臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第169號原 告 昱錩建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳文虎律師被 告 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國99年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元及自民國九十八年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。查依兩造間簽定之協議書第8 條約定，因該協議書所生爭議，兩造合意以本院為第一審管轄法院，此有協議書在卷可稽，依民事訴訟法第24條第1 項規定，本院自有管轄權。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告欲以新臺幣（下同）90,160,000元之價格向被告購買坐落於臺北市○○區○○段2小段417、421、422、423、424地號土地（下稱系爭5 筆土地），乃於民國96年1月8日與被告簽訂協議書（下稱系爭協議書），並同時給付被告 500,000元，約定被告應於96年1 月31日前，協同上開417、424地號土地（權利範圍分別為全部、8分之1）所有人即訴外人王素清至原告公司所在地辦理簽約手續，而被告應於原告給付其7,500,000 元時，同時交付過戶所需之文件予原告；如王素清所有之上開土地已移轉登記予被告，或移轉登記之申請送件至地政事務所，尚未完成登記時，被告至遲應於96年3 月10日前以其名義就全部土地與原告正式簽訂買賣契約書，被告所有土地之貸款，概由原告自尾款扣除代為償還。至於系爭協議書第6 條關於尾款之約定，係雙方簽訂正式買賣契約後才有之義務，既然雙方尚未簽訂正式買賣契約，則無此義務，且該條款亦無約定簽約時原告須有銀行履約保證。更何況，依系爭協議書第5 條約定原告支付價款有其附帶條件，須被告將房屋拆除後原告才給付尾款，故簽約前原告並無先行支付或交付證明之義務。嗣被告違約，原告即於96年3 月27日以文山溝子口郵局存證信函第22號催告被告履行合約，但被告仍未履行，原告遂依系爭協議書第7 條請求被告返還已給付予其之款項500,000元，並賠償500,000元之違約金，然被告僅同意返還已給付款項500,000 元，並不符系爭協議書第7 條約定，故原告拒收。另本院96年度重訴字第1250號判決業已認定被告未能依限與原告簽訂正式買賣契約，並解除系爭協議契約，被告就系爭協議書之履行顯有可歸責之事由，爰依民法第249條第3款規定及系爭協議書第7 條之約定提起本件訴訟，並聲明：除供擔保為假執行宣告之金額外，如主文所示。
二、被告答辯：兩造於96年1月8日簽訂系爭協議書，約定原告以90,160,000元向被告購買坐落臺北市○○區○○段2小段417、421至424地號等5筆土地，原告並預付500,000元之定金，且依系爭協議書第3條約定，被告應於96年3月10日前以其名義就全部土地與原告簽訂正式之買賣契約書。又因該筆土地買賣價金龐大，依銀行作業須一起簽訂買賣契約，銀行同時就此辦理信託保證，故雙方於系爭協議書第6 條明文約定簽訂買賣契約時，原告應給付被告7,500,000 元，並與被告到原告指定之銀行辦理付款履約保證付款。嗣96年2 月14日王素清將其所有之417、424地號之土地移轉登記與被告後，被告曾多次催告原告簽訂正式買賣契約，然原告皆無法給付買賣契約之頭期款7,500,000 元，並提出金融機構信託保證及銀行履行付款之承諾證明文件。再者，因逾約定期限雙方仍未簽訂正式買賣契約，被告遂於96年4月4日以士林社子郵局第540 號存證信函正式通知原告須於函後3 日內，提出尾款之銀行承諾保證貸款證明文件，如無法提出相關文件證明，被告則依系爭協議書約定請求沒收定金500,000 元，並取消此買賣交易。就買賣雙方來講，賣方之最終目的是拿到賣地之款項，買方則須提出應給付及保證之款項，並應提供銀行之擔保合約，然原告因其財力證明不足讓銀行願提供金融機構信託保證及銀行履行付款之承諾證明文件，被告遂分別於96年4月4日及96年7 月31日向原告表達解除系爭協議書之意思表示。而系爭協議書既經合法解除，被告即於96年9月26日將定金500,000元寄還原告，惟原告拒絕接受並退還被告。依前所述，顯見被告係因原告無法提出簽訂正式合約之價款7,500,00元及銀行信託保證付款之文件，致無法成立買賣契約書。此為原告違約在先，被告並無違約或不履行簽訂正式合約之義務，則按社會之慣例及系爭協議書第7 條之約定，違約者既係甲方即原告，被告當可沒收原告已付之款項500,000 元。此外，原告因此爭議曾向本院提出移轉土地所有權登記之訴訟，業經本院以96年度重訴字第1250號判決確定，該判決中認定系爭協議書性質是預約，且因兩造屆期未能完成正式買賣契約書之簽訂，系爭協議書自因96年3 月10日期限屆至而失其效力，並以被告依系爭協議書第7 條約定解約非可歸責於被告，而係可歸責於原告事由，駁回原告之訴確定。退言之，若仍認定被告有過失致買賣契約未能成立，然兩造間約定之違約金顯然過高，請求法院衡量雙方責任之比例酌減之。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為購買坐落於臺北市○○區○○段二小段417、421、42
2 、423、424地號土地，乃與被告於96年1月8日簽訂系爭協議書，並給付被告500,000元，約定被告應於96年1月31日前，協同上開417、424地號土地（權利範圍分別為全部、8 分之1 ）所有人王素清至原告公司所在地辦理簽約手續，且被告應於原告付款7,500,000 元之同時，交付原告過戶所需之文件，如王素清所有之上開土地已移轉登記予被告，或移轉登記之申請送件至地政事務所，尚未完成登記時，被告至遲應於96年3 月10日前以其名義就全部土地與原告正式簽訂買賣契約，被告所有土地之貸款，概由原告自尾款扣除代為償還，尾款部分則由原告向銀行辦理貸款信託保證付款。
㈡上開417、421地號土地（權利範圍分別為全部、8分之1）原為王素清所有，嗣於96年2月14日移轉登記予被告。
㈢因兩造遲未能就尾款銀行保證付款事宜達成一致之意見，被
告乃先後於96年4 月4日、96年7月31日以存證信函解除系爭協議書。原告於是起訴請求被告履行系爭協議書，經本院96年度重訴字第1250號民事判決駁回原告之訴，嗣因原告上訴逾期而告確定。
㈣被告於96年9月26日返還已付款項500,000元予原告，但遭原告拒絕收受。
四、兩造協議簡化爭點如下：㈠系爭協議書是否可歸責於被告事由而解除之重要爭點，是否
已經本院96年度重訴字第1250號民事判決加以判斷？㈡若是，兩造應否受前開民事判決所為認定之拘束？㈢若否，原告或被告有無違反系爭協議書之情事？㈣原告得否依系爭協議書第7 條、民法第249條第3款，請求被
告返還已付款項500,000元及賠償500,000元違約金？
五、法院得心證之理由：㈠原告主張本院96年度重訴字第1250號判決業已認定被告未能
依限與原告簽訂正式買賣契約，並解除系爭協議契約，被告就系爭協議書之履行顯有可歸責之事由等語，被告則以前揭判決認定其依系爭協議書第7 條約定解約係可歸責於原告、非可歸責被告云云置辯。而按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。又按爭點效之適用，除理由之判斷具備「同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院97年度臺上字第2688號、96年度臺上字第307 號判決要旨參照）。
㈡查原告於96年間對被告提起訴訟，先位聲明請求被告應移轉
登記系爭5 筆土地所有權，備位聲明則請求被告應與原告訂立買賣契約書並將系爭5 筆土地移轉登記予原告。經本院96年度重訴字第1250號案件審理，期間雙方間就系爭協議書之性質、是否業已解除，以及原告得否請求被告移轉登記系爭
5 筆土地所有權之重要爭點，已為充分之辯論，經審理後本院以系爭協議書業經被告合法解除，被告已無依系爭協議書履行之義務為理由，認定原告本於系爭協議書約定所為先位、備位之請求均非有據，而駁回原告之訴確定。此經本院依職權調取該案全卷核閱屬實。而查該案訴訟標的係原告本於系爭協議書所生土地所有權移轉登記請求權，被告則抗辯系爭協議書業經伊依第7 條約定行使解除權而不存在，是系爭協議書是否業經被告合法解除，及其解除之原因為何，自屬重要爭點，就此爭點兩造於該訴訟中分別提出相關事證，互為主張及抗辯如下：
⑴原告主張：「於96年3 月27日以文山溝子口郵局存證信函第
22 號通知被告於3日內履約，並賠償損失。」（臺灣士林地方法院96年度重訴字第229號卷第8頁、第21至22頁）、「於96年4 月11日委請律師復函請求履約。」（臺灣士林地方法院96年度重訴第229號卷第9頁、第26至27頁）、「被告曾於96年9 月26日寄存證信函予原告，表示雙方之協議為預約，並為解約且退還500,000 元。」（本院96年度重訴字第1250號卷第11頁、第13至15頁）、「被告故意不履約，且無理由主張解約，按系爭協議書第7 條約定，係以原告有違約時，被告始得主張解約，若被告有違約時，其解約權在於原告，並非賦予違約之一方有解除權，此由民法第 254、255、256條規定足以了解，被告違約，卻反而主張其得行使解約權，既已違反誠信原則，更無理由。」（本院96年度重訴字第1250號卷第42頁）、「由證人林柏權之證述，被告並未提到不要賣土地，至於林柏權另證述被告曾對其提到如果不賣，只賠500,000 元，對於此事原告並不同意，違反公平原則，故協議書第7 條約明係以違約為條件，並非賦予任何一方得違約，被告再三主張其得任意違約，且違約之賠償金為500,00
0 元，毫無根據。」、「被告主張其已解約，此項解約權非協議書所賦予之權利，更非法律所賦予之權利，其主張解約，毫無理由。」（本院96年度重訴字第1250號卷第57、58頁）、「被告抗辯期限屆至協議書當然失效，與之前的答辯不同，是新的攻擊防禦方法，而且互相矛盾，系爭協議書上並沒有約定屆期不簽訂契約，協議書就失效，解約前提要有解除權的存在，本件被告並沒有解除權，所謂的解除不合法。」（本院96年度重訴字第1250號卷第73頁）、「陳進財對於土地之買賣，協議書之簽訂，既未參與，故對於協議書之內容，其無法證明，至於其所稱被告表示有不願出賣土地之權利，姑不問真實，皆非法律賦予被告有此項權利，故證人之證言不實在且無意義。」（本院96年度重訴字第1250號卷第84頁）、「一、協議書第2條約定，係原告支付被告750,000元同時被告將過戶文件交給原告，而由兩造各指定之代書，地政事務所之過戶手續由原告知代書負責，但被告指定之代書則與原告之代書配合到地政事務所，此種配合辦理只是會同，並非共同辦理，故此項約定在原告支付7,500,000 元時，被告有義務完成過戶予原告，原告在起訴狀亦敘明同意支付此項款項，而請求被告移轉系爭土地。二、……協議書第2條及第6條應連貫解釋，依此連貫解釋，總價90,160,000元，已付8,000,000 元，就尾款82,160,000元係由原告以已過戶為原告名義之系爭土地向銀行辦理貸款支付，但為保障被告，銀行需作保證付款，此項約定乃在仲介江松憲、林柏權仲介兩造買賣時，原告即提出之方案，原告為履行此項方案，並先洽土地銀行文山分行、復華銀行、富邦銀行，該等銀行並曾派員至現場查看，同意接受保付，原告將此情告知被告，被告也接受此方案而寫在協議書上，原告為履行此項約定，即向土地銀行文山分行送件申請貸款，但因被告拒絕履約，原告在本事件繫屬後才向該分行取回貸款資料（協議書、興建工程圖、開發計劃書、地籍圖、土地謄本），上情如被告否認，則請傳訊該分行承辦之襄理黃寶玉證明，則如非被告故意違約，上開分承諾保付，該尾款即由該分行支付，被告並無任何危險。三、被告主張系爭協議書有解除保留權，然查由協議書之文字及其真意，並無此項記載，其主張不可採。」（本院96年度重訴字第1250號卷第99至101頁）。
⑵被告方面則提出陳述：「被告係見原告之誠意，故同意簽立
協議書，並保留被告有不出售之權利，約定被告如果出售時或對於正式買賣內容談不攏，得解除協議書退回500,000 元」（本院96年度重訴字第1250號卷第19頁）、「其中尾款即高達82,160,000元，原告遲無法提出有效的保證銀行予被告，卻一再要求被告簽立正式買賣合約，當然為被告所拒，而雙方最重要的買賣價金如何支付一節無法達成一致，最後被告於96年4 月25日以存證信函解除協議書。」（本院96年度重訴字第1250號卷第45頁）、「原告謂被告拒不與之協商一節，實屬不實之誣蔑。因事關約90,000,000元的價金之如何安全給付之事協商期間，被告要求原告速提出保證銀行之同意書，然原告卻遲遲無法提出，且一再要求被告過戶，雙方對於確保價金給付之安全性無法達成共識，前後多達五次之協商，既然無法達成共識，又已過協議書所約定之96年3 月10日前之期限，被告以存證信函解除協議書之約定並退還所收之500,000 元，於依法有據。」（本院96年度重訴第1250號院第68頁）、「系爭協議書第7 條，此為不出售之保留約定。且按系爭協議書既是就系爭5 筆土地為出售之預約而已，故就出賣人而言，其所謂違約情形，應只有不賣之情形而已並無其他情形存在，而協議書第7 條所稱之『違約』，當然就是指被告不願出售之情形，換言之，雙方於協議書第 7條之文字就是被告對不賣為保留之約定。且復由證人林柏權於本院96年10月26日之期日亦證述亦可知被告之主張為實」（本院96年度重訴字第1250號卷第90頁）、「……然有關系爭之協議，簽立後兩造對於正式買賣契約之內容則遲遲無法達成意思表示一致，被告遂於民國96年4月1日以士林社子郵局第540 號存證信函村催告原告提出金融機構保證證明文件，然原告一直未提出，被告於96年7 月31日以士林社子郵局第00675 號存證信函通知原告解除系爭協議書內容，凡此業經證人陳進財於本院97年1 月18日期日證稱『關於銀行擔保的問題，我們有要求原告要告知是那一家銀行，以便我們自行徵信，再決定是否願意出賣土地，但原告提不出來是哪家銀行。』、『是先談擔保的問題，後來到原告公司才談否重新約定價金給付的方式』、『有談到銀行擔保的事，但無法確知是哪一家銀行，所以有關信貸辦理的時間及流程，無法提出來。』等語屬實。二、另依據系爭協議書第3 條之約定，雙方應於96年3 月10日前完成正式簽訂買賣契約書，斯此系爭協議書既是約定應於96年3 月10日前簽立正式買賣契約書，自是就簽立正式買賣契約兩造已有約定期日，期日屆至兩造既沒有完成簽約行為則該約定當然就失其效力，故而所謂應簽訂正式買賣契約之拘束，當因96年3 月10日之期限屆至而失其效力，預約既已失效，原告請求訂立本約自失依據。三、……被告於96年4 月25日以存證信函解除系爭協議內容即解除買賣之約定，仍屬解除保留權之行使，系爭協議既經被告書面表示解除，則原告請求被告履行預約，當失所附麗。」（本院96年度重訴字第1250號卷第93至95頁）、「依照協議書第2條約定，原告應於正式簽訂合約並且交付7,500,000元後，被告才有交付過戶文件的義務。因為兩造並未簽訂正式合約，原告也未交付7,500,000 元，所以被告尚無給付之義務。另外，原告起訴之聲明是要求被告過戶完成，此一請求亦與協議書約定之內容不符。根據協議書第7 條之約定兩造有解除權的保留約定，被告業以存證信函解除協議書。」（本院96年度重訴字第1250號卷第97、98頁）、「按據系爭協議第6條『尾款計新臺幣82,160,000 元整，由甲方向銀行辦理貸款信託保證付款。』，而既是辦理貸款信託保證付款，則牽涉到第三人即信貸銀行，信託保證乃屬三方之契約，故究竟由何家銀行辦理，則原告應先提出何家銀行同意核准其貸款，於未提出銀行同意前，豈有要求被告先完成過戶程序，再由原告找銀行？而第三人銀行如何信託付款等事宜，原告未提出，也未有與被告洽談信託付款之條約內容，遑論簽立信託付款之契約事涉被告高達80,000,000元的價金之保障，三方間就此部分在未達到成意思表示一致前（被告並就此主張系爭協議非本約之約定），如就認被告有移轉登記之義務，誠有違誤。」（本院96年度重訴字第1250號卷第107頁）。
㈢是兩造除就上開重要爭點為攻擊、防禦之外，本院於該案中
亦就此項重要爭點諭令兩造為充分之主張與舉證，而為完全之辯論，並就此爭點已為實質上之審理判斷，認定：系爭協議書第7 條約定之內容「本協議書條款均經甲乙雙方同意簽訂，不許違反。若甲方違約，由乙方沒收已付之全部款項。若乙方違約，則乙方須一次以現金退還新臺幣伍拾萬元整並賠償新臺幣伍拾萬元整之違約金。絕無異議」，顯係約定原告如違約，得拋棄簽訂系爭協議書時已給付被告之 500,000元以解除契約，被告如違約，則得加倍返還500,000 元以解除契約，核其性質，應屬解約定金，被告非不得於原告履行前行使其解除權。且該案認定系爭協議書性質為預約，兩造負有履行訂立本約之義務，惟被告於原告未履行系爭協議書訂立買賣契約之義務前，即於96年4月4日、96年7 月31日以存證信函解除系爭協議，並於該案審理時補陳其解除系爭協議書係屬上開保留解除權之行使，經認定系爭協議書業經被告合法解除。亦認定被告未能依限與原告簽訂正式買賣契約，其就系爭協議書之履行顯有可歸責之事由，惟上開保留解除權之行使，與法定解除權之行使，二者性質不同，不以有法定解除原因存在為要件，縱違約者為被告，亦屬被告應否返還受領之500,000元及另行賠償500,000元之問題，被告仍非不得依系爭協議書第7 條約定解除系爭協議。此有本院96年度重訴字第1250號判決在卷可稽。從而，被告可否依系爭協議書第7 條約定解除系爭協議之重要爭點，既經確定判決認定縱被告就系爭協議書之履行顯有可歸責事由，其仍非不得依系爭協議書第7 條合法解除系爭協議，揆諸首開說明，此項判斷就兩造與本院間應受前開確定判決之拘束，即有爭點效，被告於本院審理中，未提出積極事證推翻前開認定，而本院前開確定判決亦難認有何違背法令之處，本院就同一當事人所提起之本件訴訟，自亦不得作與該判斷相反之判斷，是被告於本件訴訟再執陳詞，抗辯系爭協議書之解除係可歸責於原告而非可歸責於被告云云，即無可信。況按解約定金，係契約當事人約定以定金為保留解除權之代價，亦即定金付與人得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約，故行使解除權者，為悔約之人。最高法院79年度臺上字第372 號判決要旨可參。被告既為解除系爭協議契約之人，依上開說明，即係違約之人。從而，原告主張被告就系爭協議書之履行顯有可歸責之事由，洵屬有據。
㈣原告依民法第249條第3款、系爭協議書第7 條請求被告返還
已付款項500,000元及賠償500,000元違約金，有無理由？⑴按系爭協議書第7 條約定：「本協議書條款均經甲乙雙方同
意簽訂，不許違反。若甲方（即原告）違約，由乙方（即被告）沒收已付之全部款項。若乙方違約，則乙方須一次以現金退還新臺幣伍拾萬元整並賠償新臺幣伍拾萬元整之違約金。絕無異議」。而原告於96年1月8日與被告簽訂系爭協議書時已給付500,000元，雖被告嗣於96年9月26日返還該筆款項予原告，然遭原告拒絕收受而退還，此等情事為兩造所不爭執。又被告未能依限與原告簽訂正式買賣契約，顯係違反系爭協議書之約定，已如前述，則原告依系爭協議書第7 條約定，請求被告返還已付款項500,000元及賠償500,000元違約金，委無不合。
⑵惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文，故約定之違約金倘有過高情事，法院即得依此規定以職權核減至相當之數額（最高法院79年度臺上字第1612號判例意旨參照）。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院49年度臺上字第807 號判例要旨參照）。本院審酌系爭協議書約定系爭5 筆土地之買賣總價金為90,160,000元，約定之違約金為500,000 元，僅達約總價之5.6%，且衡諸被告違約之情節、其經濟狀況，以及雙方實際上所受損害，堪認此約定違約金之金額合宜，並無過高之情事，應尊重當事人契約自由，實無酌減之必要。
⑶按契約因可歸責於債務人，致不能履行時，該當事人應加倍
返還其所受之定金。民法第249條第1項第3 款定有明文。又按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求如應為加倍返還定金。（最高法院43年度臺上字第607 號判例要旨參照）。查本件係因被告不願依約與原告簽訂正式買賣契約，已如前述，核被告所為係不為給付，並非因契約標的有給付不能、不能履行情形，則原告依前揭規定，請求被告給付，尚屬無據，併此敘明。
六、綜上所述，被告未能於96年3 月10日前與原告簽訂正式買賣契約書，具可歸責事由，且係違反系爭協議書約定。從而，原告依系爭協議書第7 條之約定，請求被告返還原告已付之款項500,000元並賠償500,000元之違約金，總計 1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
書記官 楊勝欽