臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第1639號原 告 林寶山訴訟代理人 張立業律師複 代理 人 陳冠州律師
陳柏旭律師被 告 陳淑華兼訴訟代理 黎禮欽人當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭移送前來，本院於中華民國100 年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定自明。
㈠所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主
要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。判斷是否合於本款之請求之基礎事實同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值等情。
㈡本件原告起訴時，先位之訴係依民法第二百四十二條規定代
位被告陳淑華行使其對被告黎禮欽依民法第一百十三條得行使之回復原狀請求權，及依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條及第二百十三條規定，請求被告負侵權行為回復原狀責任，而聲明請求被告塗銷於民國98年4 月28日就附表所示不動產（下稱系爭房地）所為所有權移轉登記，回復登記為被告陳淑華所有；備位之訴則本於民法第二百四十四條第二項、第一百十四條第一項規定，聲明求為撤銷被告間於98年4 月28日就系爭房地所為買賣之債權及物權行為，及請求被告黎禮欽塗銷就系爭房地所為所有權移轉登記，回復登記為被告陳淑華所有。
㈢嗣經本院刑事庭裁定移送前來後，原告以99年9 月7 日準備
書狀，以被告間就系爭房地所為移轉行為屬通謀虛偽意思表示無效為由，追加先位聲明第一項求為確認被告間就系爭房地於98年3 月29日所為買賣行為及同年4 月28日所為所有權移轉登記行為均屬無效（見本院卷第51頁）；之後以99年9月21日準備書㈡暨訴之追加狀，撤回其於99年9 月7 日所追加之先位聲明第一項確認之訴部分，再行就備位之訴部分追加併依民法第二百四十四條第二項、第四項規定為請求權基礎等情（見本院卷第176 頁、第179 至180 頁）。
㈣被告對於原告前開訴之追加部分固然表示不同意，但核原告
所為訴之追加，所執之基礎原因事實，仍係被告陳淑華與被告黎禮欽間就系爭房地所為移轉登記行為是否害及原告債權為據，本院前已進行過之訴訟資料與證據資料，仍有繼續使用之可能性與價值，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定要件，且在原告為訴之追加前後，兩造所提攻擊防禦方法仍得相互援用，而不致遲滯訴訟程序之進行，另對被告之防禦無甚影響，應許原告所為訴之追加。
㈤又原告前開以99年9 月21日書狀撤回先位聲明第一項確認之
訴部分，因被告於收受書狀後並未提出異議，是依民事訴訟法第二百六十二條第四項規定，應認原告該部分訴之撤回業已生效，此經撤回部分即不在本件審理範圍，附此敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：㈠被告為夫妻關係，因被告陳淑華積欠原告債務新台幣（下同
）16,000,000元，經臺灣高等法院97年度重上更㈠字第118號判決命被告陳淑華應給付原告16,000,000元，及自95年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行之宣告，被告陳淑華乃提起第三審上訴。詎料，被告為免被告陳淑華名下所有系爭房地遭原告假執行，竟基於共同侵害原告債權之故意，明知其等間並無締結買賣契約之意思，而於98年4 月28日由被告黎禮欽擔任被告陳淑華之代理人，將系爭房地所有權以買賣為登記原因移轉與被告黎禮欽，隨後於翌日即98年4 月29日即具狀撤回前開民事訴訟事件之第三審上訴，嗣經原告於98年5 月18日欲對系爭房地為強制執行時，調閱被告陳淑華財產歸屬清單、系爭房地登記謄本始發現上情。
㈡先位之訴部分，因被告陳淑華對於系爭房地所有權移轉、買
賣一事均表示不知情，又稱均係由被告黎禮欽在繳交系爭房地上之銀行貸款，未曾匯款予被告黎禮欽用以支付買賣價金；被告黎禮欽則自始認為系爭房地為其所有，其未曾給付價金與被告陳淑華，被告間亦無簽訂書面買賣契約；被告對於買賣契約中關乎成立與否之價金部分全無約定，自無成立買賣契約之意思，被告陳淑華亦無將系爭房地所有權移轉予被告黎禮欽之意思，則依民法第八十七條規定，被告間就系爭房地於98年3 月29日所為買賣行為（債權行為）及同年4 月28日所為所有權移轉登記行為（物權行為），屬通謀虛偽意思表示而無效。被告間就系爭房地所為之買賣、所有權移轉行為，係為免系爭房地遭原告強制執行而為之脫產行為，此舉無異係故意以背於善良風俗之方式，使原告受有債權無法獲得滿足之損害，自應依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條規定，對原告負連帶賠償之責，並依民法第二百十三條規定，將系爭房地所有權移轉登記塗銷回復為被告陳淑華之名義，以回復原告損害發生前之原狀。
㈢備位之訴部分，縱認被告間就系爭房地所為買賣契約暨所有
權移轉登記均屬有效，然因被告陳淑華與被告黎禮欽簽訂買賣契約及將系爭房地移轉登記予被告黎禮欽之行為，確已導致被告陳淑華之積極財產減少，而害及原告債權之實現；且由被告陳淑華在辦妥系爭房地所有權移轉登記之翌日即撤回上訴之行為以觀，被告陳淑華於行為當時明知將害及原告之權益。就此，原告自得依民法第二百四十四條第一項、第二項規定，訴請法院將被告間就系爭房地所為買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為撤銷，併依民法第一百十四條第一項、第二百四十四條第四項規定請求被告黎禮欽將系爭房地於98年4 月28日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告陳淑華名義。參諸被告二人為夫妻關係，衡諸社會常情，被告黎禮欽對他案民事確定判決命被告陳淑華應給付原告16,000,000元之事實應屬清楚知悉，其仍為上開使原告債權無法獲得滿足之轉讓行為，當不可能不知其行為有撤銷之原因。
㈣為此先位之訴部分，主張被告間系爭房地買賣、所有權移轉
行為屬通謀虛偽意思表示而無效，且侵害原告債權，依民法第二百四十二條規定代位被告陳淑華行使其對被告黎禮欽依民法第一百十三條得行使之回復原狀請求權，及依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條及第二百十三條規定，請求被告負侵權行為回復原狀責任；備位之訴則本於民法第二百四十四條第一項、第二項及第四項暨同法第一百十四條第一項規定，求為撤銷被告間於98年4 月28日就系爭房地所為買賣之債權及物權行為，及請求被告黎禮欽塗銷就系爭房地所為所有權移轉登記，回復登記為被告陳淑華所有等語。並聲明：
⒈先位聲明：
被告應將如附表所示之不動產於98年4 月28日所為之所有權移轉登記（登記原因：買賣，收件字號：高雄市新興地政事務所98年新地苓字第2112號，權狀字號：98新建字第2069號）予以塗銷，回復為被告陳淑華名義。
⒉備位聲明：
⑴被告間就如附表所示不動產，於98年3 月29日所為買賣行為
及同年4 月28日所為所有權移轉登記行為均應予撤銷。⑵被告黎禮欽應將如附表所示不動產於98年4 月28日所為之所
有權移轉登記（登記原因：買賣，收件字號：高雄市新興地政事務所98年新地苓字第2112號，權狀字號：98新建字第2069號）予以塗銷，回復為被告陳淑華名義。
二、被告則抗辯：㈠系爭房地係79年間被告陳淑華與訴外人李子安（原名李彩雪
）合資，以一坪單價268,000 元購買，應有部分各1/2 ，並以李子安名義向臺北市銀（現為臺北富邦商業銀行）設定貸款4,800,000 元（3,000,000 元為抵押貸款、1,000,000 元為信用貸款），嗣被告陳淑華及李子安均繳不出房貸，又高雄市房價直落，致系爭房地無法售出，被告陳淑華遂以貸款價將系爭房地賣給被告黎禮欽，迄今系爭房地之貸款本金及利息均由被告黎禮欽於臺北富邦商業銀行之帳戶扣繳。被告陳淑華倘若欲脫產，應係移轉位於臺北市之不動產，而非系爭房地，故被告間之移轉行為非通謀虛偽意思表示。
㈡系爭房地之價值迄今尚未回漲，附近房價約為每坪50,000元
，系爭房屋約36.64 坪，被告陳淑華應有部分僅1/2 ，系爭房地之出賣價格連償還銀行貸款都不足，被告移轉系爭房地所有權並無毀損原告之債權。
㈢被告陳淑華與原告間之16,000,000元債務來自合資興建納骨
塔之契約爭議，而原告因預定購買協議書約定，業已就坐落臺北市○○區○○段一小段204 之1 地號土地上設定最高限額10,000,000元之抵押權為擔保，該土地市值達20,000,000多元，已足清償被告陳淑華對原告所負債務，故被告陳淑華移轉系爭房地予被告黎禮欽，並未侵害原告債權。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告主張其於95年間向本院對被告陳淑華提起請求履行契約
事件訴訟，經本院於96年3 月30日以95年度重訴字第662 號判決駁回原告之訴，原告不服上訴於臺灣高等法院，於歷經臺灣高等法院96年度重上字第260 號判決、最高法院97年度台上字第1322號判決後，由臺灣高等法院於98年2 月18日以97年度重上更㈠字第118 號判決，判決命被告陳淑華應給付原告16,000,000元，及自95年6 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中10,000,000元部分，訴外人姚順興應連帶給付，並宣告原告以5,400,000 元為被告陳淑華預供擔保後，得假執行，該判決嗣因被告陳淑華於98年4 月29日撤回第三審上訴而告確定之事實，業據其提出臺灣高等法院97年度重上更㈠字第118 號判決、民事撤回上訴狀（見本院卷第60至64頁、第67頁）為證，復為被告所不爭執，自堪採信，亦即，原告對被告陳淑華有16,000,000元本息之債權存在。
㈡又系爭房地自82年8 月14日起原登記為被告陳淑華所有，嗣
於98年4 月28日以買賣為原因（原因發生日期為98年3 月29日）登記為被告黎禮欽所有乙節，有原告所提之土地及建物登記謄本、異動索引（見本院卷第36至41頁、第123 至124頁）在卷可稽；被告對此亦不爭執，故堪信為真實。
㈢再者，被告陳淑華、黎禮欽因其等於98年4 月28日就系爭房
地所為之所有權移轉登記行為，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以被告犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及第三百五十六條損害債權罪，提起公訴，經本院98年度易字第3117號判決被告犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪有罪（與損害債權罪為想像競合，從一重處斷），被告不服上訴於臺灣高等法院，嗣經臺灣高等法院於99年12月16日駁回被告之上訴而告確定等情，業據原告提出本院98年度易字第3117號刑事判決書、臺灣高等法院99年度上易字第819 號刑事判決書以佐（見本院卷第68至72頁、第287 至296 頁）。
四、首先，原告先位之訴主張被告間就系爭房地所為買賣、所有權移轉行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，且此舉係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之債權等情，但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件先位之訴兩造爭執之重點在於：
㈠被告間就系爭房地所為買賣行為及所有權移轉行為是否有民
法第八十七條第一項規定通謀虛偽意思表示而無效之情形？㈡原告本於侵權行為之規定，請求被告黎禮欽塗銷系爭房地之
所有權移轉登記，回復為被告陳淑華所有，是否有理由？⒈被告間移轉系爭房地所有權之行為是否構成侵害原告之債權
？⒉被告陳淑華與被告黎禮欽是否係共同以背於善良風俗之方法
侵害原告之債權，而對原告應負侵權行為責任？
五、現就先位之訴部分，兩造所爭執之重點分述如下：㈠被告間就系爭房地所為買賣行為及所有權移轉行為是否有民
法第八十七條第一項規定通謀虛偽意思表示而無效之情形？⒈原告對被告此項抗辯所為陳述略以：被告陳淑華抗辯係因繳
不出貸款，而將系爭房地讓與給被告黎禮欽係屬不實，被告並未能證明係因被告陳淑華及李子安繳不出貸款，方將系爭房地移轉給被告黎禮欽，並由被告黎禮欽繳納貸款等情；何況，被告黎禮欽代為繳納貸款之法律關係，可能為借貸、贈與或其他法律關係，非僅有買賣關係一端，被告間就系爭房地之買賣並無資金往來關係，顯屬通謀虛偽意思表示無誤等語。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第八十七條第一項前段定有明文。本項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又按，買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償或抵付，並無必然之關係，買賣價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院96年度台上字第201 號判決參照）。
⒊原告主張被告間為通謀虛偽意思表示而為買賣行為，係以被
告陳淑華在為買賣之翌日98年4 月29日即撤回對臺灣高等法院97年度重上更㈠字第118 號判決不服所提起之第三審上訴，又被告於98年度偵字第23384 號損害債權刑事案件偵查中所為之陳述為依據（見本院卷第73至76頁、本院99年9 月9日言詞辯論筆錄）。但查：
⑴被告陳淑華於98年度偵字第23384 號損害債權刑事案件偵查
中陳稱：「（問：98年4 月28日為何要移轉登記給黎禮欽）因為財產是夫妻共有，我們家財務都是黎禮欽在負責，因為我們想賣掉，事情都是我先生在處理，因為房子並無使用」、「當時苓雅區房子（即系爭房地）是跟李子安一起買，我只是在預售時登記我的名字，後來房屋款項都是黎禮欽出的」、「（問：有無領錢交給黎禮欽？或是匯錢到黎禮欽帳戶）都是黎禮欽繳交銀行貸款，又不是我跟黎禮欽買的，為何我要匯錢給他」等語，被告黎禮欽則陳述：「（問：當時為何要在地政機關以買賣名義去移轉）買房子是我用支票付，只是登記在我太太名下」、「（問：有無約定價金）沒有價金的約定，我只是承受房子後續的債務，房貸一直都是我在繳交…」等語（見本院卷第74至75頁訊問筆錄），據此，被告間之真意，在於被告黎禮欽受讓系爭房地所有權，雖未給付買賣價金予被告陳淑華，但系爭房地向銀行所為之貸款債務，則向來由被告黎禮欽繳納，被告黎禮欽受讓系爭房地所有權並非無償受讓。
⑵次查，系爭房地市場客觀交易價值約在1,094,160 元，為兩
造所不爭執者（見本院卷第167 頁、第265 頁背面、第274頁），被告陳淑華所有權應有部分比例僅有二分之一，該部分房地價值約略為547,080 元許。
⑶而系爭房地所有權人即被告陳淑華、李子安，前曾以李子安
為借款人，被告陳淑華、黎禮欽為連帶保證人，於88年3 月30日向臺北富邦商業銀行借款共計4,000,000 元，但其後於91年4 月30日、92年8 月5 日、93年8 月5 日未能按期清償，而陸續展期，更換貸款金額及種類，最後係以92年11月24日借款1,000,000 元、94年11月15日借款2,800,000 元，合計借款3,800,000 元之方式貸款，此情經臺北富邦商業銀行股份有限公司營業部於99年10月6 日函覆本院綦詳，且有借據、保證書、繳款憑單等在卷可稽（見本院卷第194 、197至198 、205 、207 頁，及第234 至243 頁）。被告黎禮欽則自92年7 月8 日起至今，均以自己之帳戶按期清償上述貸款，亦有臺北富邦商業銀行所檢附之各類存款對帳單足證（見本院卷第247 至251 頁）。據此，被告如前開⑴在偵查中所為之陳述，即非虛妄，被告黎禮欽受讓系爭房地所有權，係以繳納貸款債務為對價者。原告所述被告並未能證明係因被告陳淑華及李子安繳不出貸款，方將系爭房地移轉給被告黎禮欽，並由被告黎禮欽繳納貸款等情，與上開臺北富邦商業銀行股份有限公司營業部於99年10月6 日函及所附相關書證內容相左，洵不足採。
⑷雖被告間買賣並未簽訂書面契約，但以被告陳淑華就系爭房
地所有權應有部分比例僅有二分之一，該部分房地價值約略為547,080 元許，被告黎禮欽歷年來所繳納之房屋貸款數額，並未低於系爭房地市價，則原告主張被告間買賣係出於通謀虛偽意思表示，尚難信取。
⒋此外，原告並未能再提出其他證據以證明被告間無締結買賣
之真意，則其主張被告間系爭房地買賣、所有權移轉行為屬通謀虛偽意思表示而無效，洵屬無據。原告依民法第二百四十二條規定代位被告陳淑華行使其對被告黎禮欽依民法第一百十三條得行使之回復原狀請求權，不應准許。
㈡被告間移轉系爭房地所有權之行為是否構成侵害原告之債權
？⒈原告就此再主張：被告陳淑華98年度財產總額為11,821,441
元，並不足清償對原告之債務16,000,000元，又被告陳淑華為系爭房地上抵押權之義務人即物上保證人，而非債務人，就貸款4,800,000 元僅為連帶保證人，亦非債務人，是貸款債務人李子安是否確定不能清償貸款債務，而須拍賣被告陳淑華提供之擔保，或由被告陳淑華負保證責任，另系爭房地如經拍賣，是否確實不能清償貸款債務，均尚未確定，被告不能執此抗辯系爭房地價值已不足清償銀行貸款；縱使須拍賣被告陳淑華所有系爭房地，被告陳淑華亦得依民法第八百七十九條第一項、第七百四十九條規定承受取得對李子安之債權；至於原告對被告陳淑華之債權雖已有臺北市○○區○○段一小段204 地號土地之抵押權為擔保，惟上開土地之所有權人為訴外人姚錢潔如，而非被告陳淑華，又上開土地能否足額賣出10,000,000元已有疑義，又縱得足額賣出，原告亦僅得在抵押債權範圍內受償，被告抗辯原告債權已有擔保，並無損害債權，洵屬無據等語。
⒉按故意以背於善良風俗之方式，加損害於他人者，負損害賠
償責任，民法第一百八十四條第一項後段定有明文。又按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但債務人本人將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，其與侵害債權之該第三人即不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求（最高法院70年度台上字第3168號、95年度台上字第628 號判決意旨參照）。原告對於被告陳淑華雖取得16,000,000元本息之債權，但依上開說明，被告陳淑華至多僅應對原告負債務不履行之責任，其將自己之財產予以處分，原可自由為之，難謂係故意不法侵害債權人即原告之權利。
⒊至於被告黎禮欽部分，承上所述，被告間移轉系爭房地之行
為，非通謀虛偽意思表示，自難認被告有侵害原告債權之故意或過失。況按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產移轉登記予第三人，致債權人之債權無法實現時，債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，請求該第三人賠償（最高法院93年度台上字第2046號判決意旨參照）；惟必須債務人與第三人通謀虛偽設定抵押權之結果，使債務人之財產總值減少，致債權人之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有損害，始得謂債權人之債權受到侵害，而該當於侵權行為之要件，並非凡有債務人與第三人虛偽設定抵押權之事實，債權人概得依侵權行為法律關係請求第三人塗銷登記（最高法院95年度台上字第886 號判決意旨參照）。查：
⑴被告陳淑華為擔保其對原告之債務，曾提供姚錢潔如所有坐
落於臺北市○○區○○段一小段204 地號土地，設定最高限額10,000,000元之抵押權與原告，原告依據前述臺灣高等法院97年度重上更㈠字第118 號確定判決，對被告陳淑華取得之16,000,000元本息債權在該抵押權擔保範圍之列，乃兩造所不爭執者，復經本院向臺北市松山地政事務所函查無訛，有該所99年9 月20日函足佐（見本院卷第181 至193 頁）。
準此，原告對被告陳淑華之債權其中10,000,000元部分得藉由實行抵押權而可獲得滿足。
⑵次查，被告陳淑華於98年度財產所得包括股利、薪資、財產
交易、房屋及土地（以課稅現職、公告現值計價）、投資等各項，總額為11,821,441元，有財產所得調件明細表附卷可參（見本院卷第106 至108 頁）。自被告陳淑華此部分財產總額觀察，當可清償原告對於被告陳淑華之其餘6,000,000元本息債權，並無債權有不能受清償或難以清償之虞之情事存在。
⑶而被告陳淑華擔任連帶保證人之前述臺北富邦商業銀行借款
債務，據該行檢附之繳款憑單顯示，於98年4 月28日被告間就系爭房地成立買賣契約時，房屋貸款尚餘1,786,492 元（計算式為262,050 元＋1,524,442 元＝1,786,492 元，見本院卷第237 、242 頁），該行就系爭房地並設定有第一順位最高限額抵押權4,800,000 元（見本院卷第194 頁函文）。
是以前述被告陳淑華就系爭房地所有權應有部分比例僅有二分之一，該部分房地價值約略僅為547,080 元許，倘若被告陳淑華仍為系爭房地應有部分二分之一所有權人，原告欲就此責任財產取償，在進入強制執行後亦恐將因拍賣無實益而須撤銷查封致無從受償（強制執行法第八十條之一第一項規定參照）。足見，被告陳淑華將系爭房地讓與被告黎禮欽，對於原告債權內容實現之侵害程度甚微。
⑷基此，除被告間移轉系爭房地之行為非通謀虛偽意思表示，
已如前述，已如上所述外，縱使被告間之讓與行為屬於通謀虛偽意思表示，原告亦並未因被告間通謀虛偽移轉系爭房地之結果，使被告陳淑華之財產總值減少致原告之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有損害情形。原告既未受有損害，其所為之主張即與侵權行為構成要件有間，被告對原告並無須負侵權行為損害賠償之回復原狀責任。
⑸而刑法第三百五十六條所稱「意圖損害債權人之債權」，係
指行為人所為毀壞、處分、隱匿其財產之行為，其目的在欲損害債權人之債權，期使債權人之債權無法獲償或不得圓滿獲償，至於債務人是否因之獲利，債權人之債權是否果真受損，則非所問。雖被告因其等於98年4 月28日就系爭房地所為之所有權移轉登記行為，經判決犯刑法第三百五十六條損害債權罪確定在案；但該案刑事判決並未就原告得否自被告陳淑華其他財產權利取償予以調查、認定，且損害債權罪之構成要件與民法侵害債權之侵權行為構成要件亦有前開相異之處，故刑事判決所為事實認定之結果及理由，於本院民事訴訟之裁判尚不受其拘束。
⒋綜此，原告依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十
五條及第二百十三條規定，請求被告負侵權行為回復原狀責任，請求被告塗銷就系爭房地所為所有權移轉登記，回復登記為被告陳淑華所有，亦無可採。
㈢是以，原告先位之訴部分，主張被告間系爭房地買賣、所有
權移轉行為屬通謀虛偽意思表示而無效，且侵害原告債權，依民法第二百四十二條規定代位被告陳淑華行使其對被告黎禮欽依民法第一百十三條得行使之回復原狀請求權，及依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條及第二百十三條規定，請求被告負侵權行為回復原狀責任，均無理由，應予駁回。
六、按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判。而就備位之訴部分，原告主張縱認被告間就系爭房地所為買賣契約暨所有權移轉登記均屬有效，然因被告陳淑華與被告黎禮欽簽訂買賣契約及將系爭房地移轉登記予被告黎禮欽之行為，確已導致被告陳淑華之積極財產減少，而害及原告債權之實現，原告自得依民法第二百四十四條第一項、第二項規定，訴請法院將被告間就系爭房地所為買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為撤銷，併依民法第一百十四條第一項、第二百四十四條第四項規定請求被告黎禮欽將系爭房地於98年4 月28日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告陳淑華名義等情，亦為被告所爭執。是以，備位之訴部分首先應審究者厥為：被告間移轉系爭房地所有權之行為是否有害及原告之債權？被告陳淑華有無陷於無資力？㈠依民法第二百四十四條第一、二項規定：「債務人所為之無
償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」。按債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，須具備下列之條件：⑴為債務人所為之法律行為，⑵其法律行為有害於債權人，⑶其法律行為係以財產權為目的，⑷如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。又本條第一項及第二項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言（最高法院95年度台上字第1741號判決參照）。換言之，因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能、或困難或遲延之狀態；若債務人雖為減少財產或增加債務之行為，而其資產、信用及勞務等，尚足以清償債務時，對於債權既無妨礙，自不得撤銷之。而所謂有害及債權，是否以債務人陷於無資力為必要，最高法院45年台上字第1316號判例雖認為行使撤銷權不以債務人陷於無資力為必要（本則判例於90年4 月17日經最高法院90年度第四次民事庭會議決議不再援用），然就撤銷權制度之沿革言，撤銷權之行使乃以保全債務人之共同擔保，即責任財產為目的，茍其責任財產尚足清償債務，債權之擔保即無欠缺，茲如不以債務人之無資力為要件，顯係逾越撤銷權制度之原有機能；且就實質意義言，行使撤銷權之目的，在使債務人之責任財產回復詐害行為發生以前之原狀，撤銷權人對於保全所得債務人之財產，並無優先受償之權利。足見撤銷權之行使，實以維護債權之共同擔保為目的，並非為確保特定債權之直接履行，是撤銷權之成立仍應以債務人陷於無資力為必要。又有害於債權之事實，須於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態。從而，債務人於行為時，如尚有資力清償債務，縱其結果，致債務人之財產日形減少，仍不得撤銷之。再者，行使撤銷權之目的既以保全債權為目的，則如債權人於行使撤銷權時，債務人已有資力清償債務者，故無保全必要；行使撤銷權之結果，如無從達保全之目的，亦不得認有行使撤銷權之實益。
㈡如先位之訴所為之說明，被告間所讓與之系爭房地價值就被
告陳淑華所有權應有部分二分之一部分，僅為547,080 元許，占被告陳淑華11,821,441元之財產總額，比例概在二十五分之一左右。再者，據先位之訴爭點㈡第３點之論述，被告間移轉系爭房地之結果，無論係有償或無償，亦未見有使被告陳淑華之財產總值減少致原告之債權陷於清償不能、或困難或遲延之狀態情狀，原告就此有利於己之事實，亦未舉證加以證明。據此，顯難認為被告陳淑華將系爭房地讓與被告黎禮欽之結果，有導致被告陳淑華陷於無資力而該當民法第二百四十四條條第一項及第二項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」要件事實存在。
㈢原告之主張既與民法第二百四十四條第一、二項要件有間，
則其行使本條撤銷權，即無足取，其再依同條第四項、民法第一百十四條規定，請求被告黎禮欽塗銷就系爭房地所為所有權移轉登記，回復登記為被告陳淑華所有，洵不足採。
七、綜上所述，原告先備位之訴所為之主張，俱不足信取。從而，原告先位之訴部分，依民法第二百四十二條規定代位被告陳淑華行使其對被告黎禮欽依民法第一百十三條得行使之回復原狀請求權，及依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條及第二百十三條規定，請求被告負侵權行為回復原狀責任；備位之訴本於民法第二百四十四條第一項、第二項及第四項暨同法第一百十四條第一項規定，求為撤銷被告間於98年4 月28日就系爭房地所為買賣之債權及物權行為，及請求被告黎禮欽塗銷就系爭房地所為所有權移轉登記，回復登記為被告陳淑華所有，均無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告先備位之訴均無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
民事第七庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 沈世儒附表（面積：平方公尺）┌─┬────────────┬────┬──┬────┬──────┐│土│ 坐 落 │ │ │ │ ││地├───┬────┬───┤地 號│地目│面 積│權利範圍 ││標│縣市 ○鄉鎮市區○段 │ │ │ │ ││示├───┼────┼───┼────┼──┼────┼──────┤│ │高雄市○○○區 ○○○段│ 727 │ 建 │ 1,818 │212/100,000 │└─┴───┴────┴───┴────┴──┴────┴──────┘┌─┬──┬────────┬────┬──────┬──────┬─────┐│建│ │ │ │ 層 次 │附屬建物 │權利範圍 ││物│建號│ 門 牌 │ 坐 落 ├──────┼──┬───┤ ││標│ │ │ │ 面 積 │用途│面積 │ ││示├──┼────────┼────┼──────┼──┼───┼─────┤│ │3146│高雄市○○區○○○○○段 │ 10層/25層 │陽台│11.04 │1/2 ││ │ │四路110號10樓之1│727地號 │ 72.91 │ │ │ ││ ├──┴────────┴────┼──────┴──┴───┴─────┤│ │ │共有部分意誠段3206建號7,494.53平方公尺││ │ │權利範圍40/10,000（共同使用部分建號） ││ │ │ ││ ├──┬────────┬────┼──────┬──┬───┬─────┤│ │3208│高雄市○○區○○○○○段 │地下二、三、│ │ │42/10,000 ││ │ │四路110 號地下二│727地號 │四層4378.41 │ │ │ ││ │ │層之1 │ │ │ │ │ │└─┴──┴────────┴────┴──────┴──┴───┴─────┘