臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第1694號原 告 陽鼎實業股份有限公司法定代理人 邱清蜜訴訟代理人 彭玉華律師
高佩辰律師被 告 平安集成股份有限公司兼法定代理 陳科均前列2 人共 丁福慶律師同訴訟代理 張文喜人 號前列2 人共同複代理人 陳智勇律師上列當事人間給付貨款等事件，本院於中華民國100 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾捌萬陸仟玖佰伍拾柒元，及自民國九十八年十月十八日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹拾萬元，及自民國九十八年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾叁萬叁仟柒佰柒拾柒元，及自民國九十九年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾壹萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾貳萬零柒佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣被告係於95年間得標國防部軍備局採購中心（下稱「業主」）之「崇德、隆盛新村新建工程」，得標後將部分工程交由第三人鑫格股份有限公司（下稱「鑫格公司」）負責，鑫格公司就其中有關風機、通風、噪音防治等工程設備，向原告購買，雙方並進行議價磋商事宜。議價過程中，鑫格公司因財務問題解散，是原告乃將與鑫格公司議價之條件，直接與被告議價，兩造並同意該議約轉為草約。兩造嗣於97年11月6 日簽立設備材料採購合約書（下稱系爭合約），約定契約總價為新臺幣（下同）15,000,000元。
㈠不論系爭合約定性為何，被告應舉證證明有其所謂原告應負
責修補之瑕疵存在，蓋被告雖執詞稱工程有瑕疵云云，惟查，系爭合約就何謂「瑕疵」並無約定，而原告既已依民法第200條第1項規定及系爭契約完成給付，則被告就其抗辯之「瑕疵」云云，自應負舉證之責。依證人陳志盛之證詞亦知，兩造未就被告所辯瑕疵部分達成共識，遑論被告所主張者均非原告所應負責之範圍。
㈡系爭合約前言已說明係「甲方（即被告）向乙方（即原告）
購買設備及安裝定位、測試等各項費用經雙方同意，訂立以下各項條款以茲遵守」，由文義觀之，系爭合約為買賣合約無訛。被告雖藉詞稱原告施作有缺失、有瑕疵應修補云云，然被告所述並無理由，自應依民法第367條規定，支付買賣價金予原告。
㈢退步言之，縱認系爭合約為承攬契約，亦為製造物供給契約
，具買賣性質，被告於收受相關貨品後，即有支付價金之義務。蓋依合約第4條「交貨」地點、第6條「交貨」期限、第
7 條「交貨」方式等契約條款之文義觀之，系爭合約應屬買賣契約，同為契約文件之設備估價單中，均載明為每「只」、每「式」、每「台」、每「組」、每「具」、每「米」等之價格，並無製作費（即勞務費用）之金額。是不論從系爭合約或當事人之意思以觀，系爭合約重在相關材料財產權之移轉，並非為被告完成一定之工作，故依最高法院71年台上字第1678號判決旨趣及學者之見解，系爭合約為製造物供給契約，因兩造之意重在財產權之移轉，應認屬買賣。被告一再辯稱原告有瑕疵修補義務，實誤解系爭合約性質，準此，被告仍應依民法第367條規定，給付買賣價金予原告。
㈣退萬步言，縱系爭契約得適用或類推適用承攬關係，且有被
告所指之瑕疵，然被告未能證明其是否曾通知原告修補，亦無法證明其已因自行修補瑕疵而支出費用，甚者，原告係依被告之指示將誘導式風機設備進場定位，依民法第496 條之規定，被告無請求修補瑕疵之權。
㈤被告辯稱原告有如下瑕疵云云，然此些部分均非原告所應負責者：
⒈誘導式風機移位、接線：蓋原告已於98年12月3 日以存證信
函、98年6 月25日以永和中山路郵局第866 號存證信函回覆被告，說明該等缺失與原告無關，如要修改重新定位被告須支付費用。且誘導式風機係依被告所提供簽名確認套圖之圖面依圖施工，由原告所提照片可明顯看出安裝高度，非被告所稱貼著天花板，原告係按被告簽認圖高度施工完成，被告被監造昭淩公司開立缺失並非原告責任，原告實無義務予以改善。
⒉防火填塞工項：兩造間合約並無防火填塞工項，被告將防火
填塞工項發包給予其他廠商施作，再列為應將原告扣款項目，實不可採。況原告並未要求被告比實際尺寸大很多之開孔，且原告開工前被告已自行預留。
⒊修補、填塞、粉刷、補洞：因打鑿、修補非原告專業領域，
故合約簽定時已載明不含打鑿、修補，且設備安裝前所預留之開孔為被告派員打鑿，打鑿後原告安裝所剩細縫修補工作依合約屬被告責任，被告將上述工項列為扣款事由，於法無據。
⒋施作隔間牆與榮工工程股份有限公司費用分攤：兩造合約並
無隔間牆工項，且「矽酸蓋板、隔音牆」等由字面即知與原告合約範圍無關，該工項屬土建項目，不施作即不符合消防法規及建築技術規則，土建不願施作之工項不應由原告負責。
⒌其餘修補、填塞、粉刷、補洞、修改泡沫管路、路燈、補磁
磚等：亦皆非兩造合約工項，其中巧府泥作點工部分，因打因打鑿、修補非原告專業領域，故合約簽定時已載明不含打鑿、修補，且設備安裝前所預留之開孔為被告派員打鑿，打鑿後原告安裝所剩細縫修補工作依合約屬被告責任，被告將上述工項列為扣款事由，於法無據。就ABC 基地泡沫部分，泡沫管路修改非為方便施作，係泡沫管路施作位置錯誤，佔用風管位置，造成風管無法施作，所以必須修改，此亦與原告無涉。
⒍未施作防火風門、消音百葉、檢修門：其中被告亦承認檢修
門因現場環境因素有14只無法安裝；防火風門、消音百葉經經雙方核對後並無短少。綜上所述，被告辯稱原告應負責修補之瑕疵均屬空言，尚非可採。
㈥被告辯稱因原告施作有缺失，經伊通知而不改善，遂由伊自
行僱人修補後將第7期款項扣款35,000元，是第7期並無欠款云云，實則兩造約定之合約範圍不包括一次側、二次側及所有配電、打洞、修補、土木基礎、1F百葉、防火填塞、控制盤等工程，被告於98年5月22日萬隆（98）平工字第0980522號函中雖謂原告「尚有部分進風百葉縫隙未填補云云」，然此所謂「填補」即屬前述之「修補」，依約非在原告應負責範圍內。被告復於98年6月2日萬隆（98）平工字第0980602號函中謂原告有缺失未見改善云云，然被告所稱「缺失」部分，早於97年12月11日兩造即已確認誘導式風機設備將依被告陳科均指示進場定位，且原告亦有套圖施作。被告於前函中復謂將逕行雇工改善、所衍生之費用包含管理費，將由計價工程款扣除云云，然就此兩造亦早於97年12月11日確認「以上設備被撞壞、失竊、水泥附著在設備上或要將設備移開，讓其他工種施作，均與本公司（即原告）無關，如要修復、補設備、清潔、設備重新定位，貴公司（即被告）同意支付其費用。」；詎料，被告猶仍於半年後發函指稱缺失云云，就此，原告即於98年6月25日以永和中山路郵局第866號存證信函，重申上揭旨意。況被告於98年7、8月間開始拒絕給付款項後，原告仍陸續於98年10月7日、同年9月16日配合消檢，99年4月12日、同年4月15日配合驗收，被告更於99年7月4日表示99年5月31日初驗缺失已改善完成，是被告抗辯稱原告施作有缺失不給付第7期部份款項云云，並非屬實，此僅係被告不給付款項之藉口爾。
㈦兩造就「減帳」乙事確實未有合意，依證人高志傑、陳志盛
之證詞可知，「減帳」係基於被告給付原告總工程款90%，且須於特定日期前給付，始為有效；然被告迄今並未給付原告90%總工程款，則兩造就「減帳」乙事顯然無法達成合意。又第8期款項原告早於98年7月25日開立請款單，被告承辦人員亦於98年8月3日簽收無訛，而兩造討論「減帳」時點係在原告向被告請款後，被告如何能執後發生且無法確定是否能發生之「減帳」而拒不付款？且系爭合約為買賣性質，是不論依法、依約原告均無瑕疵修補義務，被告自不得據此拒不付第8期款項；退步而言，縱本件有適用或類推適用承攬關係，且有被告所指之瑕疵，依最高法院76年台上字第1079號民事判決意旨，被告亦僅得請求減少價金，非可完全不給付第8期款項。況被告於萬隆（99）平工字第0000000-0號函中所稱之缺失，原告已於99年4月12日全數改善完畢，被告平安集成公司之工程師亦於工務派遣單上簽名確認，並載明「上述涵蓋範圍全數驗收通過」。且被告亦自承第8期款項至少在121,957元（計算式：原告主張第8期款項952,357元－被告抗辯應扣款之金額830,400元＝121,957元）之範圍內未予給付，被告尚辯稱無違約情事云云，實屬無理。被告拒絕給付第7期部份款項、第8期款項均無理由已如前述，則原告依系爭合約第9條第e項約定，以永和中山路郵局第1154號存證信函通知被告終止系爭合約，則被告除該2期款項外，自應給付原告保留款、遲延利息、損害賠償及懲罰性違約金。
㈧其中保留款部分，被告雖執詞稱依系爭合約需俟驗收通過云
云，然原告於系爭合約終止後，仍就已完工之部分配合驗收，98年9月16日、同年10月7日配合消檢，分別由證人蕭惇仁、被告平安集成公司員工即訴外人林永弘簽認「處理情況OK」，而自前開消檢通過後迄今已超過12個月，依系爭合約第9條第d項約定，不論系爭工程實際驗收進度為何，皆視同正式驗收完成，被告自應依約給付保留款。99年4 月12日、同年4 月15日原告配合驗收，由被告平安集成公司員工即訴外人余明達簽認；被告嗣於99年7 月4 日表示「99年5 月31日初驗缺失已改善完成」。況業主已於100 年6 月3 日公告「台北市『崇德隆盛新村改建基地』新建住宅完工交屋作業」，交屋作業時間自100 年6 月29日起。由此公告可知，工地早已完成驗收無訛，否則如何交屋，是依法、依約被告應給付保留款而不應予以苛扣。
㈨系爭工程初係鑫格公司與原告配合施作，嗣因鑫格公司倒閉
，被告找原告配合，兩造持續議價，斯時因物料上漲，原告本報價20,452,170元，惟被告提出鑫格公司移交當初之議價紀錄，要求原告同意先前報價，原告基於商誼只得承接，是最後雙方議定仍以含稅價1,500萬元承接，之後即由被告製作系爭合約，原告僅對合約條文討論。且當初簽約時，被告陳科均亦在場確認簽名，如認為價格過低，即不應要求原告依原先與鑫格公司之報價承接，今工程完工始辯稱原告壓低單價云云，實欺人太甚！㈩依證人高志傑、陳志盛之證詞可證就被告抗辯「減帳」乙節
兩造並未達成合意，已如前述。實則「減帳」與否，係被告與業主間之約定，原告當初僅係基於好意幫忙負擔。退步言之，縱工程有所謂須「減帳」之處，然被告從未說明、證明係何項目須為減少且屬原告之工區，即逕於兩造未達成合意前，拒付第8 期款項予原告，足證此係被告拒絕給付款項之藉口。而所謂「減帳」，究其本質應屬契約行為，依民法第
153 條之規定，自應經當事人意思表示一致始得成立。兩造間既無「減帳」合意已如前述，嗣後亦未再討論此事，豈容被告自行列妥計算式，並由其單方辯稱所謂「減帳」之金額應為如何。又被告於簽約前，即要求原告依當初鑫格公司之較低報價承接已如前述，於系爭合約第14條又強硬約定原告不得依物價漲幅而調整，而今於第8 期扣款之藉口（即所謂「減帳」云云）不存在後，竟抗辯依民法第227 條之2 主張其無庸給付，簡直欺人太甚！對原告顯非公平，依最高法院88年台上字第2693號民事判決、最高法院47年台上字第1771號判例等之意旨，以及民法第227 條之2 為誠信原則之具體展現等，被告之抗辯均與之背道而馳，顯見被告不願給付任何分毫之心態，實非可取。
是原告依約終止系爭合約後，被告應連帶賠償原告如下金額：
⒈第7、8期應付未付之價款計952,357元。
⒉保留款（10%）部分計1,483,005元
查被告先前各期付款時，均先扣10% 作為保留款，今系爭合約既已因被告違約而經原告終止，則被告自應一併給付各該保留款予原告計1,483,005元⒊遲延利息部分
依系爭合約被告應以98年9 月16日之支票付清第7 期貨款，然被告尚有35,000元未付；又被告應開具發票日為98年10月16日之支票以支付917,357 元之價款，然迭經原告發函催促，被告仍未履行，是依照民法第229 條規定、民法第233 條第1 項及系爭合約書第9 條f 項約定，被告應給付原告自98年9 月18日起（第7 期未付款項35,000元部分）及自98年10月18日起（第8 期未付款項917,357 元部分）至清償日止，按年息20%計算之遲延利息。
⒋損害賠償部分243,536元
系爭合約業因被告違約經原告發函終止，按民法第263 條準用民法第260 條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，而系爭合約第15條第11項亦約定被告付款有一期不履行或不完全履行時，應賠償原告因此而生之損害。查被告就第7 期部分貨款、第八期貨款以及10% 保留款2,435,362 元未予給付，而依照財政部同業利潤標準，以淨利率10% 計算，則原告即受有相當於243,536 元之損害。按照上開民法第263 條準用民法第260 條之規定，此等損害賠償之請求，不因系爭合約終止而受影響，是原告自得據以併同請求。
⒌懲罰性違約金部分475,000元
按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」，民法第250條第1項定有明文。兩造於系爭合約第11條第4 項約定：「甲方付款倘有一期不履行或不完全履行時，甲方應賠償乙方本合約百分之五十作為懲罰性違約金。
」，而今被告確已有本條項所約定之違約情事，原本依照上開約定，被告應給付原告750 萬元作為懲罰性違約金，然因考量系爭合約總價款為1,500 萬元，而被告未依約給付之貨款金額約為95萬元，故關於懲罰性違約金部分，原告僅依被告未付款之比例計算請求，計475,000 元（計算式：950,000/15,000,000×750,000元=475,000元）。
為此爰依系爭合約及民法等法律關係提起本訴，並聲明：
被告應連帶給付原告3,153,898 元，及按附表一所示計算至清償日止之利息；並願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：「崇德、隆盛新村新建工程」由被告與榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）、大業開發工業股份有限公司三家公司以「共同投標」方式得標，並以榮工公司為合約之代表廠商，可獨立代表三家公司與業主聯繫或修約，被告負責「水電工程及瓦斯管內部管線配管工程」，三方並簽有共同投標協議書。被告承攬後，將其中空調設施部分分包給原告。查：㈠第7 期款35,000元係因原告施作有缺失，經被告通知改善仍
未改善，由被告自行僱人修補後予以扣款，故第7 期款被告並未有積欠任何款項。且依原告98年11月19日永和中山路郵局第1111號存證信函說明一載明「前七期款均已收訖無誤」，顯見原告當時亦同意第7 期款應扣除被告代為僱工扣款之35,000元，被告實無積欠第7 期款，如今更為起訴，顯然無據。第7 期扣款係因原告就地下室1 、2 樓百葉之安裝有瑕疵。原告須提供百葉設備並負責安裝。然原告安裝之百葉與週邊並未完全密合，無法達到完全消音或排風之功能，經被告發文要求改善原告仍不為改善，被告才自行僱工改善，故此係原告未依債之本旨履行債務所生之費用，非被告要求原告為契約以外之「修補」所生之費用。第7 期扣款事由主要係「百葉縫隙填補」之瑕疵改善，不包括誘導式風機移位裝費用。
㈡第8 期款雙方因業主減帳、原告瑕疵給付，其金額尚有爭議
，非被告無故拒不付款，原告難據此主張終止契約。就業主減帳部分，系爭契約實為風機、風管之裝設，原告需依業主提供之設計圖說裝設風機、風管，具施工性質，非單純採購，屬包工包料之承攬。其中關於風機部份，因為業主設計與現場不符，經業主變更設計，改使用較小規格的風機後，所以在被告與業主辦理第三次契約變更時，於「CO13（二）地下室通風設備修正變更風機設備及材料尺寸」項目（即原告分包承攬的部份），連同為契約變更。變更之後該項目之金額較原先減少71萬1,951 元。契約變更後，原告實際安裝交付之風機規格既與原契約約定不同，自難以原契約約定之價格向被告請求，兩造經工程監造單位居中協調，雙方同意就此部份減帳50萬元，故原告請求之第8 期款應扣除50萬元。
依民法第493 條第1 、2 項、系爭合約第10條㈤、㈥之規定，原告應負瑕疵擔保責任直至業主驗收完畢。然原告於安裝風機、風管時，某些工項未處理好，諸如進風百葉縫隙未填補、風機位置裝置不當、安裝介面與其他工程介面未處理等缺失，自98年5 月起，被告多次以口頭或是書面要求改善，惟均未改善，損及外觀及排風功能，因此被告陸續自行僱工改善，共花費33萬400 元（已扣除第7 期扣款3 萬5 千元），是依民法第493條第1、2項、系爭合約第10條㈤、㈥之規定，被告自得請求原告給付此部份費用。雙方於起訴前即就此持續磋商卻無結果，故第8 期款遲未給付係因雙方就金額有爭議，非有可歸責於被告之事由，致被告給付遲延。而誘導式風機之所以安裝後需移位，係因原告將風機服貼安裝天花板上，非和天花板保持一定距離，保持間距係為避免橫樑阻隔造成空氣導流障礙，致功能無法完全發揮。原告施作時未按圖施作，經監造單位即訴外人昭凌公司於98年5 月5 日發文列為缺失待改善事項，被告依監造單位指示，亦多次發文要求原告改善，並檢附昭凌公司所附照片供其參考，但原告仍拒絕改善。按系爭合約第10條（六）規定，原告既然拒絕改善，被告自行僱工改善後，再從原告未領之工程款扣除，實於法有據，決非任意扣款。又斯時建築物主體雖已可供原告施作，然牆面尚未粉刷，部分系統仍未施工，經兩造磋商，原告同意將風機等設備先行安裝定位，然為釐清責任，特別簽訂備忘錄載明現況：「ABC 基地通風風機，機房牆面均未RC粉光」、「ABC 基地誘導式風機，因其他系統均未施作」。並註明：「以上設備被撞壞失竊、水泥附著在設備上或要將設備移開讓其他工種施作，均與本公司無關，如要修復，補設備，清潔，設備重新定位，貴公司同意之付費用」，而被告陳科均則以手寫方式在備忘錄下方註明「若施工前先套圖正確認位置，則不在此限」表明原告仍須按圖施工才能免責。契約估價單雖載明防火填塞不在原告報價範圍，然因原告要求預留之風管尺寸比實際大出許多，超出一般防火填塞施作範圍，故該筆費用自須額外向原告請求；修補、補洞、粉刷、泥作等係指原告於安裝風機、風管、百葉等設施後，未修飾該等設施與週邊接觸之界面，導致有縫隙、洞孔或不平整，此些本即原告安裝設備時應順手修補。原告拒不修補，輕者影響其外觀，重者影響其功能，故被告另行委請他人修補所支出之費用，自應由原告負擔；矽酸鈣板隔音牆係原告為方便施作，要求被告與榮工公司情商先不予施作，迨原告施作完成後，反無法依原設計砌成磚牆，須另行購置矽酸鈣板取代原有磚牆，因此所生費用榮工公司要求被告分攤，此一事由既係為配合原告要求，自應由原告負擔；「巧府泥作點工」（即百葉縫隙填補）被告於第7 期款部分已有所主張；「A 、B 、C 基地風管管路更改拆泡沫管路」此3項費用亦係為方便原告施作，將其他廠商已施作好之泡沫管路拆除，待原告施作完成後，再將泡沫管路復原所支出之費用；另於配合業主驗收時，發現原告有未施作檢視口、防火風門，以及C 區地下1 樓百葉尺寸不符之情況，此時應予扣款5萬3,180元 。
㈢是原告於其98年11月19日寄發之存證信函中載明前7 期款已
收訖無誤，98年12月3 日再度發文終止合約時亦未提及第7期款有未付情形；再第8 期款被告未給付，係為配合業主辦理減帳，於98年11月間雙方仍就減帳金額無法達成合意，致應付款項不明，無法即時給付，又被告認原告有瑕疵扣款事由，故未依原告要求，給付第8 期款。是被告未依原告請求付款，實有正當理由，原告自不得依系爭合約第11條（四）末段主張解除契約。
㈣依系爭合約第10條㈥、㈩規定可知，保留款係每期應付原告
之款項中扣除10％，待工程完成，原告已善盡瑕疵擔保責任及工地復原義務後，再給付予原告，如原告拒不履行或無能力履行，被告得自行以該保留款僱工改善；如有不足，尚可要求原告更為給付其費用。再依系爭合約第11條規定，原告之瑕疵擔保責任尚不因系爭合約終止而免除，而原告終止契約不合法已如前述，本難逕行請求返還保留款；縱終止契約合法，因系爭契約尚未驗收通過，其瑕疵擔保責任尚無法免除。而縱已驗收通過，契約係約定原告之保固期限為驗收合格後3 年，故其瑕疵擔保責任亦無法在驗收通過後即告免除，原告請求退還保留款顯無理由。
㈤系爭合約第9 條f 雖約定被告「未按期給付」之價款應依年
息20％計算利息，然原告卻將本件各項請求之金額（含保留款、違約金、損害賠償）一律請求20％之年息，形式上已與契約約定不符，難謂有理由。況第7 期被告並無未給付價款、第8 期係因雙方就應付價款數額有爭議，非被告無故不為給付，故原告一律引用系爭合約第9 條f 之約定請求遲延利息實無理由。
㈥損害賠償24萬3,536 元之部份，此部份原告係以第7 、8 期
款之金額加計保留款金額後，依照財政部同業利潤標準10％計算，並以此金額請求損害賠償。然上開款項至本件起訴時，或無欠款，或未屆清償期，被告並無給付義務，原告本無損害，被告自無須賠償。退萬步言，縱上開款項被告已有給付義務，卻未如期給付，原告亦僅受有相當於利息之損害，原告亦已引用系爭合約第9 條f 請求年息20％之利息，並另請求懲罰性違約金47萬5 千元，在此更主張依同業利潤標準請求損害賠償，顯有重疊之處，逾越賠償為「填補損害」之本質。況未依約付款又與營業利潤何關？主張依營業利潤計算損害，顯然無據，原告此項請求顯無理由，應予駁回。
㈦被告並無違約，無須負擔懲罰性違約金，且其計算違約金之
金額，應先扣除減帳款項、瑕疵修補費用之後再為計算，故原告此部份請求皆無理由。
㈧況原告於後續之業主驗收行程，均有派員參與驗收，足見其
無終止契約之意。縱合約已遭原告合法終止，然依約或依法觀之，原告已施作之項目均未經驗收合格，即要求被告交付款項：1 、依契約規定而言，系爭合約第9 條d 規定10％的保留款待驗收通過後被告始有給付義務。工程尚未經業主驗收通過，原告終止契約前之給付是否已合乎債之本旨尚未確定，給付期限尚未屆至，原告本不得請求。2、依法律規定來看，本件屬帶工帶料之承攬契約，依民法第490 條第1 項規定，原告終止合約前之給付亦須合乎原來契約要求，始能向被告請求給付款項，倘原告終止契約時其已施作之工項尚未完成契約要求，縱契約終止，亦非即將可向被告請求已經施作工項之報酬。3 、且雙方就減帳、瑕疵修補有爭議，則原告得領取之總金額即上未確定，又保留款係以總金額10％加以計算，在總金額尚未確定前，保留款之金額多寡自難以計算。故原告終止契約前已施作工項是否合乎契約意旨尚難確定，其請求被告給付已施作項目之報酬即難遽允，而在被告得請領報酬總額確定前，10％之保留款亦難以計算，原告主張契約已經依98年12月3 日存證信函合法終止，被告應給付保留款、遲延利息、損害賠償、懲罰性違約金等語，自無從准許。
㈨而依系爭合約第11條（一）原告須就其所安裝之風機、風管
之品質、規格、使用安全性對被告負保證之責，且此一責任根據同條（五）規定，於契約終止後仍屬有效，是其保證責任不因契約終止而消滅甚明。
㈩系爭合約重在工作完成，並非所有權移轉，故適用承攬契約
之規定，蓋契約前言明定原告義務包括「安裝定位」、「測試」等一定作為義務，而不限設備交付義務；契約規範條款除契約本文外，尚包括「施工規範」、「工程設計圖說」，是原告有按圖施工之義務，非僅交付貨物予被告；依系爭合約第9條C之規定，付款方式為「依進度計價」，非以原告交付之物品數量、種類計價；依系爭合約第10條，工程完成後，應配合業主驗收，倘經發現不合格，原告有改善義務；最高法院89年台上字第831 號民事判決之事實類型與本件相同，同屬工程完成，該案為空調設備安裝，本件則為消音防火設備安裝，於該案法院亦認為設備安裝屬承攬，可供本件參佐；至原告稱系爭合約計價方式係以「只」、「式」、「台」、「組」、「具」、「米」為單位，故系爭合約著重財產權移轉云云，然此僅計算時使雙方易知悉所指為何，並不足以作為系爭合約屬買賣之依據。此外，議價內容第6 點記載原告「願意以1500萬元承攬本工程」表示本件具有承攬性質，而且設備估價單很多都是安裝的費用，不單純只是設備的費用。基此，系爭合約屬於買賣與承攬之混合契約，而非原告主張的買賣契約。
系爭合約係以原告裝設檢視口之數量計價，兩造確認後有14
處因環境因素即業主設計預留之施作孔太小而無法安裝，應可認屬不可歸責雙方致給付不能，依民法第266條第1項規定，被告免為對待給付，主張扣除此部分金額並非無據，況倘依原告主張系爭合約屬買賣契約，因物之所有權未移轉，更應扣除此部分金額，故此部份應扣除8,000元。
兩造議約時，原告報價2,045萬2,170元，被告認為過高，要
求減價，最後以總價1,500萬達成合意，此金額與初始原告和鑫格公司合意之金額相同，惟兩造僅議總價並未就細項逐一討論。從原告2次合約總價來看，以1,500萬承攬契約原訂所有項目為原告認為合理之金額，且原告與鑫格公司簽約時，尚無變更設計問題，設計瑕疵係後來才發現，故1,500 萬元之合約總價應包括原契約全部項目施作之合理成本與利潤，然原告提供被告之設備估價單，卻將被減帳之防火風門單價予以刻意調低，例如「防火風門270cm x270cm」乙項，業主與被告之間合約單價為3 萬1,876.45元，但原告卻僅編列5,196元，相差5、6倍；再如「防火風門210cm x 210cm」業主與被告之間合約單價為1 萬9,126.04元，但原告卻僅編列4,510元，也差了4、5倍，尤有甚者，原告把b區將被減帳之防火風門項目與單價全部略過不予編列，至於其他未減帳項目的單價則是接近業主與原告之間的合約單價（各有高低，但金額相近），造成業主與被告之間防火風門減帳79萬8,00
3.83元，但兩造間僅減帳18萬8,075 元的情況，兩造雖以總價議價，但各項目佔總價之實際成本、利潤應有一定比例，非隨意喊價。原告故意將被減帳之防火風門壓低61萬，以致於業主減帳時本應隨同減少的金額，未連同減少，原告隱匿交易資訊，造成被告錯誤判斷並且與之締約，原告顯然違反誠實信用原則，此時減帳不應該以兩造契約後附的設備估價單為依據，否則無異鼓勵締約時可以投機取巧。如比對業主第三次變更設計之詳細價目表與原告所提設備估價單中其他相同工項之單價，原告報給被告的單價約為被告與業主單價的95％～92％，故兩造減帳之項目應該也是以此計算為合理，被告同意以92％計算兩造之間應減帳金額，所以兩造之間應該減帳73萬4,163 元，而非根據設備估價單上面的單價減帳。（計算式：798,003 元92％＝734,163 元（四捨五入取整數））被告扣留之保留款為137 萬5,081 元（第1 ～6 期，由137
萬5080.7四捨五入取整數），而非148 萬3,005 元，原告主張之148 萬3005元係包括第8 期款之保留款10萬7924元，兩造訂約時，被告已經先預付合約總價的5 ％75萬元作為定金（預付款）於日後各期款項中扣除（見合約第9 條之b ），所以各期工程款金額中的5 ％不能再為請求。第8 期款因兩造尚有減帳、瑕疵修補費用爭議，所以實際上應該給付多少尚無定論，10％保留款尚難確定，故原告起訴書附表所列之10％保留款金額1,483,005 元，被告爭執之。實則，原告既既已起訴請求第8 期款，似無再從中區分保留款與實際請款金額之必要，原告起訴請求之金額，應該再扣除簽約時預付的5 ％之定金剩餘款62458 元，兩造簽約時被告有給付合約總價5 ％給原告作為定金，此一定金按原告每期實際請款金額扣回5 ％。本件起訴之前，1 ～6 期款總金額是1,375 萬
807 元，5 ％金額共687,540 元（原為687540.35 ，四捨五入取整數）所以6 萬2,420 元在本件應予扣回。
系爭合約的性質不論是買賣合約或是兼含買賣與承攬的混合
契約，只有原告給付在符合債之本旨的時候，被告始有給付的義務，倘原告給付不符合債之本旨，被告即無給付義務。此亦為兩造合約第9條d項規定被告於驗收完成後始有給付保留款義務之依據。原告係於98年8月3日（被告實際收到通知日）向被告請領最後一筆工程款；即原告所稱之「第8 期款」，而消防檢查則是在99年4 月12日通過，根據上開合約規定，即使工程遲遲未驗收通過，也應該在消檢通過後12個月，即100年4月12日才有給付保留款的義務（惟業主實際驗收通過日期為99年12月30日），所以不論是「實際驗收通過日期」或是「12個月擬制視為驗收通過日期」，皆顯然在99年
2 月12日原告起訴之後，被告並沒有上開言詞辯論意旨狀所稱之「藉故拒不付款」的情況。故本件保留款並非原告起訴主張的，於98年12月5 日就有給付義務，並且自該日起計算遲延利息。原告主張顯然於兩造契約約定不符，而無理由可採。況原告的施作有諸多缺失待改善，原告卻始終怠於改善，遽行要求退還保留款，殊與保留款係保留每期工程款10%待原告施作合格驗收通過後始發還之精神不符在兩造針對原告應負責之修補工項確認應從保留款中扣除多少款項之前，即難認為被告有給付保留款予原告之義務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；並願供擔保，請求免為假執行。
三、查兩造於97年11月6 日簽訂「設備材料採購合約書」，約定被告向原告購買設備及安裝、定位測試等各項費用，含稅總價為1 千5 百萬元。原告於98年7 月25日向被告請款第8 期款917,357 元，被告迄今尚未給付。嗣原告於98年12月3 日發函被告終止系爭合約，被告於同年月4 日收受等事實，為兩造所不爭執，且有設備材料採購合約書、請款單、永和中山路郵局第115 號存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽（見本院卷㈠第2 至18頁、第22至25頁），上開事實堪信為真正。
四、至原告主張被告未依約履行給付第7 、8 期價款，業經原告終止系爭合約，被告應連帶給付未付之7 、8 期款合計952,
357 元及按年息20% 計算之遲延利息、保留款1,483,005 元、損害賠償243,536 元、懲罰性違約金475,000 元等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件應審究者厥為：㈠原告請求被告給付第7 期款35,000元、第8 期款917,35
7 元，有無理由？㈡原告發函通知被告終止系爭合約，是否有據？㈢原告請求被告給付下列項目之費用，有無理由？⑴第第7 、8 期未付款以年息20% 計算之遲延利息，⑵保留款1,483,005 元，⑶上述未付工程款及保留款之利息損失243,536元，⑷懲罰性違約金475,000 元。茲分論如下。
五、原告請求被告給付第7 期款35,000元、第8 期款917,357 元，有無理由？㈠按：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有明文；最高法院99年度臺上字第170 號亦著有「按稱『製造物供給契約』( 作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬) 者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成( 勞務之給付) ，適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定
(參看本院59年度臺上字第1590號判例意旨) ；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。」之裁判意旨，可資參照。查：
⒈兩造所簽訂系爭合約書約定：「甲方（即被告）向乙方（即
原告）購買設備及安裝定位、測試等各項費用（如附件估價單）經雙方同意，訂立以下各項條款以茲遵守：契約文件：㈠本契約條款。㈡標單：含設備材料總價表、單價分析表等。㈢施工規範：工程材料及設備規範（依甲方與業主合約規範第15831 章離心式風機、第15820 章風管附屬設備、第15833 章動力通風機審核通過之內容為依據）。㈣工程設計施工圖說：依台北市『崇德、隆盛新村』新建工程送審核准之內容為依據。契約文件效力：本契約文件之一切規定得互為補充，....其適用之優先順序如下：1.本契約條款2.標單：含設備材料總價表、單價分析表等。3.施工規範：工程材料及設備規範（依規範第15831 章離心式風機、第15820章風管附屬設備、第15833 章動力通風機審核通過之內容為依據。4.工程設計施工圖說：依台北市『崇德、隆盛新村』新建工程送審核准之內容為依據。規格設備：詳如附件（估價單）。交貨地點：台北市○○○路○ 段西側綠帶與溪洲街間之三塊街廓。....交貨期限：乙方應將商品全部送達甲方指定地點並安裝測試完成。交貨方式：乙方應依甲方指定之「標的商品」類別、數量及交貨時間、地點，將「標的商品」按時如數送達甲方指定處所，交付甲方指定之人點收、簽認，簽收單據應予留存以備甲方查詢。標的商品之運送、搬卸費用、運送過程所生之損失，以及相關之保險費用（含天災、戰爭、暴動等不可抗力事項及火災險），均由乙方負擔之。....驗收條件：㈠依設備規格書所載。乙方所交付之「標的商品」如發生（包括但不限於）與核准送審資料指定不符、品質、規格及使用安全性之瑕疵時，乙方均應無條件同意甲方辦理退貨、更換新品。㈡甲方就完成之工程，有部分先行使用之必要，或已履約之部分有減少或滅失之虞者，就該部分辦理驗收支付價金但不算保固期間。....㈤初驗或驗收時，如發現工程與規定不符時，乙方應在甲方指定期限內修改完妥或依本條第一款之規定處理完妥，並於該期限到期後3 日內報請甲方複驗，該期限不計入工期檢討。如複驗仍不合格，自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止，均以逾期論處。但複驗改善期限仍在工期範圍內者，仍依工期規定計算。㈥乙方如逾指定期限尚未修改或處理完妥，仍應繼續改善至甲方驗收合格。如乙方拒不改善或無能力改善者，甲方得動用乙方未領之工程款或保證金予以改善，如有不敷，由乙方補足之。....逾期罰款：乙方需於交貨期限內完成交貨安裝並測試完成，每遲延1 日扣罰總千分之三為罰金。若乙方未事先告知緣由並逾期15日以上時，甲方並得撤銷該批訂單，請求該批商品總價百分之五十懲罰性違約金，乙方並應賠償甲方因此所受之一切損失。....本契約自設備材料送業主（國防部軍備局）審核認可後，始正式生效。....」。
⒉參酌證人即受僱於被告擔任系爭合約工程機電主任乙職之蕭
惇仁到庭證稱：「（問：原告是負責採購材料？還是採購材料再製作？）本件工程原告負責安裝之誘導式導流風機、風管、進排煙閘門、防火風門及進排煙風機，都不是一般規格可以到外面隨意買到，須要按照工程現場需求訂製，所以原告負責採購相關材料之後依照業主需求、規格去訂製安裝。像進排煙風機有風量、轉速、馬達馬力數的不同，須特別訂製。風管會依進排煙機比例不同而去訂製，風管一端接在進排煙風機上，另一端接在進排煙閘門上，防火風門是裝進排煙閘門前方，是怕萬一發生火警防火風門可阻斷火勢，不讓其直接燒到後方閘門。這些機具設備均須依軍備局工程現場需求大小不同特別訂製」等語詳確（見本院卷㈡第3 頁）。
⒊綜佐上情，堪認被告於97年11月6 日向原告訂製前揭備，由
原告依被告與系爭工程業主所指定工程材料及設備規範採購材料，再依被告所指示之施工規範及設計圖說施作並安裝定位至測試完成，而受報酬，至為明確，依首揭法條規定、最高法院裁判意旨，堪認系爭合約之性質兼具承攬與買賣之混合契約，應依兩造間糾紛發生之階段分別適用承攬或買賣之規定。原告主張應適用買賣契約之規定，即無足取。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文；最高法院43年度臺上字第377 號亦著有：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」之判例意旨可資參照。本件原告主張被告未依約給付第7 、8 期款項，伊得依系爭合約第9 條、第15條約定終止系爭合約等語，而被告固不否認尚未給付原告第7 期款35,000元及第8期款917,357 元乙情，惟辯稱：係因原告施作有瑕疵，經通知原告改善仍未改善，而予以扣款，故第7 期款已無積欠任何款項，第8 期款因業主減帳、原告瑕疵給付，致金額尚有爭議，非無故拒不付款等語。則原告自應就其主張伊已合法終止系爭合約之利己事實負舉證責任。
⒈查證人即負責系爭工程規劃、設計、監造之機電部經理高志
傑於審理時證稱：「工程進行中，當初我們事務所設計的防火風門有瑕疵，就請陽鼎公司來幫忙重新規劃這個部分，所以陽鼎公司就知道該部分會有變更設計的規劃，當陽鼎公司與平安集成簽合約時刻意將此部分的單價調低，平安集成的承辦人員簽合約時沒有看單價，就直接與陽鼎公司簽合約，所以日後針對防火風門變更設計時就減價減很少，造成平安集成與業主及陽鼎公司與平安集成間價格就會不均，所以平安集成公司張副總找我跟陽鼎公司陳炳融協理及陳志盛做第一次協調，會中就我、張峰銘副總、陳炳融及陳志盛協調，我跟陽鼎公司說這樣造成不公平的合約，經計算後被告跟國防部間與原告、被告間中間價差有70幾萬，後來雙方各退一步，包括現場缺失、打鑿修補所衍生的費用一起談，談到後面變成陽鼎公司工程款總價中減少50萬元，但我忘了要在哪
1 期款減掉50萬元，但沒有做書面紀錄。之後進行相同議題的第2 、3 次協商我也有去，但是陽鼎公司都不接受第1 次協商的結論，最後就不了了之迄今；（問：剛才提及第1 次協商包含缺失、修補衍生的費用，是指減帳50萬元後，被告不得再向原告請求相關修補費用嗎？）是，就是協商之前所衍生的相關工程修補所有費用」等語（見本院卷㈠第210 至
212 頁）；又證人即受僱於原告負責系爭工程工地現場監督管之陳志盛則證稱：「98年4 月16日兩造曾經做第1 次協商，協商國防部追加減預算的金額，因為通風設備工程國防部有變更，所以會有減帳狀況產生。....雙方除了就減帳部分，還有就瑕疵、缺失部分協商，當初有做釐清，但是最後還是沒有針對瑕疵存在哪方及金額做出結論；當時討論的瑕疵、缺失有誘導式風機安裝工程、百葉修補的問題、消防管修改的問題」等語（見本院卷㈠第212 頁背面、第213 頁）；復證人蕭惇仁亦到場證稱：「我從98年5 月20日到99年4 月30日受僱於平安集成公司，我擔任崇德隆盛機電主任，做工地所有的電器照明、排水消防、排風設備都是我管轄範圍，我是負責工地監督；（問：本工程實際施作有何缺失？）我第1 天即98年5 月20日去工地巡視就發現誘導式導流風機裝設位置不對，功能是下吸側吹，吹出來的風會碰到樑柱，等於沒有功能，需要移動位置。排風機吹出來的風管四周都有縫隙。氣墩裡面1 個是吸風，1 個是排風，他們沒有將這2者分開，等於都是混合，沒有功能。發電機的風管位置不對會碰到消防管，所以要移位，我記得只有4 項缺失要改善；（問：這些缺失後來如何改善？）我一直發文，我發了2 、
3 次文給陽鼎實業，並請陽鼎實業將現場缺失修改，陽鼎實業有派人到現場看，看了之後講了一堆理由還是沒有去修改；（問：你們有無定期請陽鼎實業修改？）有，這段期間工程還沒有結束，我們有請陽鼎實業修改，但是陽鼎實業不願意動；（問：最後如何修改這些缺失？）平安集成公司自己僱工修改，那是我請人去修改，我派泥做水泥工去修改，由林永弘去監督執行；（提示被證4 本院卷78頁，問：你說通知原告做缺失修改，是否即是提示的函文？）這函文就是告訴原告如果再不來修，我們就要僱工修理，我記得前面還有發過2 次函；（問：前面2 次函請原告修改，有定多少時間修改？）當時一直催原告進場修改，我有寫限期修改的期間，都是依據缺失單（即被證2 第3 頁）的日期；（提示本院卷62、63頁，問：提示函件內容為何？）5 月22日的函是通知原告因排風機風管四周圍沒有填補，我通知原告進來填縫，但是他們都沒有進場，公司發文最後還是會回到文管中心，因為我們是聯和承攬，發文部分必須以榮工的名義出具，榮工有設置文管中心，所有發文都會有一份交由文管中心存檔，提示的函文就是發文後由文管中心存檔的資料。誘導式導流風機有限期命原告改善；（問：依照剛剛所述，你是去巡視整個工地，看到有缺失？）是」」等語綦詳（見本院卷㈠第261、262頁）。
⒉佐之被告98年5 月22日萬隆（98）平工字第0980522 號函指
述：「有關台北市『崇德、隆盛新村』新建工程B 基地下室排風機百葉縫隙未填補事宜，....本工程地下室一、二樓排風機室進風百葉工程由貴公司承作安裝。進排風百葉完成，尚有部分進風百葉縫隙未填補，尚未完成部分由本公司委由泥作施作。費用由尚餘工程款扣回支付，知會貴公司知悉以利工進」等語，並於同日由原告公司所僱用負責管理系爭工程工地現場之證人陳志盛所簽收；另被告98年7 月6 日萬隆
（98）平工字第0980706 號函記載：「....說明：覆陽鼎公司第866 號存證信函，有關台北市『崇德、隆盛新村』新建工程設導式風機缺失及5 月份工程計價款事宜。有關5月份工程款已依約核定完成，唯貴公司並未依據昭凌工程顧問有限公司工務所....，所開立缺失A.B.C 基地全數辦理缺失改善，內容請詳本公司函....基於維護施工品質及本公司權益在未確認改善完成前5 月份工程暫時保留，待改善完成查驗後撥款。....㈣本公司再次強調，設備安裝定位應以能符合合約規定之功能及日後驗收為要項，工務所於98年5 月份當時多次聯絡貴公司協理希望能至工地現場協調，但一直無法如願....」等語；復被告98年11月16日萬隆（98）平工字第0981116 號函載明：「主旨：有關台北市『崇德、隆盛新村』新建工程ABC 基地地下室誘導式風機等施作缺失，尚未改善再次告知事宜。說明：關於本三基地地下室誘導式風機安裝位置，尚有部份與排管衝突爭議，安裝高度亦應需為導流噴射無障礙為原則，....。發電機進、排風管道風管，未完全密閉以致設備動作時，風量由地下室複壁洩氣，風量無法完全由氣墩百葉排放。上述兩項缺失已存在多時，本工務所也發文反應均未見具體結果，本工程業已於10月10日呈報完工在案，現為各項設備檢測、運轉功能自主檢查階段，請貴公司於文到3 日派員改善上述兩項缺失，逾期本公司負責改善，費用由工程費扣除」等語；再被告99年3 月30日萬隆（99）平工字第0000000-0 號函記載：「主旨：有關台北市『崇德、隆盛新村』新建工程ABC 基地地下室進、排風機工程缺失尚未改善再次告知事宜。說明：有關台北市『崇德、隆盛新村』新建工程，ABC 三基地地下室進、排風機設備工程，監造於本（三）月開列編號：....請貴公司儘速派員配合本公司缺失改善，以免影響整體完工進度....」等語，並經證人陳志盛簽收等各情，有上述函文及現場查核缺失照片附卷可憑（見本院卷㈠第62至64頁、第77 至79頁），核與證人高志傑、陳志盛、蕭惇仁所證上情若合符節。由此堪認，被告就原告施作系爭工程發生瑕疵乙事，已選擇請求原告償還修補必要費用之權利行使方式。再者，被告因原告上述工程施作瑕疵，自行僱工修補而就原告第7 期款扣款35,000元、第8 期款扣款330,400 元乙節，並有98年5-
6 月泥作點工修繕代扣款明細、點工驗收紀錄表、工程扣款說明單、點工驗收紀錄表、統一發票、簽呈、請款單、備忘錄、估價單等件存卷可考（見本院卷㈠第65至69頁、第80至
128 頁），此節亦為原告所未爭執（僅爭執系爭工程瑕疵非伊負責修補範圍），足可認實。
⒊綜上以觀，堪徵被告所辯原告因施作系爭工程瑕疵，經通知
原告改善未果，由被告自行僱工修補予以扣款，其中第7 期扣款35,000元係因原告就地下室一、二樓排風機室進風百葉安裝與週邊未密合產生縫隙之瑕疵未填補；而第8 期扣款330,400 元係因誘導式導流風機裝設位置、排風機風管四週有縫隙、發電機風管位置、氣墩設備等安裝介面與其他工程介面處理不當等瑕疵未改善等情非虛，堪予採認。按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要費用，民法第492 條、第493 條分別定有明文。又系爭合約第10條第5 款、第6 款約定：「初驗或驗收時，如發現工程與規定不符時，乙方（即原告）應在甲方（即被告）指定期限內修改完妥或依本條第1 款之規定處理完妥，並於該期限到期後3 日內報請甲方複驗，該期限不計入工期檢討。如複驗仍不合格，自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止，均以逾期論處。但複驗改善期限仍在工期範圍內者，仍依工期規定計算」、「乙方如逾指定期限尚未修改或處理完妥，仍應繼續改善至甲方驗收合格。如乙方拒不改善或無能力改善者，甲方得動用乙方未領之工程款或保證金予以改善，如有不敷，由乙方補足之」。是則，被告抗辯原告因施作工程瑕疵經其通知改善未果，其依約自行僱工改善，依系爭合約第10條第5 款、第6 款約定自得由原告第7 期款及第8 期款中分別扣抵35,000元及330,400 元等節，即屬有據。
⒋原告雖否認上述瑕疵為伊應負責修補之範圍云云，並舉設備
估價單及兩造97年12月11日簽訂之備忘錄為證（見本院卷㈠第132-23、132-24頁），此為被告所否認。且審諸原告所提出之設備估價單雖記載「以上報價不含一次側、二次側及所有配電、打洞、修補、土木基礎、1 樓百葉、防火填塞、控制盤等工程」等文義，參酌系爭設備估價單乃兩造於簽訂系爭合約預就訂製之材料、數量、單價、複價所為細項規範，可見上述文字說明僅係針對系爭合約總價不含正常施作所需配電、打洞、修補、土木基礎、1 樓百葉、防火填塞、控制盤等各工項之費用而已，非可涵括原告施作工程之瑕疵所應負之修補範圍，否則系爭合約第10條關於驗收條件所約定原告之瑕疵修補義務豈不形同具文，是原告主張被告所抗辯系爭工程瑕疵均非伊修補範圍云云，尚嫌乏據。又觀諸原告提出之系爭備忘錄簽訂日期97年12月11日斯時，兩造甫簽訂系爭合約不久，復依該備忘錄所載「主旨：關於台北市『崇德、隆盛新村』新建工程，風機設備進場事宜。說明：1.目前各A 、B 、C 基地通風風機，機房牆面均未RC粉光。本公司將依貴公司陳科均先生指示，將風機設備進場定位。2.目前各A 、B 、C 基地，誘導式風機，因其他系統均未施作，本公司將依貴公司陳科均先生指示將誘導式風機設備進場定位。」等語，另被告公司法定代理人陳科均則在該備忘錄上註記「若未於施工前，先套圖確認位置，則不在此限」等語互核以觀，堪認系爭備忘錄之簽訂係因原告應被告要求先行將風機等設備安裝定位，惟因機房牆面尚未粉刷、部分系統尚未施工，為釐清原告所安裝定位之設備在現場如發生被撞壞、失竊或水泥附著、將設備移開以供其他工種施作等情事，約定由被告負責修復、補設備、清潔、設備重新定位等費用，故而被告亦特別註明上述約定前提要件係原告須按圖施工始能免責至明。準此，系爭備忘錄並未免除因原告本身施作工程所生瑕疵應負之修補責任，原告此部分主張，亦非可取。
⒌至被告所辯兩造已經工程監造單位居中協調下達成減帳50萬
元，故原告請求之第8 期款應另扣除50萬元云云，雖提出變更契約文件節本為據（見本院卷一第70至76頁），此為原告所否認。且依證人高志傑所證：「工程進行中，當初我們事務所設計的防火風門有瑕疵，就請陽鼎公司來幫忙重新規劃這個部分，所以陽鼎公司就知道該部分會有變更設計的規劃，當陽鼎公司與平安集成簽合約時刻意將此部分的單價調低，平安集成的承辦人員簽合約時沒有看單價，就直接與陽鼎公司簽合約，所以日後針對防火風門變更設計時就減價減很少，造成平安集成與業主及陽鼎公司與平安集成間價格就會不均，所以平安集成公司張副總找我跟陽鼎公司陳炳融協理及陳志盛做第1 次協調，會中就我、張峰銘副總、陳炳融及陳志盛協調，我跟陽鼎公司說這樣造成不公平的合約，經計算後被告跟國防部間與原告、被告間中間價差有70幾萬，後來雙方各退一步，包括現場缺失、打鑿修補所衍生的費用一起談，談到後面變成陽鼎公司工程款總價中減少50萬元，但我忘了要在哪1 期款減掉50萬元，但沒有做書面紀錄。之後進行相同議題的第2 、3 次協商我也有去，但是陽鼎公司都不接受第1 次協商的結論，最後就不了了之迄今；（問：第
1 次協商會中，原告有無附加被告須於99年4 月19日前以支票給付部分工程款，加計之前工程款達90% ，才同意減帳50萬元的條件？）有這個條件；（問：為何會有第2 、3 次協商？）因為陽鼎公司派出來的陳志盛等人將結論帶回去不被老闆認同，所以我們才會說請公司有主導權的人出來協調，才會有2 、3 次協商，第2 次與第1 次協商的人一樣，第3次陽鼎公司老闆陳耀乾有出來；第3 次協調沒有花太多時間，因為陽鼎公司老闆陳先生很強硬，只要溝通過程不如他的意思，他就說要走人，所以時間不長，沒有達成什麼協議跟共識；第1 次協議是在座的人都同意，但說要將結論報告老闆，但是陽鼎公司老闆不同意，後來是平安集成拜託我再開第2 次協調；第1 次及第2 次協調都是平安集成張副總找我去，第3 次應該是我主動；本案後續狀況我不知道」等語（見本院卷㈠第210 頁背面至212 頁」，及證人陳志盛證稱：
「兩造曾經做協商，協商國防部追加減預算的金額，因為通風設備工程國防部有變更，所以會有減帳狀況產生。協商是陳炳融、我及陳耀乾參加，對方有高志傑、張峰銘，協商的結果是假設平安集成願意給付我們總工程款90% ，我們願意跟國防部追減50萬，付款日期是98年4 月19日之前；（問：
高志傑說雙方協商總共3 次，你們老闆陳耀乾是第3 次協商才出來，對此有無意見？）前面的2 次應該我沒有參與；（問：你參與的那次雙方最後有無達成協議？）有，但是有條件」等語（見本院卷㈠第212 頁背面、第213 頁）觀之，兩造雖就業主變更設計應否減帳乙事經多次協調，然最終尚未達成原告減帳50萬元之協議甚明。至被告提出之變更契約文件節本僅足證明系爭「崇德、隆盛新村」工程因變更設計經業主與得標廠商代表榮民工程股份有限公司達成追加減帳之協議，尚非可執為兩造已達成減帳50萬元之證據，此外被告迄未就此部分事實舉證以實其說，自無足憑。從而，被告抗辯原告請求之第8 期款應扣除50萬元云云，尚屬無據。⒍綜合前述，被告抗辯第7 期款35,000元及第8 期款其中330,
400 元均因被告施作工程瑕疵經通知改善未改善，由伊僱工自行修補而依約扣抵工程款等節，應可採信。故而，原告主張被告未給付第7 期款35,000元云云，為無理由，惟其主張被告第8 期款經扣抵被告代為修補瑕疵費用330,400 元後請求被告給付586,957 元（計算式：917,357 －330,400 ＝586,95 7元），則有理由。
六、原告發函通知被告終止系爭合約，是否有據？查兩造既於系爭合約第9 條第e 項、15條第11款約定「倘甲方（即被告）付款有一期不履行，乙方（即原告）得不經催告逕行終止本合約」、「甲方倘有付款一期不履行或不完全履行或履行不完全時，無違約方除得通知違約方終止本契約」等語，則依契約自由原則，被告既有依約尚未給付第8 期款586,957 元之事實，且不論被告有無可歸責事由，原告均得終止系止合約甚明。因此，原告於98年12月3 日以永和中山路郵局第1154號存證信函向被告為終止系爭合約之意思表示，被告並於同年12月4 日收受該紙存證信函，有上述存證信函及掛號郵件收件回執在卷足憑（見本院卷㈠第22至25頁），於法即無不合，是雙方系爭合約關係已於98年12月4 日發生終止效力。被告抗辯因兩造就減帳、瑕疵修補等事項有爭議，故在金額確定之前暫未給付，非出於違約之惡意，原告不得終止系爭合約云云，並不足採。
七、原告請求被告給付下列項目之費用，有無理由？㈠第7 、8 期未付款以年息20% 計算之遲延利息部分：⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。又約定利率超過週年20% 者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」民法第229 條第1 項、第233 條第1 項、第20
5 條分別定有明文。⒉系爭合約第9 條第a 項既約定「每月25日為結帳日月底送發
票及材料設備之出廠證明副本文件，隔月16日放款」、同條第f 項約定「甲方（即原告）付款有一期不履行或不完全履行時，應額外給付延遲付款利息予乙方（即被告），其利息以年息20% 計算。」。本件被告確有第8 期款586,957 元未履行，原告並據此違約事由終止系爭合約，已如前述。再又，原告依約於98年7 月25日向被告提出第8 期請款，並據被告承辦人員於同年8 月3 日簽收，有請款單附卷可考（見本院卷㈠第18頁），被告對此亦不爭執，揆諸兩造前揭約定，被告應於原告請款之隔月16日放款，是原告請求被告給付第
8 期款586,957 元並加計自98年10月18日起至清償日止，按年息20% 計算之遲延利息，為有理由，逾此之請求，則無理由。
㈡保留款1,483,005元部分：
⒈原告主張：被告先前各期付款時，均先扣10% 作為保留款，
系爭合約既因被告違約而終止，被告自應一併給付各該保留款予原告等語。
⒉經查：依系爭合約第9 條「付款條件」第d 項之約定「驗收
10% ，設備材料款當月結90天期票，工資為當月結90天期票。消檢通過後12個月內未正式驗收，視同正式驗收完成」（見本院卷㈠第13頁），依其文義，應係指系爭工程完成驗收時，被告即有給付所預扣10% 保留款之義務，惟消檢通過後12個月內未正式驗收時，則視同正式驗收完成。上情亦為被告所是認（見本院卷㈡第58頁背面）。再依原告提出之被告所不爭執形式真正之工務派遣單、測試檢查照片、台北市「崇德隆盛新村改建基地」新建住宅完工交屋作業公告所示（見本院卷㈡第48至56頁），系爭工程於99年4 月12日消檢通過，至99年7 月4 日止仍有風管無法立即修改之缺失存在，惟至遲於100 年6 月23日公告系爭住宅工程完工交屋作業前即已完成驗收等情，核與被告自承業主實際驗收通過日期為99年12月30日（見本院卷㈡第59頁）相合，原告既未就此部事實舉證以明，參諸依據上開合約約定，系爭工程若未於99年4 月12日消檢通過後12個月內即100 年4 月12日正式驗收，即應視同該時正式驗收完成之時間，顯未較有利於原告，是認被告指稱系爭工程於99年12月30日完成驗收乙節，可信為真實。
⒊又第8 期工程款總價為1,079,244 元，有請款單為憑（見本
院卷㈠第18頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第7 頁），依此計算，第1 至7 期保留款應為1,375,081 元（計算式：1,483,005 －｛1,079,244 ×10% ｝＝1,375,08 1元，小數點以下4 捨5 入）。準此，原告依系爭合約約定請求被告給付保留款1,433,777 元（計算式：1,375,081 ＋｛586,95
7 ×10% ｝＝1,433,777 元，小數點以下4 捨5 入）範圍即有理由，逾此範圍之請求，則為無理由。原告另主張上述金額應加計自98年12月5 日起清償日止，按年息20% 計算之利息，但按債務人在履行期屆至前，尚無給付之義務，因此，在債務人遲延給付前，債權人所為請求給付之催告，並不發生效力。系爭保留款於工程驗收完成後即99年12月30日，被告始負有給付義務，已如前述，是原告主張自系爭合約終止翌日即98年12月5 日起計息，顯屬無據，難予准許；再者，原告主張系爭保留款應按年息20% 計算遲延利息，然未見兩造就此有於系爭合約中約明，原告復未另行舉證以實其說，其此部分主張，尚非正當，應認兩造未約定利率，亦無法律可據，依民法第203 條規定，應改依年息5%計算為適當。故本項原告僅得請求上述保留款加計自99年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息範圍內為有理由，逾此所為請求，為無理由。至被告抗辯：兩造簽約時被告有給付合約總價5%予原告作為定金，於每期實際請款金額扣回5%，故本件應予扣回62,420元云云，然審諸系爭請款單所載，原告實際向被告請款之金額係依85% 請款比例計算，而非以90% 計算，由此堪見原告各期向被告請款金額均已扣回應給付予被告5%之定金益明，故被告此部所辯，洵非有據。
㈢上述未付工程款及保留款之利息損失243,536 元部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。損害賠償，除法律另有規定外或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226 條第1 項、第216 條定有明文。
⒉系爭合約第15條第11項約定：「甲、乙雙方如有下列情事之
一者，無違約方除得通知違約方終止本契約外，若因此致另一方遭受損害者，無違約方並得要求違約方賠償所受之一切損失。....甲方倘有付款一期不履行或不完全履行或履行不完全者」。此為損害賠償額預定性質之約定，倘被告之違約情事，並未造成原告之損失，原告即不得依此約定，請求被告賠償。查原告主張因被告未依約給付第7 、8 期款及保留款而受有相當於按財政部同業利潤標準10% 計算之利息損失云云，但查，原告除向被告請求給付第8 期款586,957 元、保留款1,433,777 元外，並請求依上述金額依年息20% 及5%加計之遲延利息，已如上述，足見原告已向被告請求賠償其因被告未依約給付工程款及保留款所生之一切損失，自不得再向被告另行請求此部分損害賠償，故其主張被告應再賠償上述金額依10% 計算之利息損失243,536 元，即非有據。
㈣懲罰性違約金475,000 元部分：
⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民
法第252 條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額；又按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第項規定，視為賠償性違約金。再按懲罰性違約金，係指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。至債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債權人除得請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。此與以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額之賠償額預定性違約金，自不相同
(最高法院96年台上字第107 號、86年台上字第1620號、81年台上字第566 號判決意旨參照) 。
⒉查系爭合約第11條第4 項固約定：「....甲方（即被告）付
款倘有一期不履行或不完全履行時，甲方應賠償乙方本合約總價50% 作懲罰性違約金」（見本院卷㈠第15頁），佐以第
9 條第f 項「甲方付款有一期不履行或不完全履行時，應額外給付延遲付款利息予乙方，其利息以年息20% 計算。」之約定，可知原告除得請求未給付款之利息（不履行之損害賠償) ，尚得請求違約金，故此違約金應係強制債務履行為目的，確保債權效力所定之強制罰。揆諸前開判決意旨，本件違約金性質應屬懲罰性違約金，而與以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額之賠償額預定性違約金不同。且依其意旨，被告違約時，原告得終止契約，亦得請求違約金甚明。是原告依系爭合約第11條第4 項約定請求被告給付違約金，即屬有據。本院審酌被告違約係因其認兩造間就有關減帳、瑕疵修補等金額尚有爭議，始未給付第8 期款予原告，原告因未及時取得第8 期款586,957 元而無法運用該款項之一切違約情狀，認被告依系爭合約所訂違約金，尚屬過高，應酌減至10萬元為適當，逾此所為請求，為無理由，不應准許。
㈤末按，原告依系爭合約第21條約定「本合約甲、乙雙方代表
人及法定代理人，為本合約之連帶保證人，對甲、乙雙方因本合約所付之履行責任或債務不履行之損害賠償責任，均應負連帶清償之責」，請求被告陳科均與被告平安集成股份有限公司就本件請求應負連帶給付之責，亦屬有據，應予准許。
八、綜上所述，原告依系爭合約之法律關係，請求被告應連帶給付第8 期款586,957 元及自98年10月18日起至清償日止，按年息20% 計算之利息、違約金10萬元及自98年12月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息、暨保留款1,433,777 元及自99年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此請求，為無理由，應予駁回。
九、又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告逾上開准許外之請求，既為無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，無逐一論述必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項規定，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第三庭法 官 林惠霞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 陳怡如