臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第1442號原 告 楊秀美訴訟代理人 陳祥彬律師被 告 江慶平上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國100年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾萬元，及自民國九十九年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告江慶平與訴外人朱琅炎於民國96年12月間，得知原告前夫戴增嶽於大陸地區與他人發生財務糾紛，推由訴外人朱琅炎向原告訛稱被告有辦法解決上開財務糾紛，惟原告須先簽發面額新臺幣（下同）1000萬元之本票乙紙（下稱系爭本票），並將其①所有坐落於新北市○○區○○段第30、30-3地號及其上同地段1146建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路○○號7樓）、②新北市○○區○○段842、842-1地號土地及其上同地段1177建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號4樓）以及③第三人劉看所有坐落新北市○○區○○段842、842-1地號土地及其上同地段1181建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號4樓）、④第三人蕭建富所有坐落新北市○○區○○段○○○號土地及其上同地段975建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○號3樓，下稱系爭房地）等設定抵押權予被告江慶平，如此江慶平始能解決上開糾紛，並稱原告事後可隨時無條件要求塗銷系爭房地抵押權登記等語，原告信以為真，乃於96年12月6日與被告前往新北市新店地政事務所簽發系爭本票，再由知情之土地代書陳堯珠填寫土地登記申請書，持往辦理房地抵押權登記。詎事後被告拒絕辦理塗銷系爭房地抵押權登記，亦拒絕返還系爭本票，原告向臺灣臺北地方法院檢察署提起刑事詐欺告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴（案列97年度偵字第25154號、98年度偵字第8116號）後，復經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第734號受理，於99年3月31日判處被告江慶平有期徒刑伍月。為此爰依民法第184條第1項、第195條第1項規定請求被告賠償律師費用27萬元以及非財產上損害賠償38萬元（合計65萬元），並聲明：㈠被告應給付原告65萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：本件系爭本票及抵押權，全係原告與其夫戴增嶽，以及訴外人朱琅炎通謀所為，再由朱琅炎出面央求不知情之被告充當票據受款人、抵押權登記名義人，嗣後被告持系爭本票聲請本票裁定，亦為受朱琅炎指示行使權利，被告自始至終均無詐欺、侵權行為故意或過失。況我國法制除第三審訴訟採強制律師代理制度外，其餘並無強制委任律師代理之必要，原告亦無任何卻有不能親自為訴訟行為而有委任律師代理之情形，是其請求律師費用27萬元，並無理由。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造就系爭房地所為之抵押權設定係為通謀虛偽意思表示，
原告乃對被告江慶平向臺灣臺北地方法院檢察署提起刑事詐欺等告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署提起公訴（案列97年度偵字第25154號、98年度偵字第8116號）後，復經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第734號受理，於99年3月31日判處被告江慶平有期徒刑伍月，被告不服提起上訴。
㈡原告於97年11月15日對被告提起確認本票債權不存在訴訟，
經本院新店簡易庭以97年度店簡字第2040號受理後，於98年1月20日判決原告之訴駁回，原告提起上訴，經本院以98年度簡上字第203號受理，因被告江慶平迺將系爭本票返還予原告後，原告撤回起訴。
㈢原告於97年7月24日對被告就系爭房地提起塗銷抵押權等訴
訟，經本院以97年度重訴字第869號受理後，於98年5月13日判決原告勝訴，被告提起上訴後復撤回上訴。
四、得心證之理由：㈠經查，原告主張遭被告以刑事詐欺之侵權行為虛偽設定系爭
房地抵押權，事後被告竟拒絕辦理塗銷抵押權登記，並請求被告賠償律師費用、非財產上損害賠償等事實，業據其提出博理法律事務所證明、翔太法律事務所收費證明書、本院99年度簡字第734號刑事判決、被告於本院97年度店簡字第2040號之民事答辯㈡狀、臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第25154號及98年度偵字第3116號訊問筆錄等件為證；被告則以並無詐欺之侵權行為故意或過失、原告並無不能親自為訴訟行為而有支出律師費用之必要云云置辯。是本件所應審究者厥為：原告請求被告賠償38萬元非財產上損害賠償，有無理由？原告提起訴訟是否確有不能自為訴訟行為之情，而有委任律師之必要？以下分別論述之。
㈡查「被告江慶平與訴外人朱琅炎於96年12月間，得知原告楊
秀美之前夫戴增嶽有財務糾紛，因而共同基於詐欺之目的，由訴外人朱琅炎向原告謊稱被告可以解決財務糾紛，但是需要原告先簽發面額1000萬本票，並將房地設定抵押權予被告，被告才能以債權人身分與對方談判，原告事後可隨時無條件要求塗銷上開房地抵押權等語，致原告陷於錯誤而於96年12月6日，與被告江慶平前往台北縣新店地政事務所（改制為新北市新店區）簽發系爭本票及將房地設定抵押」之事實，業據原告於刑事案件審理中提出本票、登記申請書、登記謄本影本為證，而被告江慶平並因上開行為，而經臺灣臺北地方法院檢察署提起公訴，並經本院判決有罪，亦有起訴書、刑事簡易判決書在卷可按。
㈢另證人朱琅炎於被告所涉刑事案件審理中到庭證稱：「（你
請被告如何幫忙？）我知道楊秀美名下有財產，我說看被告能不能幫忙讓楊秀美的財產不要被陳林貴美過戶掉，被告就提議說將房子設定在被告的名下…我就問問看楊秀美的意見，因為都沒有人肯幫忙，所以才相信被告…他說這樣比較安全，他說他會把財產都還給楊秀美…我當時只想幫忙，結果被告後面假戲真做想侵占楊秀美的財產…被告就是想要掩飾壹仟萬本票成立的事實，（偵查中說資金）850萬是被告要我講的，因為被告跟我說本票上面是壹仟萬，所以我說壹仟萬…總之就是要陳述壹仟萬本票取得方式是正確合法才要我找資料給他。…（戴增嶽欠你多少錢？）大概就是電話中討論的幾萬元人民幣，但是是後來被告那壹仟萬本票變成真正的債務才叫我拿假資料給他。」等語綦詳，此有審判筆錄在卷可按（卷第121-130頁），經核與原告於被告所涉刑事案件審理中到庭具結證稱：「…當初要做設定給被告，把房子作假設定給被告…那時候我是被逼簽本票，那時候發生事情的時候朱琅炎也在旁邊，朱琅炎就跟被告說有這樣的事情，被告就跟他說要我作假設定給他，他才可以幫我解決事情。（所謂假設定？）就是我設定房子給他，我如果事情解決完，他就可以再把房子還給我。（後來事情？）沒有解決。（後來要求被告還？）我有寄存證信函給被告，但是這時候被告才說房子沒有辦法還，我才知道被騙…被告說朱琅炎欠他錢，那個是朱琅炎用我們房子作設定給他的。（假設定是要擔保什麼債權？）怕房子被（債權人）拍賣掉或是被拿走，我跟被告沒有債權債務關係，我是做完設定才在當天在地政事務所簽壹仟萬元的本票。（本票交給）被告，本票是被告準備的。（就這張本票如何約定？）之前沒有說到本票的問題，被告叫我簽壹張本票我就說好，被告就說這個東西解決完就把本票還給我。（被告有還給你本票？）…我們民事簡上的案件，二審的時候刑事庭我有作詐欺的告訴，台北民事庭我也有告被告…把本票還給我。被告在新店簡易庭第二審的時候被告還給我的律師。（被告將那張壹仟萬元本票還給你，那時你提起本票債權不存在之訴的第二審，請問一審是你勝訴還是敗訴？）一審是我敗訴。（被告在一審勝訴的情況下，你上訴二審，被告還把票據還給你？）被告如何還的我不清楚，是二審的時候還給我的。…作假設定是朱琅炎打電話跟我說是被告這樣跟他說要做假設定，他說被告跟他說的，朱琅炎沒有跟我說要簽發本票，是被告跟我說要簽壹仟萬的本票，是到地政事務所設定完以後，被告才跟我說還要簽本票，我就簽給他了。…朱琅炎跟我說是被告提的，有說做假設定沒有說要做假債權，只說作假設定給他。（作假設定是為了方便談判，還是避免資產被強制執行？）應該算兩個都有。（被告有無跟你說為何要簽壹仟萬的本票？）表示我有債權在他身上，如果對方來要債，他才可以處理。…後面已經設定完要簽本票的時候，被告才跟我說簽壹仟萬的本票給被告，被告才有立場幫我處理事。」等語（卷107-117頁），而證人朱琅炎證述之情節，與原告於刑事案件中具結作證所述之情節若合節符，應堪採信；尤其，審酌若非並無實際交付金額而使原告簽立本票，則何以被告在確認本票債權不存在之民事訴訟獲得勝訴判決之情形下，竟將本票交還予原告，足認原告主張因被告詐欺而簽發本票，應屬有據。㈣再者，被告對於系爭房地設定抵押權為通謀虛偽意思表示乙
情並不爭執，此情亦經本院以99年度簡字第734號、99年度簡上字第191號刑事判決判處被告有期徒刑伍月確定在案。
則原告主張其因被告刑事詐欺等侵權行為導致原告簽發系爭本票以及其所有房地設定高額抵押權，將使其財產有遭被告聲請強制執行拍賣獲取不法利益之虞，致其精神健康蒙受重大損害；而被告身為61歲之成年人，係社會經驗足夠之人，當無不知通謀虛偽意思表示設定抵押權為法所不許之行為，事後復拒絕返還系爭本票及配合辦理塗銷抵押權登記，被告雖辯稱其係受訴外人朱琅炎指示，現已將系爭本票返還予原告，以及將系爭房地塗銷抵押權登記返還原告及第三人劉看、蕭建富云云，然該等行為均為原告提起訴訟獲得勝訴判決後始為之，原告復無法證明其係受訴外人朱琅炎指示為上揭不法行為，自應負擔侵權行為損害賠償責任。本院審酌上情以及兩造經濟、社會地位等因素，以及被告已因上開行為受有有期徒刑伍月刑罰之確定判決，認原告請求被告給付之非財產上損害賠償，以30萬元為適當，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
㈤復按吾國民事訴訟非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律
師費用，自不在訴訟費用之內。至當事人之旅費及當事人確不能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形所支出之代理人費用。如可認伸張權利或防禦上所必要者，應屬訴訟費用之一種（司法院院字第205號解釋參照）。蓋我國之訴訟制度，於第一、二審時，並非採律師強制代理制度，故除當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任代理之情形，且為伸張權利或防禦上所必要者外，依前揭司法院解釋意旨，律師費用自不得算入損害賠償之費用中。查原告對被告提起確認本票債權不存在及塗銷抵押權等訴訟，主張稱其於確認本票債權不存在訴訟中委任律師代理仍不免遭敗訴判決，因此提起相關訴訟委任律師已使原告財產積極減少，且與被告侵權行為間有相當因果關係云云。查原告提起上揭訴訟固係伸張或防禦自己權利，然原告既得於上揭訴訟親自到庭參與辯論（卷第19頁、第21頁），自無不能自為訴訟行為之情，而有委任律師提起訴訟之必要，是原告請求被告給付律師費用27萬元，即失所據，應予駁回。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。查原告依侵權行為之法律關係請求被告負擔損害賠償責任，而本件刑事附帶民事起訴狀固係於99年3月12日寄存送達於被告住所，惟被告已於99年3月20日提出答辯狀，則被告於該時應得已知悉原告對其提起本件訴訟，原告請求自訴狀送達翌日（即99年3月20日）起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求被告賠償30萬元，及自99年3月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、假執行之宣告：本件所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定應依職權宣告假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回之。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供相當之擔保，得免為假執行。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 林鈞婷