臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第1744號原 告 陸長宏訴訟代理人 林芳平
鄭崇文律師許志嘉律師林芳平被 告 陳麗卿訴訟代理人 柯永隆
許進德律師蘇夏曦律師被 告 羅宏源訴訟代理人 張仁龍律師
許隨譯律師上列當事人間拆除建物等事件，本院於100年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳麗卿應將坐落台北市○○區○○段四小段370地號如附圖所示編號C、E部分土地之地上物拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人。
被告羅宏源應將坐落台北市○○區○○段四小段370地號如附圖所示編號A、G部分土地之地上物拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳麗卿負擔五分之二，被告羅宏源負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新臺幣壹佰壹拾貳萬伍仟元、陸拾萬元供擔保後得假執行，但被告陳麗卿如以新台幣參佰參拾柒萬參仟玖佰玖拾元、被告羅宏源以壹佰柒拾玖萬柒仟參佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴時原聲明為：(一)被告陳麗卿應將臺北市○○○路○段○○巷○○號3樓、4樓地板拆除，並將臺北市○○區○○段四小段370地號土地上之建物拆除。(二)被告羅宏源應將臺北市○○○路○段○○巷○○號2樓地板拆除，並將臺北市○○區○○段四小段370地號土地上之建物拆除。(三)被告陳麗卿應將臺北市○○○路2段72巷16號4樓頂之屋頂突出部分騰空返還予原告及全體共有人。嗣原告於民國99年7月6日具狀追加並更正聲明為：(一)被告陳麗卿應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號3樓、4樓如附圖㈠所示編號B、C，面積各為4.89平方公尺之地板違建，及臺北市○○區○○段四小段370地號土地上如附圖㈠所示編號E、F，面積各為13.28平方公尺之違建物拆除，且將上開違建物所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人。(二)被告陳麗卿應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號屋頂突出部分，面積7.5平方公尺之木板隔間拆除，並騰空返還予原告及其他全體共有人。(三)被告陳麗卿應給付原告新臺幣（下同）205,447元，及自99年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨至拆除聲明第一、二項違建物及返還占有土地、屋頂突出部分止，按月給付原告5,137元。(四)被告羅宏源應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓如附圖㈠所示編號A，面積為4.89平方公尺之地板違建，及臺北市○○區○○段四小段370地號上如附圖㈠所示編號D，面積13.28平方公尺之違建物拆除，並將上開違建物所坐落土地返還予原告及其他全體共有人。(五)被告羅宏源應給付原告20,949元，及自99年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨至拆除聲明第四項違建物及返還該占有土地止，按月給付原告2,129元（見本院卷一第112頁）。
復於99年12月22日減縮並更正聲明為：(一)被告陳麗卿應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號3樓、4樓如附圖所示編號D、F，面積各為4平方公尺之增建物，及臺北市○○區○○段四小段370地號土地上如附圖所示編號C、E，面積分別為7.3及7.83平方公尺之增建物拆除，且將上開增建物所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人。(二)被告陳麗卿應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號屋頂突出部分如附圖所示編號H，面積4.49平方公尺之木板隔間拆除，並騰空返還予原告及其他全體共有人。(三)被告陳麗卿應給付原告149,118元，及自100年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並至拆除聲明第一、二項增建物及返還占有土地、屋頂突出部分止，按月給付原告3,236元。(四)被告羅宏源應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓如附圖所示編號B，面積為4平方公尺之增建物，及臺北市○○區○○段四小段370地號上如附圖所示編號A、G，面積分別為7. 43及0.63平方公尺之增建物拆除，且將上開增建物所坐落土地返還予原告及其他全體共有人。(五)被告羅宏源應給付原告22,498元，及自100年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並至拆除聲明第四項增建物及返還該占有土地止，按月給付原告1,412元（見本院卷二第1頁）。經核原告所為其請求之基礎事實同一，復屬擴張並減縮應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)臺北市○○區○○段四小段370地號土地（下稱系爭土地）為原告與被告陳麗卿、羅宏源所共有，應有部分分別為1/4、1/2、1/4，其上同段有門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○○號之地下一層、地上四層建物（下稱系爭建物），原告為系爭建物1樓之所有人，2樓為被告羅宏源所有，3樓及4樓則為被告陳麗卿所有。依系爭建物之使用執照平面圖可知，系爭建物本設有天井供各樓層採光之用，惟2樓至4樓之天井處卻鋪設樓地板，以增加屋內使用面積，此已妨害原告之採光權。又系爭建物後方留有防火巷空地，2樓至4樓逕自搭蓋違建佔用防火巷土地，應予拆除。另系爭建物4樓樓頂有屋頂突出，本為住戶所共有，竟遭被告陳麗卿以木板隔間並加裝門鎖後獨自佔用，侵害原告及其他共有人之權益，原告自得依民法第821條、第767條請求被告拆除增建物並返還其所佔用之土地。且被告未經他共有人同意於天井處鋪設樓地板、增建違建物佔用防火巷土地及屋頂突出部分，顯已侵害他共有人之使用收益，而獲有相當於租金之利益，依民法第179條規定，原告得分別向被告陳麗卿及羅宏源請求返還所受利益。因系爭土地及建物位於臺北市○○○路○段與民生西路交叉口附近，鄰近捷運雙連站、馬偕醫院、國賓飯店，附近交通及生活機能十分便利，為臺北市商業繁華區域。故以土地申報地價年息10%作為返還不當得利之計算標準，按各被告被告占有土地面積及原告之應有部分計算後，請求被告分別給付如下之不當得利：
1.被告陳麗卿部分：
(1)天井部分（如附圖編號D、F，合計8平方公尺）①自96年1月10日起至98年12月31日止，相當於租金之不當
得利金額為31,943元【計算式：53,680（96年申報地價）×8（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）×2又356/365（年）＝31,943元】②自99年1月1日起至99年12月31日止，相當於租金之不當
得利金額為11,248元【計算式：56,240（99年申報地價）×8（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）×1（年）＝11,248 元】③上開兩項金額合計為43,191元。（31,943＋11,248＝43,
191元）④自100年1月1日起至拆除增建物及返還土地之日止，按月
給付相當於租金之不當得利金額為937元【計算式：56,240（99年申報地價）×8（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）÷12月＝937元】
(2)防火巷部分（如附圖編號C、E，合計15.13平方公尺）①自96年1月10日起至98年12月31日止，相當於租金之不
當得利金額為60,413元【計算式：53,680（96年申報地價）×15.13（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）×2又356/365（年）＝60,413元】②自99年1月1日起至99年12月31日止，相當於租金之不當
得利數額為21,273元【計算式：56,240（99年申報地價）×15.13（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）×1（年）＝21,273元】③上開兩項金額合計為81,686元（計算式：60,413＋21,2
73＝81,686元）④自100年1月1日起至拆除違建物及返還土地之日止，按
月給付相當於租金之不當得利金額為1,773元【計算式：56,240（99年申報地價）×15.13（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）÷12月＝1,773元】
(3)屋頂突出部分（如附圖編號H，4.49平方公尺）①自96年1月10日起至98年12月31日止，相當於租金之不
當得利金額為17,928元【計算式：53,680（96年申報地價）×4.49（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）×2又356/365（年）＝17,928元】②自99年1月1日起至99年12月31日止，相當於租金之不當
得利金額為6,313元【計算式：56,240（99年申報地價）×4.49（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）×1（年）＝6,313元】③上開兩項金額合計為24,241元（計算式：17,928＋6,31
3＝24,241元）④自100年1月1日起至拆除木板隔間及返還屋頂突出部分
之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額為526元【計算式：56,240（99年申報地價）×4.49（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）÷12月＝526元】
2.被告羅宏源部分
(1)天井部分（如附圖編號B，4平方公尺）①自98年8月27日起至98年12月31日止，相當於租金之不
當得利金額為1,838元【計算式：53,680（96年申報地價）×4（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）×125/365（年）＝1,838元】②自99年1月1日起至99年12月31日止，相當於租金之不當
得利金額為5,624元【計算式：56,240（99年申報地價）×4（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）×1（年）＝5,624元】③上開兩項金額合計為7,462元（計算式：1,838＋5,624
＝7,462元）④自100年1月1日起至拆除增建物及返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額為469元【計算式：
56,240 （99年申報地價）×4（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）÷12月＝469元】
(2)防火巷部分（如附圖編號A、G，合計8.06平方公尺）①自98年8月27日起至98年12月31日止，相當於租金之不
當得利數額為3,704元【計算式：53,680（96年申報地價）×8.06（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）×125/365（年）＝3,704元】②自99年1月1日起至99年12月31日止，相當於租金之不當
得利數額為11,332元【計算式：56,240（99年申報地價）×8.06（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）×1（年）＝11,332元】③上開兩項金額合計為15,036元（計算式：3,704＋11,33
2＝15,036元）④自100年1月1日起至拆除違建物及返還土地之日止，按
月給付相當於租金之金額為944元【計算式：56,240（99年申報地價）×8.06（平方公尺）×10﹪×1/4（持分）÷12月＝944元】
(二)為此，爰依民法第821條、第767條、第179條等規定提起本件訴訟等情。並聲明：1.被告陳麗卿應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號3樓、4樓如附圖所示編號D、F，面積各為4平方公尺之增建物，及臺北市○○區○○段四小段370地號土地上如附圖所示編號C、E，面積分別為7.3及7.83平方公尺之增建物拆除，且將上開增建物所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人。2.被告陳麗卿應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號屋頂突出部分如附圖所示編號H，面積4.49平方公尺之木板隔間拆除，並騰空返還予原告及其他全體共有人。3.被告陳麗卿應給付原告149,118元，及自100年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並至拆除聲明第一、二項增建物及返還占有土地、屋頂突出部分止，按月給付原告3,236元。4.被告羅宏源應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓如附圖所示編號B，面積為4平方公尺之增建物，及臺北市○○區○○段四小段370地號上如附圖所示編號A、G，面積分別為7.43及0.63平方公尺之增建物拆除，且將上開增建物所坐落土地返還予原告及其他全體共有人。5. 被告羅宏源應給付原告22,498元，及自100年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並至拆除聲明第四項增建物及返還該占有土地止，按月給付原告1,412元。6.願供擔保請准宣告假執行。
(三)對被告抗辯之陳述：
1.系爭建物之使用執照載明設有天井，而使用執照既為主管機關審核各公共安全事項後所核發，自不容隨意變更使用，否則主管機關使用執照內容之記載，不啻成為具文。再者，土地所有人之權利範圍及於土地之上下，而今被告將天井封閉鋪設樓地板，已違反天井設置係為採光通風之目的，妨害天井所有人之權利，亦有礙原告一樓房屋之採光及通風。又被告羅宏源主張樓地板乃屬區分專有，縱認非區分專有，亦存有分管契約云云，容有誤會。蓋原告請求拆除者，依使用執照之記載為天井，並非樓地板。況天井部分無任何分管協議存在，於被告陳麗卿對原告提起拆屋還地之訴訟中，被告陳麗卿亦否定現狀，而認為應回復使用執照所載之狀態。且原告曾告知被告羅宏源之前任屋主羅傑有關系爭建物之訴訟情事，嗣於被告羅宏源購買系爭建物2樓時再為相同告知，是遲至羅傑持有系爭建物2樓時，即知天井部分日後將會拆除，並無分管協議之存在，則被告主張應受分管協議效力之拘束，顯無理由。另觀諸被告陳麗卿於其所有3樓及4樓中直接打通地板建造內梯即可知，系爭建物屋齡雖已達40年，其主結構之安全尚無疑慮，縱拆除違建之樓地板於系爭建物之結構並無影響，反觀目前違建之現狀，載重明顯增加，系爭建物之結構安全始令人擔憂，故被告羅宏源所稱強加拆除恐造成結構毀損云云，亦屬無據。至被告陳麗卿指稱原告於頂樓天井增建處放置水塔一事，因未經測量，無法確定，況水塔隨時可移置，於原告請求被告拆除違建物回復原狀之訴訟尚無影響。
2.被告陳麗卿先前起訴請求原告拆除佔用防火巷之違建，已經鈞院以98年度79號判決，及臺灣高等法院98年度上字第937號判決確定，被告陳麗卿於該訴訟中否認有分管契約存在，亦自陳願依該確定判決之結論同為辦理，復參以爭點效理論及相同事件本應為相同處理之平等原則，是原告請求被告拆除二樓至四樓防火巷違建，洵屬有理。另原告曾委託不動產估價師進行鑑價，卻無法進入屋頂突出部分之木板隔間，又鈞院於99年9月9日現場履勘時，原告發現木板隔間內置有被告陳麗卿及其夫柯永隆之信件，且木板隔間內之風扇、電燈，其電源皆連接到四樓，足證該木板隔間確為被告陳麗卿占有使用。
3.民法第821條但書所稱之利益，乃指客觀上之法律上利益而言，原告請求回復系爭建物使用執照記載之狀態，於客觀上即有法律上之利益，與他共有人是否主張無涉。復觀諸建築法第25條規定「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」，可知該條顯係強制禁止規定，而本件防火巷及天井增建部分，未經主管機關審查許可，更遑論發給執照，故被告之使用既係違法，且侵害其他共有人之權益，加上原告與被告陳麗卿之另案訴訟亦判決原告須拆除，益證並無權利濫用問題，則原告依法提起本件訴訟，促使共有人共同遵守法規並為合法使用，何來權利濫用？退步言，本件防火巷及天井增建部分，未經建築主管機關許可並取得執照，根本不得建造，遑論使用，顯已違反前開建築法之強制禁止規定，故縱認本件存有分管協議，然依民法第71條規定，亦屬無效，依法仍須拆除。
4.至於被告陳麗卿以原告亦有使用天井、防火巷部分，有不當得利為由，主張抵銷云云，顯不足採。蓋依一樓之使用執照平面圖可知天井部分屬於一樓之空地，本即為原告得使用之範圍，則原告予以使用，自無所謂不當得利。且拆屋係由上往下，眾所皆知，縱原告欲依另案確定判決拆除防火巷部分之一樓增建物前，須上方被告之違建物先行拆除，乃屬當然，否則直接拆除下方違建物，必定造成崩塌。然因被告至今尚未拆除二樓至四樓之違建物，是原告於防火巷部分之違建物未拆除，顯然不可歸責於原告，故有關被告陳麗卿主張自另案確定判決日起至100年8月31日之不當得利金額，並無理由。
二、被告答辯：
(一)被告羅宏源則以：
1.被告羅宏源所有臺北市○○區○○段四小段944建號之建物，其建物面積測量結果為85.69平方公尺，核與建物登記謄本之記載相同，顯見天井部分已包含於建物所有權範圍內而屬被告之區分專有部分，被告占有使用該部分屬正當所有權之行使，並無妨害原告行使所有權之餘地。又系爭建物外觀與一般建物無異，並無特別需要採光之處，故原告行使採光權為由訴請拆除被告區分專有之樓地板，已違反區分所有之意旨，有害於法秩序之安定及社會經濟制度之穩定。
2.縱認為天井部分為共有，然該部分之樓地板早與系爭建物之其他部分共同成為系爭建物之主要結構，外觀上無從察知何部分為原告所稱之天井，是依民法第811條規定，天井部分之樓地板已因附合而成為被告區分專有之一部，原告自無權請求拆除。又系爭建物1樓及2樓原為訴外人羅永洸所有，原告於90年5月21日取得系爭建物1樓所有權，而系爭建物2樓於95年5月1日先移轉登記予訴外人郭詩全，嗣後始由被告羅宏源取得所有權，亦即於兩造受讓系爭建物1樓、2樓時，天井部分已鋪設地板改建，並非兩造擅自變更天井之使用狀況。而原告於取得系爭建物1樓所有權時，已知悉並同意天井部分之改建，且原告自身亦利用該樓地板來增加室內使用面積而無異議，此經原告於99年7月13日言詞辯論時自承「現在因為樓地板封起來，1樓天井三週木窗也拆掉了，原告也有在使用」可證，顯見各共有人就天井部分之使用相互容忍，並默示分管契約存在。是依釋字第349號解釋意旨，原告自應受分管契約之拘束。退萬步言，縱認無分管契約，然基於系爭建物已逾40年之考量，若強加拆除天井部分之樓地板，恐將造成系爭建物結構嚴重毀損，甚至可能倒塌而危害公共安全。從而，原告僅因其佔用防火巷土地之違建遭他共有人訴請拆除而心生不滿，進而以採光權為由提起訴訟，原告權利之行使顯係以侵害他人為目的，與民法第148條所定之誠信原則有違。另原告請求拆除系爭建物後方之增建物，即附圖所示編號A、編號G，該部分雖為二樓陽台，亦為原告一樓之屋頂，則該部分之土地於上方垂直空間為各共有人區分一部占有使用，故各共有人就此部分之土地使用自存有默示之分管契約。
3.再按民法第821條規定，回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。原告就系爭土地僅持有應有部分1/4，被告二人之應有部分合計達3/4，然原告罔顧被告二人之反對，逕行提起訴訟，自難認係為全體共有人之利益，不符民法第821條之規定。另原告請求被告羅宏源返還佔用天井部分及防火巷土地而受有相當於租金之利益。縱認原告之主張有理由，然該部分係由原告及被告羅宏源併同占有使用，且原告及被告羅宏源之應有部分均為1/4。準此，被告羅宏源亦得就原告私自佔用一樓之共有土地行使不當得利請求權，進而依民法第334條主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告陳麗卿則以：
1.系爭建物之平面圖雖有標示天井，惟天井之位置係於被告陳麗卿所有3樓及4樓之建物所有權範圍內，則原告無權請求拆除。而系爭建物除2樓至4樓於天井部分鋪設樓地板外，屋頂層亦增建樓地板並於其上安裝原告之水塔，已使天井無法達到採光通風之功能。況原告於99年7月13日言詞辯論中自認已拆除1樓天井部分與室內相鄰之木窗，並以2樓增建之樓地板為天花板而為公司營業使用，可知原告亦同意天井部分得不作天井使用，而由各樓層所有人自行增建樓地板。再者，系爭建物之1樓及2樓本為訴外人羅永洸所有，2樓天井部分之樓地板為羅永洸所鋪設，且羅永洸亦同意天井部分得由各樓層所有人自行增建地板使用，故縱天井部分係為共用或共有，然各樓層所有權人間已有分管之約定，則原告買受系爭建物一樓時，已知羅永洸於2樓天井部分增建樓地板，自應受分管契約之拘束。
2.系爭建物3樓及4樓移轉登記於被告陳麗卿時，樓頂突出部分之木板隔間早已裝有門鎖，被告陳麗卿未持有鑰匙，更未佔用，且木板隔間內之電燈及風扇電源非來自系爭建物四樓。況該木板隔間並未上鎖，各樓住戶皆得自由進出，原告僅以被告陳麗卿之信件置於木板隔間內之金屬架上，即指被告無權佔用，實無理由。又被告陳麗卿前曾起訴請求原告拆除佔用防火巷之違建，若該訴經臺灣高等法院98年度上字第937號判決確定認為原告應拆除，被告陳麗卿亦願比照辦理並將3樓及4樓佔用防火巷土地之違建拆除。另縱認原告主張不當得利為有理由，然原告亦佔用天井部分、屋前空地及防火巷，對被告陳麗卿亦構成不當得利，自得以之互為抵銷。而被告陳麗卿與原告就系爭土地之應有部分分別為1/2、1/4，故就天井部分，被告陳麗卿得對原告請求之不當得利，係原告請求金額之二倍。亦即自96年1月10日至99年12月31日，原告應給付被告陳麗卿86, 382元（計算式：原告請求43,191×2＝86,382）；自100年1月1日起至100年8月31日止，原告應給付被告陳麗卿14,992元（計算式：原告請求每月937×8個月×2＝14,992）。
另就屋前空地、防火巷增建部分，則依照臺灣高等法院98年度上字第937號判決主文第五項之記載，原告應給付被告陳麗卿45,515元，及自97年5月14日至100年8月31日止，原告應給付被告陳麗卿111,893元（計算式：2,827×39.58月＝111,893）。從而，截至100年8月31日止，被告陳麗卿得對原告請求不當得利之金額總計258,782元（計算式：86,382＋14,992＋45,515元＋111,893＝258,782），以此與原告對於被告陳麗卿主張之不當得利金額175,006元，互為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告及被告陳麗卿、羅宏源為臺北市○○區○○段四小段370地號土地之共有人，原告與被告羅宏源之應有部分各為1/4，被告陳麗卿應有部分為1/2。（本院98年度司北調字第434號卷第4頁）
(二)其上同段943、944建號之建物原為訴外人羅永洸所有，原告於90年5月21日取得同段943建號之建物所有權。而羅永洸於95年5月1日將同段944建號之建物所有權移轉登記予訴外人郭詩全、陳清敏、郭惠文，嗣由訴外人羅傑於97年8月1日取得建物所有權，再於98年8月27日移轉登記予被告羅宏源。
另同段945、946建號之建物所有權人則為被告陳麗卿。（原證2，本院98年度司北調字第434號卷第6至第9頁、本院卷二第88、89頁）
(三)系爭建物2樓至4樓天井部分如附圖所示編號B、D、F，面積均為4平方公尺；2樓後方增建物附圖所示編號A、G，面積分別為7.43平方公尺、0.63平方公尺；3樓及4樓後方增建物如附圖所示編號C、E，面積分別為7.3平方公尺、7.83平方公尺。（臺北市政府地政處土地開發總隊鑑定圖，本院卷一第161頁）
(四)前被告陳麗卿對原告及長宏公司就系爭建物前方增建物、後方防火巷搭建之增建物提起拆屋還地訴訟，經本院98年度訴字第79號判決原告及長宏公司應予拆除並返還予被告陳麗卿及其他全體共有人，嗣原告因未就其敗訴部分上訴而告確定，僅長宏公司提起上訴，並經臺灣高等法院以98年度上字第937號判決原判決關於命長宏公司拆除並返土地部分廢棄並駁回被告陳麗卿在第一審之訴，但仍判決長宏公司應予遷出而確定，此經本院依職權調閱前揭卷宗查明屬實。
四、得心證之理由：茲就兩造爭執事項(一)原告請求拆除並返還系爭建物之天井部分是否有理由？(二)原告請求拆除並返還系爭建物2樓至4樓後方增建部分是否有理由？(三)原告請求被告陳麗卿拆除並返還頂樓突出之木板隔間有無理由？(四)原告之請求若有理由，其向被告請求相當租金之不當得利金額為何？分敘如下：
(一)原告請求拆除並返還系爭建物之天井部分是否有理由？
1.按民法第767條第1項、第821條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。又稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用，為民法第799條第1、2、3項定有明文，公寓大廈管理條例第3條亦有相同規定。
2.原告主張被告將系爭建物天井部分鋪設樓板，妨害其通風採光權，且屬違建，其依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除並返還系爭建物之天井部分乙情，為被告所否認，並以前詞置辯。查依系爭建物1、2、3、4樓之建物登記謄本觀之（見本院調字卷第6至8頁），1、2、3、4樓之層次面積均為85.69平方公尺，核與系爭建物2樓於86年間含天井在內所測得之複丈成果圖所示面積85.69平方公尺相符（見本院卷一第72頁），應認系爭建物各層樓所登記之面積均含天井在內，則系爭建物2、3、4樓之天井部分樓板面積，係屬2、3、4樓各區分所有建物之專有部分無疑。依前揭說明，被告係系爭建物2、3、4樓之區分所有權人，其等就其專有部分有單獨所有權，故原告依其系爭土地共有之應有部分所有權主張被告應拆除其區分所有建物之專有部分，顯屬無據。又雖專有部分得經其所有人之同意，依約定供區分所有建築物之所有人共同使用，然現系爭建物1、2、3、4樓之天井部分，自1樓之天花板至頂樓均已經全部鋪設樓板使用，且原告所指稱原1樓天井處亦已為室內推放物品使用，亦非如其所提出之系爭建物使用執照所載仍為圓型化糞池使用，有本院99年9月9日之勘驗測量筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷一第121、136、155至157頁、卷二第10至12頁），顯然系爭建物2、3、4樓之天井部分並無經被告同意約定供其他各區分所有建築物之所有人共同為通風採光使用。此外，原告並未舉證該專有部分之天井，已經其他各區分所有建築物之所有人同意而約定為通風採光使用，故原告主張系爭建物2、3、4之天井部分樓板鋪設，影響其通風採光之權利，應予拆除返還，尚無所據。
3.至原告主張惟系爭建物天井部分樓板鋪設係屬違建乙節，然此乃屬行政上管制措施之問題，縱其主張屬實，其亦無權利請求被告拆除並返還，故原告此部分主張，亦洵無可採。
(二)原告請求拆除並返還系爭建物2樓至4樓後方增建部分是否有理由？
1.按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內。所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號判例著有明文。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果；默示之意思表示，則係以言詞文字以外之其他方法間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。
2.原告主張被告羅宏源就系爭建物2樓後方增建如附圖所示A、G部分、被告陳麗卿就系爭建物3、4樓後方增建如附圖所示C、E部分，係未經系爭土地全體共有人同意擅自搭建，均屬無權占用，應予拆除返還乙情，為被告陳麗卿所自認，並同意拆除等情。且前被告陳麗卿對原告及長宏公司就系爭建物1樓後方之增建物（即本件附圖所示A、G、C、E之下方原告1樓增建部分，面積大於前開A、G、C、E部分面積）提起拆屋還地訴訟，經本院98年度訴字第79號判決認無分管約定，故原告及長宏公司應予拆除並返還予被告陳麗卿及其他全體共有人，嗣原告因未就其敗訴部分上訴而告確定，僅長宏公司提起上訴，並經臺灣高等法院以98年度上字第937號判決原判決關於命長宏公司拆除並返土地部分廢棄並駁回被告陳麗卿在第一審之訴，但仍判決長宏公司應予遷出而確定，此經本院依職權調閱前揭卷宗查明屬實，應堪信原告此部分主張為真實。從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告陳麗卿將系爭建物如附圖所示編號C、E，面積分別為7.3及7.83平方公尺之增建物拆除，且將上開增建物所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人，為有理由。
3.然原告前開主張為被告羅宏源所否認，辯稱：該後方增建部分1、3、4樓均有增建使用，顯有默示分管約定云云。按民法第773條規定，土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。查系爭土地乃兩造所共有，而系爭建物2樓後方增建物係坐落占有於系爭土地上之空間，排除其他共有人就系爭土地上空間之使用收益，顯已妨害其他共有人之所有權能行使。又依前開說明，被告羅宏源僅稱其上方3、4樓及下方1樓均有增建使用，然此僅得認為係單純之沈默而未加異議，其並未舉證證明其餘土地共有人究有任何舉動或其他情事足以間接推知其效果意思，尚難認為渠等間已達成默示同意之分管協議，何況系爭土地之其他共有人即原告、被告陳麗卿等人均認應予拆除，如上所述，從而，被告羅宏源辯稱原告應受默示分管約定之拘束云云，自無可採。是以，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告羅宏源將系爭建物如附圖所示編號A、G，面積分別為7.43及0.63平方公尺之增建物拆除，且將上開增建物所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人，為有理由。
(三)原告請求被告陳麗卿拆除並返還頂樓突出之木板隔間有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張被告被告陳麗卿無權占用共用部分之頂樓突出之木板隔間乙節，為被告陳麗卿所否認，並辯稱：該木板隔間非伊所搭建，係伊買之前就這樣了等語。經查，依前開舉證責任分配原則，原告即應就被告有事實上處分權此一有利於己之事實負舉證責任，惟原告就此部分未能提出證據以實其說，尚難認被告陳麗卿有拆除頂樓突出之木板隔間之權能。
2.又原告主張原告曾委託不動產估價師進行鑑價時無法進入頂樓突出之木板隔間，且鈞院於99年9月9日現場履勘時，原告發現木板隔間內置有被告陳麗卿及其夫柯永隆之信件，木板隔間內之風扇、電燈，其電源皆連接到四樓，因認該木板隔間確為被告陳麗卿占有使用等情。然此亦為被告陳麗卿所否認，並以伊無鑰匙亦無占用，區分所有人均可自樓梯走到頂樓等語置辯。然原告所提之不動產估價報告書僅載「未能入內實地勘查」，究係為何未能入內，無從得知，且本院至現場勘驗時，該木板隔間並未上鎖，有本院99年9月9日之勘驗測量筆錄可資（見本院卷一第157頁），且系爭土地3位共有人（即原告、被告陳麗卿、被告羅宏源）之1之被告羅宏源亦當庭表示各區分所有權人都可進到該木板隔間內，伊也可以進入等語（見本院卷二第155頁背面之100年8月25日言詞辯論筆錄），而該木板隔間置有被告陳麗卿及其夫柯永隆之信件，亦不能據此推斷係被告陳麗卿所占有，又縱原告主張木板隔間內之風扇、電燈，其電源皆連可接到4樓為真，亦無從據此推斷被告陳麗卿為現占有人，此外，原告復未舉其他證據以實其說，自無從認被告陳麗卿為現占有人。
3.從而，原告依民法第767條條第1項及第821條規定，請求被告陳麗卿將系爭建物屋頂突出部分如附圖所示編號H，面積
4.49平方公尺之木板隔間拆除，並騰空返還予原告及其他全體共有人，為無理由。
(四)原告得請求被告羅宏源、被告陳麗卿相當租金之不當得利金額為何？分敘如下：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文；又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，亦有高法院61年台上字第1695號判例可供參照。另城市地方之租金，以不超過土地申報總價年息10﹪為限，土地法第97條亦規定甚明。查系爭土地位於台北市○○○路二段與民生西路交叉口附近，鄰近捷運雙連站、馬偕醫院、國賓飯店，交通十分便利，生活機能完善，屬於台北市商業繁華區域，因認以土地申報總價年息10%計算相當於租金之損害為允妥。
2.系爭土地於96年1月之申報地價為每平方公尺53,680元、99年1月之申報地價為56,240元，有土地登記謄本附卷可參（見本院調字卷第4頁、卷一第第69頁）。參以原告就系爭土地應有部分為1/4等情，則原告對系爭土地遭占用如附圖所示C、E部分面積共15.13平方公尺，其自96年1月10日起至98年12月31日止，請求所受相當租金之損害金額為60,413元（53,680元x15.13平方公尺x 10%×1/4持分×2年356/365=60413，元以下四捨五入），又自99年1月1日起至99年12月31日止，得請求所受相當租金之損害金額為21,273 元（56,240元x15.13平方公尺x10%×1/4持分×1年=21273，元以下四捨五入），共計81,686元，並自100年1月1日起至被告陳麗卿拆除及返還土地之日止，按月應給付相當租金之損害金額為1,733元（56,240元x15.13平方公尺x 10%×1/4持分÷12 月=1733元），為理有由。又原告對系爭土地遭占用如附圖所示A、G部分面積共8.06平方公尺，其自98年8月27日起至98年12月31日止，請求所受相當租金之損害金額為3,764元（53,680元x8. 06平方公尺x 10%×1/4持分×127/365=3764，元以下四捨五入），又自99年1月1日起至99年12月31日止，得請求所受相當租金之損害金額為11,332元（56,240元x8.06平方公尺x 10%×1/4持分×1年=11332，元以下四捨五入），共計15,096元，並自100年1月1日起至被告羅宏源拆除及返還土地之日止，按月應給付相當租金之損害金額為944元（56,24 0元x8.06平方公尺x 10%×1/4持分÷12月=944元），為理有由。
3.另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。又因他方之侵權行為所受貨物之損害，如得請求以金錢賠償時，其損害賠償請求權自屬金錢債權，此項損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得謂與民法第334條所定抵銷要件不符，最高法院32年抗字第246判例意旨可資參照。被告陳麗卿主張以其對原告就系爭建物前後方所為之增建物提起拆屋還地之前開訴訟判決原告應給付相當租金不當得利損害金額為抵銷等情，查本院98年度訴字第79號確定判決認原告應給付被告陳麗卿128,092元，及自96年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自97年5月
14 日起至拆除並騰空返還土地之日止，按月給付7,956元之相當租金之不當得利債務，被告陳麗卿主張抵銷，依前開規定，自屬有據，而經抵銷後，被告陳麗卿即無相當租金之不當得利損害金額仍需給付予原告。又被告羅宏源主張其對原告就系爭建物1樓後方增建部分係屬無權占有系爭土地，而就其所得主張之相當租金之不當得利損害金額抵銷原告所得對其請求之上開相當租金之不當得利損害金額，依前開說明，其主張當屬有據，而系爭建物1樓後方增建部分占有系爭土地面積，經臺灣高等法院98年度上字第937號確定判決認定為13.28平方公尺，遠超過系爭建物2樓後方增建部分即如附圖所示之A、G部分面積共8.06平方公尺，又原告與被告羅宏源就系爭土地之應有部分均同為1/4，故經抵銷後，被告羅宏源即無相當租金之不當得利損害金額仍需給付予原告。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告陳麗卿將系爭建物如附圖所示編號C、E，面積分別為7.3及7.83平方公尺之增建物拆除，並將上開增建物所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人，及請求被告羅宏源將系爭建物如附圖所示編號A、G，面積分別為7.43及0.63平方公尺之增建物拆除，並將上開增建物所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保為假執行及免予假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
民事第五庭 法 官 羅月君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官 王文心