臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第129號原 告 于曼玲
馬家博共 同訴訟代理人 劉岱音律師被 告 西霸企業有限公司法定代理人 洪曼嘉訴訟代理人 莊勝榮律師上列當事人間請求分配合夥利益事件，本院於民國99年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序中一得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭（最高法院91年度臺抗字第552號、91年度臺抗字第648號裁定意旨參照）。
二、經查，原告原起訴聲明為：「被告應給付原告于曼玲新臺幣（下同）139萬7708元、原告馬家博（原名馬紹雲）93萬1805元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，並主張適用或類推適用民法第689、699條規定請求，嗣於民國99年5月13日言詞辯論期日追加依民法第113條規定選擇合併請求（見本院卷㈢第6頁背面），復於本院審理中具狀變更聲明為：「被告應給付原告于曼玲121萬5796元、原告馬家博81萬531元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈢第14頁），又於99年6月10日言詞辯論期日主張先位適用或類推適用民法第699條規定請求，備位依民法第113條規定請求，並變更聲明為：「被告應給付原告于曼玲121萬3606元、原告馬家博80萬9071元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈢第29、31頁），核原告所為追加依民法第113條規定請求部分，追加之訴與原訴之基礎事實同一，均需審酌兩造間是否存在合夥關係之原因事實，在證據資料方面，具有相當程度之同一性，於追加之訴有加以利用之可能性與價值，故宜於同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，況對於被告程序權之保障並無不利影響，揆諸前揭說明，核無不合，應予准許，又原告所為變更聲明部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，尚無不合，亦應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告于曼玲、馬家博係共同經營豪霸影音有限公司（下稱豪霸公司），被告實際負責人伍文龍於91年4月間代表被告與原告2人洽談共同出資經營印尼PT.MUSICASTUDZO’S及PT.ARGA SWARA KENCANA MUSIK（下稱印尼
MS、ASKM公司）等10家公司著作之錄音帶及影音光碟在臺灣地區專屬授權重製及銷售之業務，並約定由原告于曼玲出資150萬元、原告馬家博出資100萬元、被告出資750萬元，向印尼ASKM公司購買版權，以被告名義與印尼ASKM公司簽約，而由原告2人以豪霸公司名義負責臺灣地區銷售業務，詎兩造共同經營至92年5月間，被告見經營業務有利可圖，想獨自經營，不但逼原告2人交出帳冊資料，更誣陷原告2人未經其授權，擅自重製印尼ASKM公司專屬授權之錄音著作「SMBAH DVKUN」等專輯，案經鈞院及臺灣高等法院判決原告2人無罪，並經最高法院發回至智慧財產法院仍判決原告2人無罪確定在案，又智慧財產法院刑事判決認定原告2人與被告間之合夥事業關係，已含自印尼ASKM公司及MS公司取得錄音著作之重製權，及原告2人與被告合夥關係未終止，故該案確定後原告2人乃依法以存證信函聲明終止合作（合夥）關係。
（二）被告於上開刑事案件所提出雙方共同經營銷售印尼ASKM公司著作之錄音帶及影音光碟期間，有關製作該錄音著作物之成本費用：包裝費共計418萬6270元、雜項費用（印刷費、美工、雷射貼）共計72萬2544元，但關於版權費用部分與事實不符，原告無法認同，版權費應依被告於刑事案件提出其支付印尼ASKM公司版權費美金5萬元依當時匯率34.84元計算為新臺幣174萬2000元（計算式：5萬元X34.84=174萬2000元）、美金2萬5000元依當時匯率35.03元計算為新臺幣87萬5750元（計算式：2萬5000元X35.03=87萬5750元）及1萬元依當時匯率約34.21元計算為新臺幣34萬2100元（計算式：1萬元X34.21=34萬2100元），合計版權費為295萬9850元（計算式：
174萬2000元+87萬5750元+34萬2100元=295萬9850元），共計成本費用為786萬8664元（計算式：418萬6270元+72萬2544元+295萬9850元=786萬8664元），再依原證4即被告所製作之帳冊：豪霸收入（即銷售錄音著作物收入）743萬2804元，豪霸支出薪資147萬3432元，及兩造共同出資1000萬元，結算後應分配之利益應為931萬8058元（計算式：1000萬元+743萬2804元-78萬68664元-147萬3432元=809萬708元），故依原告于曼玲、馬家博出資比例各為15％及10％計算，應各分配121萬3606元（計算式：809萬708元X15％=121萬3606元）及80 萬9071元（計算式：809萬708元X10％=80萬9071元），原告2人與被告共同經營銷售印尼ASKM公司著作之錄音帶及影音光碟事業，應屬共同出資合作經營事業之無名契約，雙方出資比例明確，其性質類似民法合夥關係，為此，先位主張兩造間為合夥或合作關係，適用或類推適用民法第699條之規定請求，退步言，倘認兩造間為合夥關係而無效，則備位主張依民法第113條規定請求返還出資及分配盈餘等語。並聲明：㈠被告應給付原告于曼玲121萬3606元、原告馬家博80萬9071元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告於76年4月29日設立登記，以洪曼嘉為負責人，91年1月7日洪曼嘉與伍文龍辦理離婚登記，91年4月4日及5日伍文龍代表被告與印尼MS、ASKM公司簽訂錄音著作在臺專屬重製及發行銷售契約，嗣後陸續與其他9家印尼唱片公司簽訂專屬授權契約，合計11家印尼唱片公司與被告訂有專屬授權契約，91年4月底，原告2人與伍文龍成立合夥關係，由伍文龍代表合夥向被告訂購印尼上開11家公司製作發行之CD、VCD或卡帶，CD、VCD或卡帶由被告完成包裝成品再出售予合夥所指定之交貨地點即豪霸公司，92年3月底雙方終止合夥關係，原告2人之豪霸公司92年4月改以總經銷方式向被告購買CD、VCD、卡帶，合夥與總經銷之價格有所不同，鈞院94年訴字第3244號損害賠償案中，豪霸公司於95年3月1日具狀以臺灣高等法院94年上字第1984號判決謂：「被告等（即原告2人）與告訴人伍文龍係合夥或合作關係，已甚明顯」等語，原告2人認同該判決予以援用，故本件合夥關係存在於原告2人與伍文龍間，原告向被告請求合夥利益分配，顯無理由。
（二）智慧財產法院97年度刑智上更㈣字第17號及臺灣高等法院97年重上更㈢字第41號判決均認定原告2人交付被告公司250萬元取得印尼錄音著作發行、重製之權利金，若本件法律關係為權利金之支付，則原告依合夥關係分配利益毫無理由，況原告於99年3月15日準備書狀㈡第2頁亦稱，原告2人支付250萬元係獲得版權，取得發行權而支付之對價，非經銷權而已，原告所述2人取得發行權之對價即為權利金，原告2人因支付權利金而判決無罪，顯見，上開原告支付250萬元性質為權利金，原告既然係支付權利金，絕對不可能1筆250萬元既是權利金，又是合夥資金，因此，原告主張250萬元係權利金，又主張與被告公司成立合夥關係，兩者相互矛盾，原告以其支付250萬元當作合夥資金，顯然毫無理由。
（三）原告主張與被告屬共同出資合作經營之無名契約，類似合夥契約，惟如上述，原告支付250萬元性質為權利金非合夥資金，退萬步言，如認係合夥資金非權利金，合夥關係亦存於原告與伍文龍之間，而非原告與被告之間，臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）92年度偵字第13417號刑事案件中伍文龍作證稱：「我出750萬元，于曼玲出150萬元，馬紹雲出100萬元，我們是合夥關係」，其供述與原告所提證收據吻合，另伍文龍於該日又稱「于、馬2人用個人名義與我合夥，但我知他們要以豪霸公司名義去發貨」等語，原告2人於該日亦稱：「伍文龍說授權契約有效3年，我們認知是3年均可合法使用」等語，伍文龍稱：「離婚後實際負責人為洪曼嘉，我仍任職西霸之經理」等語，由上開供述可知，原告2 人與伍文龍成立合夥（或授權契約收取權利金），洪曼嘉及伍文龍均未代表被告與原告2人成立合夥契約，自不可能係原告2人與被告成立合夥關係，且依公司法第13條規定，公司不得為合夥事業之合夥人，違反該強制規定無效（見最高法院80年臺上字第1883號判決），因此，原告主張與被告成立合夥契約，因違反上開強制規定亦屬無效，其以無效之合夥契約主張分配盈餘毫無理由。
（四）原告2人與伍文龍成立合夥契約，雙方於92年3月底口頭終止合夥契約，改為總經銷方式，原告2人以豪霸公司名義自92年4月起改以總經銷方式向被告購買CD、VCD、卡帶，嗣於98年10月間原告以臺北古亭郵局1993號存證信函向被告終止合夥契約，請依法清算合夥財產，惟如前所述，雙方合夥契約無效，無終止與否問題，原告向被告請求合夥分配利益於法無據，況原告於99年4月15日具狀自承原告與被告合夥違反公司法第13條第1項規定，合夥契約無效，既然合夥契約無效，則不論直接適用民法第699條或類推適用第699條，均不得請求分配合夥利益。
（五）原告與伍文龍或被告未完成清算，依民法第681條規定，合夥人於合夥清算前不得請求合夥財產之分析，因兩造所委任之同一會計師無法提出結算書，且並無任何清算人之選任或清算之決議，因此本件合夥未經清算程序，清算未終結；依最高法院53年臺上字第203號判例，未經清算終結確定前，不得就原來出資為全部返還之請求，又依最高法院86年臺上字第2995號判例意旨，兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無剩餘財產，迄未可知，則原告訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合，原告均不得依合夥規定或類推合夥規定請求分配利益。
（六）又原告指稱被告支付印尼公司之版權費僅5萬元美金，折合新臺幣為173萬2500元，該部分與事實有出入，92年4月間伍文龍與原告由合夥改為經銷關係，92年5月1日伍文龍與原告代表于曼玲就卡帶、CD、VCD對帳時，于曼玲簽字承認伍文龍交予原告之上開貨品批發金額為1162萬6084元，原告僅交付491萬3382元，尚欠671萬2702元，另原告將豪霸公司收入743萬2804元納入合夥財產顯有不當，蓋豪霸公司為法人，原告為自然人，原告既非主張以豪霸公司與被告合夥，豈可將豪霸公司收入作為合夥財產？另光碟壓版費171萬1875元，被告找得到之支票合計66萬7800元，簽收部分計有119萬4728元，上開壓版費應計入合夥之支出；再者，有關版權費支付情形如下：⒈原告不爭執被告支付MUSICA公司5萬元美金，折合新臺幣174萬2000元（計算式：34.84X5萬元=174萬2000元）。⒉原告不爭執被告支付印尼ASKM公司
3.5 萬元美金（⑴2萬5000元X35.03=87萬5750元，⑵1萬元X34.21=34萬2100元），合計121萬7850元。⒊原告不爭執形式真正：HP公司HP公司與被告簽立之契約權利金為95萬元；⒋原告爭執未經認證：Keyboard公司，惟，Keyboard公司與被告合約經駐印尼臺北經貿代表處認證，雙方合約第9條約定使用權利金每張300萬零5百印尼盾，總計195萬4184萬元；⒌原告爭執未經認證Wilhan公司與被告合約經認證，權利金計1萬6008元；⒍MSM公司合約未認證，但有合約折合新臺幣為100萬元；⒎IMC公司合約未認證，合約金額18萬4800元；⒏Genta公司契約未認證，被告支付版權費22萬元；⒐Atlantic公司未認證，被告支付版權費94萬元，以上金額合計822萬4842元；合夥為虧損，計算式為：1000萬元【合夥資金）+491萬3382元（原告交付之金額）-822萬4842元（版權費）-171萬1875元（壓碟費）-671萬2702元（原告欠款）-72萬2544元（雜項費）-418萬6270元（包裝費）=-664萬4851元】，上開合夥財產為負數，並無盈餘，亦無可得分配之利益。此外，92年4月原告經銷CD、VCD等計89萬7438元未付，退步言，若鈞院認原告與被告合夥，上開扣除債務後合夥財產虧損，已不足返還各合夥人，原告請求分配剩餘財產已屬無據，另原告馬家博將TOYOTA汽車開走，該汽車值35萬元，原告于曼玲欠被告31萬9540元，原告欠貨款89萬7438元，均應給付予被告。
（七）原告依民法第113條規定請求損害賠償，惟原告與伍文龍合夥時，伍文龍或被告負責人洪曼嘉均不悉合夥有無效之情形，因伍文龍為印尼華僑，不知臺灣法律有關公司法之規定，洪曼嘉所讀為歷史系，亦不知相關規定，而有無明知或可得而知合夥無效，係行為當時為依據，非嗣後兩造訴訟之抗辯為斷，依被告之所學及客觀情狀，斷無明知或可得而知法律行為無效還訂定之理，因此，原告以被告訂立法律行為時，明知或可得而知法律行為無效請求賠償，於法無據，又原告未舉證被告為法律行為時有明知或可得而知無效之情形，依舉證責任之分配，原告未負舉證責任，應為敗訴之判決，又苟被告有明知或可得而知無效之情形，相同之理，原告亦有相同情形，則原告亦不得請求賠償等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告于曼玲於91年4月3日、6月26日共交付150萬元之投資款予訴外人伍文龍，該款項經訴外人伍文龍交給被告；原告馬家博於91年6月21日、7月31日共交付100萬元之投資款予訴外人伍文龍，其中TOYOTA乙部作價35萬元，該款項經訴外人伍文龍交給被告。
（二）被告負責人洪曼嘉與訴外人伍文龍原為夫妻，兩人於91年1月7日辦理離婚登記，原告馬家博為豪霸公司負責人、原告于曼玲為豪霸公司董事。
（三）豪霸公司及原告2人被訴涉犯侵害著作權犯行部分，經臺北地檢署以92年度偵字第13417號起訴及93年度他字第1746號移送併辦，經本院刑事庭以93年度訴字第389號判決無罪，檢察官不服提起上訴後，經高等法院以94年度上訴字第1984號駁回其上訴，嗣最高法院以95年度臺上字第1047號將原告2人無罪部分撤銷，發回高等法院，高等法院復以95年度上更㈠字第186號駁回上訴後，經最高法院以96年度臺上字第1429號撤銷發回，高等法院再以96年度上更㈡字第239號、97年度重上更㈢字第41號駁回上訴，又經最高法院以97年度臺上字第5607號將原判決撤銷，發交智慧財產法院，後經智慧財產法院以97年度刑智上更㈣字第17號將上訴駁回，業已確定。
（四）原告委請律師於98年10月以臺北古亭郵局第1993號存證信函向被告通知終止合作（合夥）關係，並請依法結算合作（合夥）財產，另將該存證信函副知訴外人伍文龍。
（五）原告及豪霸公司前對訴外人伍文龍、被告提起損害賠償訴訟，業經本院以94年度訴字第3244號判決駁回原告之訴，嗣原告提起上訴後，經臺灣高等法院以95年度上字第378號判決駁回上訴確定。
四、本件之爭點為：
（一）兩造間是否存在合夥關係？
（二）原告先位主張適用或類推適用民法第699條規定，請求返還應分配之利益，及備位主張依民法第113條規定，請求被告負回復原狀或損害賠償責任，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）兩造間是否存在合夥關係？⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契
約，民法第667條第1項定有明文。又合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定（最高法院64年度臺上字第1122號判例意旨參照）。準此，民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營，而合夥契約為諾成契約，並不以雙方必須另有書面之合夥契約為要件。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張兩造間存在合夥或合作關係乙節，既為被告所否認，依舉證責任分配之原則，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉原告主張：合夥關係存在於兩造之間等語，被告則以：
合夥關係當事人為原告2人與伍文龍，或豪霸影音有限公司（下稱豪霸公司）與被告，合夥關係並非存在於兩造之間等語置辯。經查，訴外人伍文龍曾於91年4月30日、6 月26日出具收據予原告于曼玲，其上載明：「于曼玲『經交』伍文龍先生合作（印尼）資金壹佰萬元整（版權費）」、「于曼玲『經交』伍文龍先生合資印尼伍拾萬元整。（版權費）」等語（見本院卷㈠第5、6頁），復於91年6月21日、7月31日出具收據予原告馬家博，其上載明：「馬紹雲（已更名為馬家博）『經交』伍文龍先生合資印尼壹拾伍萬元以及TOYOTA一部。（版權費）共伍拾萬元整」、「馬紹雲『經交』伍文龍先生合資印尼版費共伍拾萬元整」等語（見本院卷㈠第7、8頁），而訴外人伍文龍於收受原告2人交付之上開款項後，即交予被告，此為兩造所不爭執，參以訴外人伍文龍於92年9月16日另案偵訊時證稱：去年3、4月間于曼玲出面談要與我合作，當初資金共1千萬元，我出750 萬元，于曼玲則出150萬元，另外由馬紹雲出100萬元，我們是合夥關係，上開支票均已兌現等語，我以前是西霸公司負責人，洪曼嘉是我前妻，離婚後實際負責人改為洪曼嘉，我仍任職西霸之經理等語，有偵查筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第53、54頁），復於本院刑事庭審理中證稱：是我出面代表西霸公司與印尼公司洽談代理權，西霸公司享有發行、重製、播送權，合夥之後我有同意馬紹雲、于曼玲以豪霸公司名義對外發行等語，有審判筆錄附卷可佐（見本院卷㈡第88、92、93頁），且被告曾向豪霸公司收取製作CD之包裝費、製作費，有統一發票、應收帳款明細表等件在卷可憑（見本院卷㈡第98頁、卷㈢第77頁），再者，被告係於91年4月4日與印尼MS公司簽訂授權合約，約定由印尼MS公司授權被告在臺灣複製許可範圍內之原版母帶，並得於合約有效期限之內在授權地區銷售，復於同年4月5日與印尼ASKM公司簽訂授權合約，約定由印尼ASKM公司授權被告在臺灣複製許可範圍內之原版母帶，並得在合約有效期限內，在授權地區內銷售，有授權合約2份在卷可稽（見本院卷㈡31至34頁被證13、14），足見訴外人伍文龍係以經理身分先代表被告與印尼ASKM及MS公司簽訂授權合約，約定權利人為被告，而非訴外人伍文龍個人，再向原告2人收取合夥資金交予被告，並同意原告2人以豪霸公司名義對外發行印尼ASKM、MS公司錄音著作之CD或卡帶，被告復依光碟片數向豪霸公司收取製作光碟之包裝費、製作費，顯見訴外人伍文龍係代表被告與原告2人約定共同出資經營印尼ASKM及MS公司授權被告在臺灣重製發行錄音著作專輯之事業，原告2人並得以豪霸公司名義重製錄音著作物及對外發行專輯光碟，雙方成立事業合夥關係，其契約性質，即屬互約出資以經營共同事業之契約，自屬合夥契約，被告抗辯係原告2人與訴外人伍文龍成立合夥契約云云，與事實不符，不足採信。
⒊被告雖抗辯：合夥關係甚或存在於被告與豪霸公司之間
云云，惟查，公司經向中央主管機關登記並發給執照時起，即行成立而取得法人資格，有權利能力，得為權利義務主體，而有限公司之股東僅就其出資額對公司負其責任，公司法第99條定有明文，此與民法規定之合夥不能獨立為權利義務之主體，合夥財產為合夥人公同共有，合夥人對合夥債務負連帶責任者，迥不相同，本件原告馬家博為豪霸公司負責人、原告于曼玲為豪霸公司董事，其2人內部為合夥關係，共同經營豪霸公司，但外部則以公司型態登記為豪霸公司，原告2人均有執行豪霸公司業務，此為兩造所不爭執，又系爭合夥係由原告于曼玲、馬家博各出資現金150萬元、100萬元，此觀諸卷附收據即明（見本院卷㈠第5至8頁），足見原告于曼玲、馬家博出資之金額不一致，且係其個人之自有資金，並非豪霸公司之固有資金，難認原告2人係代表豪霸公司出資合夥，則系爭合夥主體應認係原告2人，而非豪霸公司，被告前開所辯，不足採取。
（二）原告先位主張適用或類推適用民法第699條規定，請求返還應分配之利益，及備位主張依民法第113條規定，請求被告負回復原狀或損害賠償責任，有無理由？⒈按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人
，公司法第13條第1項定有明文。此為強制規定，違反之者，依民法第71條規定，該合夥契約為無效（最高法院86年度臺上字第1587號、86年度臺上字第2754號裁判意旨參照）。經查，系爭合夥存在於原告2人與被告之間，業如前述，惟被告為公司組織，依法不得為合夥人，故兩造所簽訂之合夥契約無效，從而，原告先位主張依據該無效之合夥契約請求被告分配合夥利益，即屬無據，不應准許。
⒉次按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或
可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條固定有明文，惟其目的係在求當事人間之公平合理，以免他方當事人因此受有不利益。經查，訴外人伍文龍代表被告與原告2人洽談合夥時，僅分別於91年4月30日、6月21日、6月26日、7月31日出具收據表明收受其2人之出資款，有收據4紙附卷為憑（見本院卷㈠第5至8頁），雙方並未簽訂書面合夥契約，約定合夥盈虧如何計算，觀諸上開收據載明：「合作（印尼）資金..（版權費）」、「合資印尼..（版權費）」、「合資印尼版費」等語，參以訴外人伍文龍於本院刑事庭審理時證稱：收據上記載版權費是當時就有的，版權費是成本之一，整個代理成本包括版權、製造的費用，所謂版權是一般的講法，比如我們向西霸買版權，我們付1萬5000元，西霸向印尼進1萬，我們3人（指伍文龍與原告2人）的算法是1張收12元，30張就360元，我們是以張數來算版權費，西霸公司與印尼公司的權利金有的1張專輯付臺幣1萬到1萬5000元，是用專輯數付，1張1張付等語（見本院卷㈡第89至91頁），且被告確依光碟片數計價向豪霸公司收取包裝費、製作費乙節，業如前述，足見原告2人經由訴外人伍文龍交付被告之合夥資金250萬元，係用以取得印尼ASKM、MS公司錄音著作專輯重製發行權之對價，被告再按豪霸公司實際出貨光碟數量收取費用，而兩造對於印尼ASKM、MS公司錄音著作之重製發行權始屬合夥財產，是原告2人既有依約以豪霸公司名義重製發行印尼ASKM、MS公司所有之專輯光碟，並獲取利益，則系爭合夥契約雖為無效，原告2人亦不得請求被告返還出資款，始符合公平原則，況原告並不能證明被告有何「於行為當時知其無效或可得而知」之情形，自無從命其負回復原狀或損害賠償之責任。從而，原告備位主張依民法第113條規定，請求被告返還原告于曼玲、馬家博出資各150萬元、100萬元，扣除其2人應按比例負擔之費用各28萬6394元、19萬929元後，被告尚應返還原告于曼玲、馬家博之金額各為121萬3606元、80萬9071元云云，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位主張適用或類推適用合夥之法律關係，及備位主張依民法第113條規定，請求被告給付原告于曼玲、馬家博各121萬3606元、80萬9071元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，茲不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
書記官 林玗倩