臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第1361號原 告 為勝科技有限公司法定代理人 錢思瑜訴訟代理人 胡鳳嬌律師複代理人 胡子文被 告 台北海洋技術學院法定代理人 劉廷揚訴訟代理人 李漢中律師複代理人 李韶生律師
彭國瑋訴訟代理人 郭正中上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁萬叁仟貳佰叁拾壹元，及自民國九十九年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁萬叁仟貳佰叁拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造於福利社暨餐廳委託經營契約書第35條約定，因契約發生爭執，兩造合意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件請求損害賠償之訴，核與首揭規定，尚無不合，本院就本件請求損害賠償之訴自有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原請求被告賠償其損害賠償、期待利益損害賠償、營業設施費用，並返還保證金等費用，合計共新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告於民國99年9月13日具狀擴張請求被告應賠償之金額為229萬8,746元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第84頁）。復於100年8月16日具狀擴張請求被告應賠償金額為346萬3,166元，並於本院100年8月16日言詞辯論期日減縮請求利息自100年3月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第302頁反面）。又於100年12月26日具狀擴張請求利息為自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本卷㈡第37頁）。以上核均屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定意旨，自應准許之，合先敘明。
三、另按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條定有明文。查本件原告起訴時被告法定代理人為陳文喜，嗣於99年3月15日具狀由變更後原告之法定代理人劉瀚宇聲明承受訴訟。後又於100年1月27日具狀由變更後原告之法定代理人劉廷揚聲明承受訴訟，核與前揭規定尚無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告於民國96年9月17日與原告簽立台北海洋技術學院士林校區福利社暨餐廳委託經營契約書（下稱系爭委託經營契約），由原告承辦被告士林校區學生餐廳及福利社勞務，供應被告師生餐食及日常用品，原告因而給付保證金新臺幣（下同）27萬元，及翻修裝潢被告校園餐廳，支出裝潢設施費用達120萬元。原告因被告學校於寒暑假時並無學生，且附約所約定之年度回饋金亦未約定於系爭委託經營契約內，而向被告反應免給付回饋金及繳納場地維護費等，被告之事務組長亦同意幫忙協調，然被告於97年8月6日邀同原告商討經營事項，單方決議原告應於97年8月11日上午10時前繳交回饋金30萬元，及給付97年7月及8月之維護費9萬元，並應提交報告等。原告則以營業開銷負擔沉重及系爭委託經營契約並未明文約定回饋金之數額，而未按期給付前開款項予被告。詎被告未依系爭委託經營契約第20條之約定，於1個月前通知原告，即逕於97 年8月15日終止系爭委託經營契約，沒入保證金，並限原告於7日內辦理點交，其終止系爭委託經營契約應不合法。雖原告曾於97年8月27日給付與被告所求款項同額之支票與被告，惟仍遭被告於97年9月5日退回。而原告因被告拒絕協商，且自97年8月16日起禁止原告之工作人員進入校園營業，致原告受有經營及收益之損害，並因被告於通知原告終止系爭委託經營契約後，隨即轉與原告轄下廠商締約，允許原告招攬之廠商進出學校餐廳，將原告所購買之生財設備、整修場地之裝璜設施、招攬之廠商全部接收，侵害原告之權利，並受有不當得利。故原告無法依系爭委託經營契約經營被告學校餐廳及福利社，係因被告違反提供場地之義務，應可歸責於被告，依民法第226條第1項、第227條第1項及第256條之規定，原告得以99年9月14日準備書狀之送達，向被告為終止系爭委託經營契約之意思表示。另因原告曾於97年9月下旬同意退還保證金，故原告於終止系爭委託經營契約後，被告應返還保證金27萬元，並應賠償原告所受之裝潢設施、生財器具、人事廣告費用之損害。再原告依系爭委託經營契約招商之廠商共有6家，各該廠商每月應付之租金及商場管理費，分別有：⑴B櫃炸雞、C櫃滷味攤租金2萬元、商場管理費8,000元。⑵自助餐加輕食攤位租金7萬元及8,000元商場管理費。⑶楊貴美攤位每月租金3萬5,000元及4,000元商場管理費。⑷萊爾富每月租金8萬元及商場管理費1萬6,500元。⑸麵店每月租金2萬5,000元。⑹早餐店每月租金2萬5,000元，每月收入共有29萬1,500元。依96年度財政部營利事業各業同業利潤標準淨利率18%計算，原告每月淨利約5萬2,470元，且系爭委託經營契約所定期間為3年，原告所受之利益損失共為188萬8,920元，故被告應賠償原告之金額共應為346萬3,166元。
並聲明：被告應賠償原告346萬3,166元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年3月4日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠原告與被告間之系爭委託經營契約為承攬關係，因原告未能
按系爭委託經營契約之約定，按時繳納水電費及場地維護費，依系爭契約第2條及第6條之約定，被告得暫停原告繼續營業。又原告至97年4月10日始繳送工作人員名單，並未依系爭委託經營契約第7條之約定，於簽訂系爭委託經營契約後1個月內造具工作人員名冊、體檢表及派駐負責人經食品相關訓練等資料送交被告，依系爭契約第7條第2款之規定，被告得要求原告停止營業。且被告已告知原告有關食品品質管理、清潔衛生之規範，並限期改善，惟原告未曾主動完成改善，多數攤位又頻更換經營者，無法落實人員管理之要求，未能依系爭委託經營契約內容進行自動管理，造成被告相當之困擾。再被告催告原告應依系爭委託經營契約之約定投保火險及公共意外險，並同時投保食品責任險，且將相關投保資料交送被告，惟原告均未能按期提供，是被告依系爭委託經營契約第2條及第6條之約定，得暫停原告繼續營業。又因原告之前開行為致被告評估，原告無法達到系爭委託經營契約預期之任務，是被告依系爭委託經營契約第20條之約定，於97年8月15日以海總字第0000000000號函通知原告終止系爭委託經營契約。而依系爭契約第11條之規定，原告不得向被告請求返還設備。
㈡原告所稱之營業利益應按照財政部營利事業各業同業利潤標
準，大業別G住宿及餐飲業之5911-11之飲食攤、小吃攤、冷飲之淨利8%計算，且所失利益應自97年8月15日原告無法進入被告校園營業起算至99年7月31日止，應為24個月，而非36個月。
㈢原告就其所列損害賠償明細，其中編號1至10及30至39之物
品，並非原告經營期間時所存在及曾施作之相關之生財、裝潢設備，縱有如原告所稱之裝潢設備，依行政院公佈之固定耐用年數表商店用簡單裝備及簡單隔間耐用年數為3年，是原告所提供之裝潢設備折舊率應為3分之1。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造對於雙方於96年9月17日簽訂系爭委託經營契約，約定由被告委託原告承辦被告學生餐廳及福利社勞務，供應被告學校師生餐食及日常用品，並另簽訂附約，約定原告第1年提供30 萬元之回饋金與被告，半年以後視盈餘狀況經雙方協議訂定次年之金額，並於每學年結束前繳交。嗣被告與原告於97年8月6日進行原告經營學生餐廳續約能力評估會議，原告由訴外人錢葉青及王明威代表出席，被告於會議中要求原告應於97年8月11日上午10時前繳清年度回饋金30萬元及97年7月及8月之場地維護費9萬元；嗣被告因原告屆期未給付回饋金及繳納水電費，而於97年8月15日以原告未依期給付回饋金及繳納場地維護費，且未提出下學期之經營策略及方針規劃，認原告有無法繼續履行契約之能力為由，通知原告系爭契約自97年8月11日起終止，原告於97年8月16日收受前開函文後，即於97年8月28日函復原告表示訴外人錢葉青及王明威就回饋表金及97年7月、8月之場地維護費應於97年8月11日上午10時前繳清一事，未獲原告授權亦未簽認同意，並以回饋金並非契約約定之義務，被告不得以原告未依限給付而終止系爭委託經營契約；嗣被告於97年9月5日再發函通知原告表示係因原告未按時繳納場地維護費及水電費，亦未於系爭委託經營契約簽立後1個月內依約造具工作人員名冊、體檢表及派駐負責人經食品相關訓練等資料送交被告，而被告限期改善食品品質管理、清潔衛生等缺失，原告均未主動完成改善，又未提出契約標的物及設備之火險及公共意外險之投保資料與被告，而評定原告無繼續履行契約之能力，始通知終止系爭委託經營契約等事實均不爭執，並有系爭委託經營契約及附約、台北海洋技術學院97年8月15日海總字第000000000號函（下稱系爭終止契約函）、97年9月5日海總字第0000000000號函及中華郵政掛號郵件收件回執、眾鼎法律事務所97年8月28日(97)生法字地0046號函附卷可稽（見本院卷㈠第24頁、第28頁、第25頁、第178 頁、第140頁至第150頁），上開事實堪予認定。
四、至原告主張被告於97年8月15日終止系爭委託經營契約，因未於1個月前通知，其終止契約不合法，且被告自97年8月16日起禁止原告進場營業致原告受有損害，其自得依債務不履行之法律關係，向被告請求損害賠償，爰依民法第227條第1項、第226條之規定請求被告返還保證金27萬元，並賠償其生財、裝潢設備費用164萬0,574元，及所失利益（即營業損失）188萬8,920元等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執者，乃㈠被告於97年8月15日以系爭終止契約函所為終止系爭委託經營契約之意思表示是否合法？系爭契約何時終止？㈡系爭委託經營契約終止後，原告可否請求被告返還保證金？可否請求被告賠償其生財及裝潢設備費用164萬0,574元及營業損失188萬8,920元？本院判斷如下：
㈠被告於97年8月15日以系爭終止契約函所為終止系爭委託經
營契約之意思表示是否合法？系爭委託經營契約何時發生終止效力？⒈按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契
約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。且僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響，此有最高法院100年台上字第1632號裁判、99年台上字第818號意旨可參。又契約當事人約定終止契約須用一定之方式，有以保全證據為目的者，亦有以契約須待方式完成始生終止之效力者。若當事人之意思係以保全證據為目的，而非生契約終止效力之要件，則當事人終止契約之意思表示到達相對人時，如依法已生終止契約之效力，自不得因未以一定之方式為之，而否定其效力，此有最高法院88年台上字第1726號判決意旨可參。另按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。
⒉本件原告以被告未依系爭委託經營契約第20條之約定，於
1個月前為終止系爭委託經營契約之意思表示，主張被告於97年8月15日終止系爭委託經營契約不合法云云。經查系爭委託經營契約第20條約定：「契約有效期限內，甲（即被告）如認乙方（即原告）未能達到預期任務時，得隨時終止本契約，乙方如有特殊原因無法繼續承包時，亦可於中途終止本契約，惟雙方均應於一個月前以書面向對方提出終止契約之要求。」，另系爭委託經營契約第31條第3款就罰則部分亦約定：「違反本契約之所有條款，情節重大或逾期不改善者得終止契約，並沒入保證金。」，有系爭契約附卷可稽（見本院卷㈠第13、14頁）。堪認兩造於簽約時已約定若被告欲終止系爭委託經營契約，除需原告具未能達到預期任務或違反系爭委託經營契約情節重大或逾期不改善之要件，並須以書面之方式向原告提出終止系爭委託經營契約之要求，終止契約之意思表示始生效力。
⒊本件被告係以原告未於98年8月11日上午10時前繳清年度
回饋金30萬元及97年7月及8月之場地維護費9萬元，並提出下學期之經營策略及方針規劃，而認原告有無法繼續履行契約之能力等情，通知原告系爭委託經營契約自97年8月11日起終止系爭委託經營契約，另再於97年9月5日發函通知原告，表示係因原告未按時繳納場地維護費及水電費，亦未於系爭委託經營契約簽後1個月內依約造具工作人員名冊、體檢表及派駐負責人經食品相關訓練等資料送交被告，而被告限期改善食品品質管理、清潔衛生等缺失，原告均未主動完成改善，又未提出契約標的物及設備之火險及公共意外險之投保資料與被告，而評定原告無繼續履行契約之能力，始通知終止系爭委託經營契約，有系爭終止契約函及97年9月5日海總字第0000000000號函及中華郵政掛號郵件收件回執附卷可稽（見本院卷第24頁、第28頁、第178頁）。而依系爭委託經營契約之約定，系爭委託經營契約之有效期間係自96年9月17日學年度開始時起至99年7月31日學年度結束時止（見系爭契約第1條），原告於契約期間則有應於每月5日前向被告繳交場地維護費，及應於契約第1年給付回饋金30萬元之義務，且該年度回饋金應於每學年結束前（即97年7月31日）繳交，此由系爭委託經營契約第2條：「乙方（即原告）應於每月5日前向甲方（即被告）繳交場地維護費，每月9萬元。...寒暑假期間減半繳納場地維護費，其月份為7、8、1、2月等四個月。」及附約：「...同意第1年提供新台幣30萬元之回饋金，作為，學校改善校舍之用，....，本附約之回饋金於每學年結束前繳交。」之約定可知。是原告以系爭委託經營契約未有回饋金之約定及其未授權與訴外人錢葉青及王明威同意給付回饋金，主張其並無給付回饋金之義務等，實無足採。另原告以學校寒暑假期間並無學生，被告之事務長就97年7月及8月之場地維護費應否免繳一事，已同意幫忙協調，主張被告係片面於97年8月6日協調會議中，決議原告應繳納97年7月及8月之場地維護費云云。然上開情節為被告所否認，且原告亦未就被告已同意免繳納場地維護費用一事提出證據證明之，又原告於97年8月6日之會議中，既委由訴外人錢葉青及王明威代表出席，應無不知被告向其請求給付回饋金及繳納97年7月及9月場地維護費之理，而系爭委託經營契約又就學校寒暑假期間，特別約定7月及8月之場地維護費用減半繳納，堪認原告所為未按期繳納場地維護費不可歸責於其之主張，亦無可採。從而，被告藉97年8月6日之會議決議，限期向原告請求給付回饋金及繳納97年7月及8月之場地維護費，而原告未於被告所定期限前給付，即有違系爭委託經營契約所約定之義務，是被告以其嗣後（97年8月28日）已簽發與年度回饋金及97年7月、8月場地維護費同額之支票與被告，惟遭被告退回等，就未按期給付前開款項一事，主張其並無可歸責之處云云，即不足採。
⒋又依系爭委託經營契約第20條之約定，原告違反系爭委託
經營契約所約定之義務，被告即得隨時主張終止系爭委託經營契約，而被告因此於98年8月11日以原告未給付回饋金及97年7月及8月之場地維護費為由，評定原告喪失續約資格，此有台北海洋技術學院委託為勝科技（股）公司經營學生餐廳續約能力評審會議在卷可考（見本院卷㈠第171頁至第177頁），並於97年8月15日向原告主張終止系爭委託經營契約，並未違背系爭委託經營契約之約定。本件被告終止系爭委託經營契約之意思表示既已於97年8月16日送達原告，而原告又已自承其係於97年8月28日始給付年度回饋金及97年7月及8月之場地維護費，有系爭終止契約函、97年8月28日眾鼎法律事務所（97）生法字第0046號函及中華郵政掛號郵件收件回執在卷可按（見本院卷㈠第24頁、第25頁、第178頁），堪認被告終止系爭委託經營契約之意思表示係於97年8月16日到達原告，該終止契約之意思表示已有效成立。從而，原告以被告終止系爭委託經營契約之意思表示無效，並進而主張被告禁止原告進駐學校餐廳營業及接收原告所招攬之廠商，違背系爭委託經營契約之約定，其因此得另行終止系爭委託經營契約，並以民事準備二狀之送達為終止系爭委託經營契約之意思表示云云，即為無理由。
⒌另系爭委託經營契約第20條所約定之1個月期間，依前開
說明，應屬終止契約意思表示之生效要件，並不影響終止系爭委託經營契約意思之成立，僅使系爭委託經營契約自兩造提出終止之要求後1個月，始生契約終止之效力，是系爭委託經營契約應自97年9月16日起發生終止之效力。
㈡系爭委託經營契約終止後，原告可否請求返還保證金？可否
請求被告賠償其生財及裝潢設備費用164萬0,574元及營業損失188萬8,920元？按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。此於當事人依法律之規定終止契約時，亦準用之，民法第263條定有明文。是原告可否本於終止系爭委託經營契約後之損害賠償請求權，請求被告返還保證金、生財及裝潢設備金額及營業損失，分述如下：
⒈保證金部分：
本件原告主張其得於系爭委託經營契約終止後，向被告請求返還保證金27萬元云云。惟系爭委託經營契約終止，係因原告未按期給付回饋金及繳納97年7月及8月之場地維護費，已如前述，又依系爭委託經營契約第5條第2款：「保證金退還：於契約期滿時，乙方（即原告）將房屋及設備交還甲方（即被告）點收無誤，並經扣除應負之賠償及罰款後，保證金無息退還，如有不足乙方需補足。如乙方係因違約或片面中途不履行契約，甲方得沒收全部保證金，乙方不得異議。」之約定，被告本得沒入保證金，而被告又於系爭終止契約函中表示將沒入保證金一事（見本院卷㈠第24頁），堪認被告並無返還保證金之義務。雖被告曾於97年10月16日將扣除97年7月之場地維護費及水電費之保證金共22萬2,000元，簽發同額之支票寄交予原告，惟原告已嗣後於97年10月24日將前開支票退還與被告，有原告提出之眾鼎法律事務所97年10月24日(97)生法字地0061號函及被告所簽發發票日為97年10月21日、面額22萬2,000元之支票1紙在卷可按（見本院卷㈠第190頁、第193頁），不能因此即認被告負有返還保證金之義務，系爭委託經營契約既係因原告違約而由被告依約終止，被告自得依約沒入保證金，原告不得請求被告請求返還。
⒉生財及裝潢設備費用164萬0,574元部分：
本件原告雖以系爭委託經營契約終止不合法，主張被告應賠償原告因設置如附表所示之裝潢設施、生財器具、人事廣告費用支出共164萬0,574元之損害及不當得利。惟依前開說明，契約之終止，係使繼續性之契約關係向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響，而系爭委託經營契約就契約終止時，並無須回復原狀之約定，系爭契約第11條第4款亦就原告於系爭委託經營契約因故解除時，約定不得向被告請求返還於契約期間所建置之設備等【參系爭契約第11條第4款：「因業務之需要，由乙方（即原告）在承租期間內所有建置之設備，於契約屆滿（或因故）解約後無條件全數轉移給甲方（即被告），乙方不得提出異議及要求補償。」】。據此，舉重以明輕，於解除系爭契約，而有須回復原狀之情形下，兩造已約定毋庸回復原狀，則於向後發生效力之終止契約之情形，當可認被告無須返還或賠償生財及裝潢設備之費用。況被告已於本院101年11月13日之言詞辯論庭期，自承如附表所示編號1至10之生財器具已經施工廠商拆除取回，其亦未給付該部分款項，另編號30至39之器具則未裝設，另原告提出該等器具物品照片（見本院卷㈠第238頁至第271頁），主張如附表編號11至28之裝潢設施為其所有，並主張如附表編號40至42、45至46之生財器具係為經營被告之學生餐廳所添購，惟自被告主張終止系爭委託經營契約（即自97年8月16日）起迄今，已隔4年8個月之久，由原告所提出之照片，並無法證明各該物品係於何時所拍攝，且如附表編號40至42及45至46等生財器具之收據，亦無法證明係為經營被告學生餐廳所添購，因而無法證明何者為原告於系爭契約定訂時所設置之生財或裝潢設備，更無法證明其因此所受之損害為何。再原告主張被告應賠償如附表編號29及編號43至44招商廣告之費用云云，則因招商廣告該費用本為原告經營系爭餐廳所應為，而原告確於系爭委託經營契約簽訂後至系爭委託經營契約終止期間，有經營系爭餐廳之事實，是難認原告有刊登招商廣告後，無法經營餐廳，而受有支付招商廣告費用之損害。
綜上，原告此部分之請求，亦無理由。
⒊營業損失188萬8,920元部分：
⑴本件原告以被告於97年8月16日即禁止原告進駐經營管
理，主張因系爭委託經營契約期間為3年，被告應賠償其3年之營業損失云云。經查，被告向原告主張終止系爭委託經營契約之意思表示雖於送達於原告時合法成立，惟因系爭委託經營契約第20條所約定之1個月期間，屬終止契約意思表示之生效要件，亦即系爭委託經營契約應自兩造提出終止之要求後1個月即自97年9月16日起，始生契約終止之效力，換言之，系爭契約於97年9月15日以前尚未終止，原告仍得依系爭契約之約定，進駐被告學校經營餐廳及福利社。被告雖以因原告未按時繳納場地維護費及水電費，亦未於系爭契約簽後1個月內依約造具工作人員名冊、體檢表及派駐負責人經食品相關訓練等資料送交被告，原告就被告限期改善食品品質管理、清潔衛生之缺失，均未主動完成改善，又未提出契約標的物及設備之火險及公共意外險之投保資料與被告等，主張其有權暫停原告營業等為抗辯。惟依系爭委託經營契約第31條之規定，原告若未依系爭契約第7條、第12條及第25條之規定（參本院卷㈠第148頁、第142頁、第143頁及第147頁），於系爭委託經營契約簽後1個月內依約造具工作人員名冊、體檢表及派駐負責人經食品相關訓練等資料與被告，就被告限期改善食品品質管理、清潔衛生之缺失，於期限內完成改善，及提出契約標的物及設備之火險及公共意外險之投保資料與被告等，被告僅得分別依系爭委託經營契約第31條所約定初犯、累犯及情節重大或逾期不改善之情形，以要求立即改善、罰款或終止契約等方式處理，並無以暫停原告營業為約定之處理方式。又被告雖曾就原告未繳交餐廚工作人員之健康檢查報告，及就食品品質管理、清潔衛生等之缺失，以口頭告誡之方式要求原告改善，此有台北海洋技術學院餐廳衛生缺失改善意見表及學校餐廳衛生管理檢查表附卷可稽（見本院卷㈠第160頁至第170頁），惟各該檢查表僅列出原告應改善之處，無法認定原告有未遵期改善，而需暫停其營業之情。再依系爭委託經營契約第25條第5款之約定，契約標的物及設備之火險及公共意外險之投保資料雖應送被告總務處存查，惟並無約定應提送之時間，被告又未能提出曾向原告催告提出之證明，是亦難據而即認應先暫停原告之營業。再依系爭委託經營契約第2條及第6條第1款之約定，於原告繳清場地維護費及水電費前，被告雖得暫停原告之營業，惟依系爭委託經營契約第6條第1款之約定，原告係於收受被告通知後，始須於7日內繳納水電費，而原告自96年12月起至97年6月均按月繳交水電費，此有餐廳水電費結算總金額繳費單據，而被告又無法舉證曾催告原告繳納96年12月至97年6月份之水電費，則被告以此稱得暫停原告之營業，尚難採信。又如前所述，原告雖未按期繳納場地維護費，惟其已於97年8月28日簽發支票與被告用以繳納97年7月及8月之場地維護費及水電費，惟係遭被告退回該支票，此有台北海洋技術學院97年9月5日海總字第0000000000號函、眾鼎法律事務所97年8月28日（97）生法字第0046號函附卷可按，則原告未繳納繳納場地維護費及水電費等，即無可歸責之處，應認原告於提出前開支票時，即屬已提出給付，被告於該時即不得再暫停原告之營業。而原告既於97年8月28日提出繳清97年7月及8月之場地維護費及水電費之給付，而系爭委託經營契約迄至97年9月16日始終止，則原告自97年8月28日起至97年9月15日止，應仍得繼續營業，惟本件被告自97年8月16日即禁止原告進場營業，被告就此亦不爭執，是原告應受有自97年8月28日起至97年9月15日止，共19日之營業損失，而非以原告所稱應以系爭契約所定期間計算其營業損失。
⑵又據原告所述，原告所招廠商每月應付之租金及商場管
理費，分別有：①B櫃炸雞、C櫃滷味攤租金 2萬元、商場管理費8,000元。②自助餐加輕食攤位租金7萬元及8,000元商場管理費。③楊貴美攤位每月租金3萬5,000元及4,000元商場管理費。④萊爾富每月租金8萬元及商場管理費1萬6,500元。⑤麵店每月租金2萬5,000元。⑥早餐店每月租金2萬5,000元，每月收入共有29萬1,500元（見本院卷㈠第295頁），並有台北海洋技術學院商場規劃報告書、台北海洋技術學院商場合約書、台北海洋技術學院商場場地出租契約書附卷可參（見本院卷㈠第93頁至第128頁），原告並主張應依96年度財政部營利事業各業同業利潤標準大業別為G住宿及餐飲業中標準代號為5110-99其他餐館之淨利率18%計算。而被告就原告所招廠商之數量、租金及商場管理費並未爭執，僅以餐廳現場經營型態均為攤位，非獨立店面，應以96年度財政部營利事業各業同業利潤標準大業別為G住宿及餐飲業中標準代號為5199- 11之飲食攤、小吃攤、冷飲之淨利率8%為計算原告損失利潤之標準為抗辯。經查，原告係受被告委託承辦被告學生餐廳及福利社，供應被告師生餐食及日常用品等（參系爭委託經營契約首揭契約意旨），雖原告係以招商承辦餐廳不同項目營業內容為經營被告學生餐廳之方式，惟其仍係以經營被告學生餐廳全部營業為目的，而不同於一般僅個別經營飲食攤、小吃攤、冷飲攤之餐飲業。是應不得以被告所提出飲食攤、小吃攤、冷飲之淨利率8%，作為計算原告營業損失之標準，應以原告主張之其他餐館淨利率18%作為計算依據較為適當。再因系爭委託經營契約係於97年終止，原告所受之營業損失自應以依97年度財政部營利事業各業同業利潤標準大業別為I住宿及餐飲業中標準代號為5610-99其他餐館之淨利率作為計算標準，而該行業97年度之淨利率標準為18%，此有財政部97年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準及擴大書審純益率標準附卷可考。故而原告每月淨利約為5萬2,470元，原告受有19日之營業損失共應為3萬3,231元（計算式：5萬2,470元×19÷30＝3萬3,231元）。是被告應賠償原告3萬3,231元之營業損失。
五、綜上所述，原告本於終止系爭委託經營契約之損害賠償請求權，請求被告給付營業損失之所失利益3萬3,231元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
民事第二庭 法 官 陳慧萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官 黃靖雅附表：
┌──┬─────────────────┬──────┬────┬────┐│編號│ 品名 │數量 │總價 │進貨日期│├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 01│美國進口流量表 (不含安裝工資) │3只 │49500 │971022 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 02│瓦斯錶750 75M3/N(不含安裝工資) │2只 │16000 │971022 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 03│中壓調整器KKM38牙口 │1只 │4500 │971022 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 04│球閥1/2 │2個 │900 │971022 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 05│三通開閥1/2X1/2X1/4 │10個 │3000 │971022 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 06│壓力錶3KG/3 │1個 │720 │971022 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 07│壓力錶10KG/3 │2個 │1300 │971022 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 08│高壓瓦斯管1/4X10 │10條 │3500 │971022 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 09│配管(P鐵管含工資) │158條 │158000 │971022 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 10│裝流量錶瓦斯工資 │5只 │30000 │971022 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 11│木作連工帶料含垃圾清運 │一式 │384000 │960901 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 12│輕質隔間強(含拆除) │一式 │134500 │960901 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 13│油漆粉刷 │一式 │110000 │960901 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 14│水泥止滑磚水電泥作總計支出 │20公分高一式│403925 │ │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 15│冷氣保養1對2保養 │1組3台 │4500 │960910 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 16│移機一台冷煤 │1台 │5000 │ │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 17│冷氣門 4尺 │1台 │9600 │ │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 18│安裝費 │1台 │1000 │ │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 19│空氣門 │3尺4尺 │30400 │960906 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 20│安裝費 │4組 │2400 │960906 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 21│工資包含電線 │ │6000 │960925 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 22│追加工程輕鋼架TBOr燈 │11組 │1100 │960925 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 23│抽風機 │4台 │2200 │960925 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 24│工資 │1天 │2500 │960925 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 25│燈管 │15支 │525 │960925 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 26│東亞IP點燈器 │10支10只 │100 │960925 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 27│冷氣保養1對21組 │3台 │4500 │960809 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 28│移機1台空氣門 │1台4尺 │4000 │960809 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 29│人事廣告費 │ │4400 │970910 │├──┴─────────────────┴──────┴────┴────┤│高溫自動輸送HOBART洗碗機及設備購置 │├──┬─────────────────┬──────┬────┬────┤│ 30│不銹鋼浸漬雙水槽工作台 │1座 │11000 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 31│洗碗機籃框置入工作台 │1座 │7000 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 32│高溫自動輸送式洗碗機 │1台 │180000 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 32│洗碗機完工滴水台 │1座 │9000 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 33│熱水器（大廈用） │2台 │15000 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 34│洗碗機潤洗加熱器 │1台 │30000 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 35│洗碗機用籃框 │8個 │6400 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 36│洗碗機用電腦供配器 │1套 │120000 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 37│洗碗機用清潔劑 │1桶 │1800 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 38│洗碗機用乾精 │1桶 │2500 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 39│搬運安裝材料五金（含稅金） │1式 │26335 │961123 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 40│玻璃製品 │ │10667 │960515 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 41│糖漿 │ │6476 │970603 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 42│果汁 │ │8500 │970101 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 43│ 分類廣告費 │ │800 │961224 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 44│ 分類廣告費 │ │800 │970108 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 45│ 修鐵捲門 │ │3800 │960921 │├──┼─────────────────┼──────┼────┼────┤│ 46│ 瓦斯零件瓦斯桶 │ │4431 │970310 │└──┴─────────────────┴──────┴────┴────┘