨物。」而為價金之支付。況債權人受領遲延責任之發生，係以債務人提出給付為要件，麗蓮公司於其所稱93年5月22日前倉庫失火前，是否現實提出或以言詞提出系爭產品，既未據麗蓮公司予以舉證，自無從責令上訴人負擔受領遲延之責任。
⑶麗蓮公司又稱其早已於倉庫備妥上訴人原訂購之「AKTIVA F
'6 三段式按摩蓮蓬頭」、「SAN RAPHAEL一體成型馬桶（白色）」，如上訴人適時受領，即不因事後失火而發生給付不能情事，故未能給付係不可歸責於麗蓮公司云云。惟暫且不論倉庫失火前曾存放前開產品之事實已遭上訴人否認，尚乏證據證明麗蓮公司於失火前已依債之本旨提出給付之情，既如前述，本件即無適用民法第237條規定「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任」之餘地。故縱令倉庫失火乃不可抗力所致，麗蓮公司仍無解免給付義務之依據。麗蓮公司所為其就前開二項產品之給付不能並無歸責性之抗辯，於法未合，亦不可取。
⒉麗蓮公司又主張依系爭合約第10條約定，其有更改規格之權
利，自無給付不能云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。故解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以當時之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。查，系爭合約第10條雖約定：「甲方同意本約標的之供應廠商保留為改良產品所作更改規格之權利，但不含原標的物之尺寸」，然上訴人所訂購者為整組之衛浴設備，除依其建築工程整體規劃而為之選購，更涉及管線之配置，不失為特殊產品及規格之指定，麗蓮公司得否任意更換，實應參酌締約之經過及目的，非得逕憑系爭合約第10條所用文字即謂麗蓮公司有任意更換產品之權利。且觀諸系爭合約第11條第1項約定：「甲方要求乙方退貨或換貨時需向乙方提出書面通知，經乙方同意後始可辦理，但已安裝或特殊規格、尺寸或國外特別進口者，恕不退貨。」，足見麗蓮公司與上訴人就特殊規格、尺寸或國外特別進口產品之交易，另有特別約定。而上訴人所訂購之系爭產品為國外進口之特殊產品，既為麗蓮公司所未爭執，則依系爭合約第11條約定，應解為麗蓮公司不得任意更換產品，於未符合系爭合約第6條第2項所定破損、短缺或製造瑕疵等情形下，上訴人亦不得任意退貨，方符雙方締結系爭合約之真意。麗蓮公司援引系爭合約第10條約定，抗辯其有權更改前兩項已經停產產品，應無給付不能云云，於法自難謂有據。
⒊麗蓮公司另稱縱使前兩項停產產品構成給付不能，但其餘部
分仍得給付，自不得解除系爭合約之全部云云。惟按於給付不能之情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償。則給付一部不能者，若其他部分給付之履行，於債權人無利益時，債權人應得拒絕該部分之給付，而解除全部契約，民法第226條第2項及第256條定有明文。又系爭合約所定給付義務，究屬可分抑或不可分之給付，即為系爭合約得一部解除或須全部解除之關鍵。給付得分為數個之給付，而不損其債之目的者，為可分給付，否則為不可分給付。其他可分不可分如有疑義，應個別考查其是否因給付之分割而減少其全部給付之價值，即其終局目的是否可因此而完全達到以為斷。此外，系爭合約之所以能一部解除，通常涉及基於當事人意思而決定之給付與對待給付，皆具有可分離之性格，且一部解除無損於當事人透過契約途徑所欲實現之目的（最高法院99年度台上字第1049號判決參照）。查，系爭產品為國外所生產，乃上訴人綜合考量其外觀、功能、規格、形式、尺寸、顏色及色調等細節，以及浴缸等產品搭配之整體性始為之訂單，倘將原訂購之「AKTIVA F'6三段式按摩蓮蓬頭」、「SAN RAPHAEL一體成型馬桶（白色）」予以更換，締約之時所欲達整體性規劃之目的顯無從達成，其餘產品之交付對上訴人自難謂有何意義，依前開規定及說明，應認上訴人得解除系爭合約之全部。
⒋麗蓮公司又以其已於93年6月15日發函行使解除權為由，抗
辯上訴人解除不合法云云，並提出存證信函為證（見原審卷第29-30頁）。然上訴人並無受領遲延，而麗蓮公司又無權更換產品，系爭產品非全部給付將無法達成系爭合約締約目的，俱如前述，上訴人據以解除系爭合約之全部，自為法所許，系爭合約既溯及歸於消滅，自無從准許麗蓮公司事後再為解除權之行使。麗蓮公司此項抗辯亦不可採。
㈢上訴人請求返還已付價金並附加利息，有無理由？
上訴人依民法第259條第1款、第2款及民法第184條、第28條規定，請求返還324,000元，及其中216,000元自87年12月9日起，及其餘108,000元自88年8月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人則為利息已罹於時效之抗辯，並稱本件僅有債務不履行之責云云。
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領
之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1款及第2款分別定有明文。查，上訴人於93年6月9日發函為解除系爭合約之意思表示，是項函文於93年6月14日送達麗蓮公司，有麗蓮公司所不爭執之函文及郵局掛號回執可稽（見原審卷第26-28頁），依前開規定，雖足認上訴人對麗蓮公司有返還已付價金216,000元及108,000元，並附加自受領時起算法定利息之請求權。惟按契約當事人此項請求權係屬契約解除時，方得請求之回復原狀方法，自係於契約解除時始可行使，消滅時效應自斯時起算（最高法院88年台上字第112號判決參照）。因此，關於附加自受領時起算之法定利息之請求權，自93年6月14日始得行使。又按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，為民法第126條所明定，且經麗蓮公司於99年1月18日就利息部分為時效抗辯（見原審卷第55頁），則上訴人於98年12月4日提起本訴（見原審卷第1頁）5年（即98年12月4日往前追溯5年）前之利息請求權已罹於時效，麗蓮公司自得拒絕給付。從而，上訴人請求麗蓮公司返還其已付價金324,000元，及自93年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。⒉次按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法
行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例參照）。上訴人雖主張麗蓮公司與麗舍公司以成立公司方式脫免返還價金之責，共同侵害其價金返還請求權云云。惟本件僅麗蓮公司債務不履行，且查無麗舍企業公司、麗蓮公司及麗舍公司以設立多家公司脫免責任之情，上訴人主張麗蓮公司及麗舍公司應負共同侵權責任，自無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求麗蓮公司給付價金324,000元，及自93年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，判命麗蓮公司給付49,021元，及自93年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行，於法並無不合，惟駁回上訴人關於274,979元及其法定利息之訴，則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人其餘不應准許部分，原審判決所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及援引之證據均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第85條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 胡宏文法 官 許純芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 16 日
書記官 陳怡君