臺灣臺北地方法院民事裁定 99年度聲再字第7號聲 請 人 乙○○
丙○○相 對 人 雄獅旅行社股份有限公司法定代理人 甲○上列當事人間請求返還旅遊費用事件，聲請人對於中華民國99年
3 月4 日本院99年度小上字第1 號第二審確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審聲請駁回。
再審聲請訴訟費用由再審聲請人負擔。
事實及理由
一、程序方面：再審聲請人係於民國99年3 月22日收受本院99年度小上字第
1 號民事裁定書正本，迄其99年4 月12日提起本件再審聲請時，尚未逾民事訴訟法第五百條第一項規定三十日之不變期間，合先敘明。
二、聲請人聲請再審意旨略以：㈠聲請人於98年1 月1 日參加旅遊活動，嗣於同月2 日退出，
且於本院99年度小上字第1 號第二審法院審理時，兩造對於旅遊契約解除係發生在出發後並無異議，惟本院臺北簡易庭98年度北小字第1483號確定判決（下稱原第一審確定判決）卻依國外旅遊定型化契約書第二十七條（出發前旅客任意解除契約）約定，即以出發前解除契約之約定為判決依據，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、十三款及第四百九十七條規定適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾、發現未經斟酌之證物或得使用該證物、就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。
㈡依相對人所提結團損益報表之內容記載，聲請人中途退出旅
遊活動僅造成相對人新台幣（下同）12,421元之費用損失，第二審法院審理時，已對此詳為調查，且相對人亦無異議，可見相對人於第一審法院提出之團體成本支票、飯店取消費用等證據，為明知不實事項而登載之文書，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款、第四百九十七條為判決基礎之證物係偽造或變造、就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。
㈢又聲請人於99年2 月25日第二審準備程序之言詞辯論期日已
表示本件應適用國外旅遊定型化契約書第二十九條約定，原第一審確定判決以國外旅遊定型化契約書第二十七條約定為判決依據，屬民事訴訟法第四百六十九條第六款規定之判決違背法令，聲請人之上訴已符合民事訴訟法第四百四十一條規定之上訴程序。況且，第二審法院若認聲請人之上訴不合法，則應先裁定命聲請人補正，但本院99年度小上字第1 號確定裁定（下稱原第二審確定裁定）卻逕行以上訴不合法而駁回聲請人之上訴，明顯違反民事訴訟法第四百四十四條規定。
㈣為此爰依民事訴訟法第四百三十六條之七、第四百九十六條
第一項第一款、第二款、第九款、第十三款及第四百九十七條規定，聲請再審等語。並聲明：
⒈原第一審確定判決不利於聲請人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，相對人應再給付聲請人33,379元及自98年4月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言；至事實審法院認定事實錯誤，漏未斟酌證據或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。本件再審聲請人僅泛指原第一審判決錯誤適用兩造間國外旅遊定型化契約第二十七條約定，實應適用第二十九條約定方為正當等語。然查，再審聲請人所謂之「違法」，究竟原確定裁定所違背之法令、判例為何，均未見其具體指摘載明，則其遽稱原確定裁定適用法規顯有錯誤，即屬無據。況且，關於聲請人究竟係在旅遊活動開始前或開始後發生不能履約之事由，概屬原審法院認定事實、取捨證據之職權範圍，乃係原審法院基於其事實審法院職權之正當行使，聲請人既未指出原確定裁定係錯誤適用何項法規，自難謂有何民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規錯誤之情形。故聲請人此部分所述，尚無足取。
四、次按，民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂「判決理由與主文顯有矛盾」，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言，亦即，此係指依理由之記載應為勝訴之判決者，而主文竟記載為敗訴，或主文記載容認其請求，而理由則載其請求為非正當，彼此互相牴觸，極為顯然者。經查，原確定裁定於理由中認定聲請人之上訴不合法，並在主文諭知上訴駁回，其裁定主文之記載與其裁定所為理由論斷結果一致，要無主文與理由矛盾之情形。準此，聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款判決理由與主文顯有矛盾一節，洵無足採。
五、再按，有為判決基礎之證物係偽造或變造者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；但前項第七款至第十款情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款及第二項分別定有明文。據查，聲請人固然主張相對人於第一審提出之證物即團體成本支票、飯店取消費用，與其於第二審提出之結團損益報表記載內容不符，團體成本支票、飯店取消費用乃相對人登載不實事項之文書等語；但其並未舉證證明有合於同條第二項規定要件之情事，亦即相對人並無因偽造或變造文書而構成刑事上之犯罪且經宣告有罪之判決等相關情狀存在。準此，聲請人所為主張，顯與民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款及第二項之規定不合，而無足採。
六、此外，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在事實審言詞辯論終結前已經存在，當事人不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。又本條款規定乃在促使當事人於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性。但查，聲請人迄尚未具體陳明其所發見未經斟酌之證物為何，復未就其有何事實上障礙或其他原因，致不知該證物之存在舉證以實其說，自難認再審聲請人係於言詞辯論終結後始知該證據之存在。故再審聲請人所指各節均與本款所定再審事由要件有間，其主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，亦屬無據。
七、而聲請人又引民事訴訟法四百三十六條之七為其再審事由之一，但本條係屬於簡易訴訟程序之規定，原確定裁定適用者為小額訴訟程序，故聲請人此部分所陳，尚有誤解，洵不足取。至於聲請人再以原確定裁定有同法第四百九十七條規定再審事由為主張之依據，然按民事訴訟法第四百九十七條所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言。經查，再審聲請人所指原確定裁定漏未審酌之重要證物即結團損益報表，因在小額訴訟程序，當事人於第二審上訴理由未具體指摘第一審裁判所違背之法令及其具體內容，第二審法院以當事人上訴不合法定程式為由，逕以形式裁定駁回當事人之上訴者，其本無由對當事人所為之實體主張為審酌，從而，第二審法院對當事人所提用以支持其實體主張之證據，縱未加予斟酌，尚難認與民事訴訟法第四百九十七條規定之「重要證物漏未斟酌」要件相符，此方合於第二審法院得以上訴不合法裁定駁回上訴之簡速性之立法目的。況且，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之二十八已有明定。而聲請人所指原確定裁定漏未審酌之重要證物即結團損益報表，係於該小額事件第二審程序中提出（見本院99年度小上字第1 號卷第23至24頁），再審聲請人復未說明、舉證是項證據有何因第一審法院違背法令致未能提出之情形，依上述規定，是項證據已不得提出。是項證據既不得提出，縱經提出，第二審法院依法自得不予斟酌，而無構成民事訴訟法第四百九十七條「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之餘地。準此，聲請人以原第二審確定裁定漏未斟酌足以影響判決結果之重要證物為由聲請再審，亦屬無據。
八、按對於小額訴訟之第一審裁判提起上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴後二十日內，提出理由書於原第二審法院，未提出者毋庸命其補正，由第二審法院以裁定駁回之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第二項準用同法第四百七十一條第一項分別定有明文。經查，聲請人就原第一審確定判決提起上訴，所表明之上訴理由中僅泛以原第一審確定判決不應適用國外旅遊定型化契約書第二十七條約定、聲請人係因非可歸責之事由解除契約、聲請人應負擔之賠償費用過高等情為據，惟未具體表明原第一審確定判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，既然聲請人對原第一審確定判決如何違背法令未有具體之指摘，自不得謂已合法表明上訴理由，第二審法院亦無庸另行限期命聲請人補正合法之上訴理由。準此，原第二審確定裁定以聲請人僅對原第一審確定判決取捨證據、認定事實指摘其為不當，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，遂以聲請人上訴不合法，而以原第二審確定裁定駁回其上訴，自無不合。聲請人指摘原第二審確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，提起本件再審之聲請，委無足採。
九、綜上所述，原確定裁定並無民事訴訟法第四百三十六條之七、第四百九十六條第一項第一款、第二款、第九款、第十三款及第四百九十七條規定之再審事由存在，再審聲請人執以提起本件再審聲請，顯無理由，應以裁定駁回之。
十、本件事證已臻明確，再審聲請人所為之其他主張陳述並所提之證據，經本院審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
、據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第四項、第五百零七條、第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
民事第六庭審判長法 官 朱漢寶
法 官 劉又菁法 官 賴錦華以上為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 沈世儒