臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第1834號原 告即反訴被告 臺北市木柵區農會法定代理人 鄭明圳訴訟代理人 陳昌羲律師被 告即反訴原告 劉錦龍被 告 孫再良上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於中華民國100 年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉錦龍應將坐落臺北市○○區○○段一小段二一九地號土地上如附圖甲部分所示之建物（面積六點二三平方公尺）拆除，將該土地返還於原告。
被告劉錦龍應給付原告新台幣捌萬玖仟零肆拾元，及自民國九十九年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告劉錦龍應自民國九十九年一月二十三日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟陸佰陸拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉錦龍負擔。
本判決第一項部分，於原告以新台幣叁拾叁萬元為被告劉錦龍供擔保後，得假執行。但被告劉錦龍如以新台幣玖拾陸萬伍仟陸佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項部分得假執行。但被告劉錦龍如以新台幣捌萬玖仟零肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項部分得假執行。但被告劉錦龍如以新台幣叁萬叁仟叁佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
被告即反訴原告劉錦龍之反訴駁回。
反訴訴訟費用由被告即反訴原告劉錦龍負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告孫再良經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其對被告孫再良部分一造辯論而為判決。
二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十二條第一項定有明文。依本條項規定法院為「得」在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，則有同條項所定情形時，應否裁定停止訴訟程序，法院自有其裁量權，並非一經當事人聲請即應准許；且若他訴訟之法律關係是否成立，在本訴訟法院可自為裁判，若因停止訴訟程序，當事人將受延滯之不利時，仍以不裁定停止訴訟程序為宜。被告劉錦龍雖以其與被告孫再良間請求交付買賣標的物事件訴訟，現仍由臺灣高等法院審理中，遂請求待該判決確定後再進行本件訴訟等語（見本院卷㈠第70頁）。然據前開說明，本院得以斟酌兩造所提出之證據，依調查證據之結果，綜合兩造全辯論意旨，認定臺北市○○區○○路一段51巷30號建物之事實上處分人為何人，暨原告得否本於所有權人之地位及不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告拆屋還地、給付無權占有土地之償金等情，故尚無裁定停止本件訴訟程序之必要。被告劉錦龍前開所為聲請，尚難准許。
三、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定自明。
㈠所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主
要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。判斷是否合於本款之請求之基礎事實同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與証據資料，有無繼續使用之可能性及價值等情。
㈡再者，訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分
，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。其中，被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980 號裁定意旨參照）。
㈢本件原告起訴時係主張被告劉錦龍無權占有其所有之臺北市
○○區○○段○○段○○○ ○號土地一部，遂本於所有權人之地位及不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告劉錦龍拆屋還地及給付無權占有土地之償金等情。嗣於訴狀送達後，在被告劉錦龍另提出其於96年7 月19日業將土地上房屋出售予孫再良，且本院99年度訴字第352 號交付買賣標的物事件判命被告劉錦龍應將臺北市○○區○○路一段51巷30號房屋交付孫再良之抗辯後，乃於99年10月5 日以主觀預備合併方式為訴之追加，追加以孫再良為備位之訴被告，主張若被告孫再良已取得系爭房屋之事實上處分權，備位之訴則本於所有權人之地位及不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告孫再良拆屋還地及給付無權占有土地之償金（見本院卷㈠第
148 至150 頁）。㈣經核原告以主觀預備合併方式為訴之追加前後，所執之基礎
事實，仍係以被告占用系爭土地有無合法正當之權源及房屋之事實上處分權人為何人等情為據，本院前已經進行過之訴訟資料與證據資料，仍有繼續使用之可能性及價值；再者，先位之訴所涉重要爭點即被告劉錦龍是否業將系爭房屋之事實上處分權讓與被告孫再良，亦屬於備位之訴之重要爭點，對被告孫再良之防禦不慎妨礙。況且，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯，及基於程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象等原則，暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，因備位之訴當事人即被告孫再良，為房屋買賣契約之當事人，就房屋買賣契約之效力最為知悉、瞭解，先備位之訴所提攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。加以，備位被告孫再良於收受原告100 年10月5 日民事準備狀繕本後，並未為異議，此種情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應許原告以主觀預備合併方式為訴之追加。
㈤至於原告於99年12月29日以準備㈡狀就金錢請求部分之數額
擴張應受判決事項聲明（見本院卷㈡第33至34頁），經核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，亦可准許。
四、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。又：
㈠觀諸同法第二百六十條第一項規定，所謂本訴之標的及其防
禦方法相牽連者，係指反訴標的之法律關係，與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係，與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；必其法律關係本身同一或發生原因相同或有其他類似之密接關係存在，依其中某一法律關係之調查，他法律關係（或至少其重要部分）亦得自然明瞭時始足以當之，若僅法律關係之主體相同，尚不得謂有牽連關係。又牽連關係有無之認定，包括本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一；或當事人兩造間所主張之權利，由同一法律關係發生；或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同等，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第
262 號判決意旨參照）。㈡本件原告本於所有權人之地位、不當得利及侵權行為之法律
關係，請求被告劉錦龍拆屋還地及給付不當得利、損害賠償；被告劉錦龍則抗辯其業因時效取得系爭土地之地上權，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定提起反訴，求為確認其對原告有地上權登記請求權存在及請求原告應容忍伊為地上權登記（見本院卷㈠第142 頁）。經查，本件本反訴所生爭執，悉以被告劉錦龍是否以地上權之意思，和平、公然、繼續占有土地達二十年，而得依時效取得地上權等節爭議為基礎原因事實，兩造就此情狀已在本訴部分詳為攻擊防禦，故堪認反訴之標的法律關係與本訴標的之法律關係暨防禦方法相牽連；加以，本訴部分兩造所為言詞辯論之資料在反訴部分亦可再相互利用。揆諸前開說明，被告劉錦龍提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：坐落臺北市○○區○○段一小段219 地號土
地（下稱系爭土地）為原告所有，被告劉錦龍則為臺北市○○區○○路一段51巷30號房屋（未辦理建物所有權第一次登記，因遭查封中，暫編建號○○○區○○段○○段2495建號，簡稱系爭房屋）之所有權人，系爭房屋無權占有原告所有系爭土地如附圖甲部分所示，占有面積為6.23平方公尺，原告自得依民法第七百六十七條第一項前段規定，請求被告劉錦龍拆除無權占有系爭土地之附圖甲所示部分房屋，並將土地返還原告。此外，被告劉錦龍無權占系爭土地，原告另依民法第一百七十九條前段、第一百八十四條第一項前段規定請求被告劉錦龍償還自本件訴訟繫屬時起回溯五年期間，相當於租金價額之不當得利，按土地法第九十七條規定方式，以系爭土地申報地價即公告地價八成之年息10% 計算，自94年1 月23日至95年12月31日期間為45,631元，自96年1 月1日起至98年12月31日期間為79,844元，自99年1 月1 日起至99年1 月22日期間為1,724 元，合計127,199 元，另被告劉錦龍應自99年1 月23日起至返還系爭土地之日止，按月給付2,384 元。
㈡備位之訴部分：被告劉錦龍於96年7 月19日與被告孫再良簽
訂買賣契約書，將系爭房屋及其附著物出賣與被告孫再良，被告孫再良已對被告劉錦龍依買賣契約之約定訴請交付系爭房屋，而系爭房屋為未辦理建物所有權第一次登記之建物，無從向地政機關辦理所有權移轉登記，於其二人買賣契約簽立時即發生所有權移轉之效力，故系爭房屋現歸被告孫再良所有。縱使認系爭房屋目前仍屬被告劉錦龍所有，但俟系爭房屋交付被告孫再良時，被告孫再良即可取得所有權，此時被告孫再良占有系爭土地自屬無權占有，原告自得訴請其拆除系爭房屋，並將所占有之土地返還原告。此外，被告孫再良無權占系爭土地，受有使用土地之利益，致原告受有相當於租金之損害，原告依民法第一百七十九條前段、第一百八十四條第一項前段規定請求被告孫再良按土地申報地價年息10% 計算，以占用系爭土地面積6.23平方公尺計算，自99年10月5 日民事準備狀繕本送達之日起至返還系爭土地之日止，按月給付2,384 元。
㈢為此本於所有權人之地位、不當得利及侵權行為之法律關係
，依民法第七百六十七條第一項前段、第一百七十九條前段及第一百八十四條第一項前段規定，起訴請求被告拆除房屋、返還土地，並給付相當於租金之不當得利等語。並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告劉錦龍應將坐落於臺北市○○區○○路一小段219 地號
土地上如附圖甲部分所示之建物拆除，並將土地返還予原告。
⑵被告劉錦龍應給付原告127,199 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶被告劉錦龍應自99年1 月23日起至返還上開土地之日止，按月給付原告2,384 元。
⑷願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告孫再良應將坐落於臺北市○○區○○路一小段219 地號
土地上如附圖甲部分所示之建物拆除，並將土地返還予原告。
⑵被告孫再良應自99年10月5 日民事準備狀繕本送達之日起至返還上開土地之日止，按月給付原告2,384 元。
⑶願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告並不知悉被告劉錦龍有越界建築情事。
⒉否認被告劉錦龍已連續占有達二十年，其占有曾中斷過；況
且，占有土地不必然係以取得地上權之意思而占有，自被告劉錦龍提出之房屋賣渡證書、土地租賃契約以觀，買賣雙方均認為系爭房屋坐落在木柵鄉內湖字木柵16番之1 地號內，非系爭土地上；縱使系爭房屋確實占有系爭土地，但買賣雙方對此並無認識，而認為房屋係坐落木柵163 番之1 地號內，而與地主簽訂租賃契約為占有之依據，其主觀認知並非無權占有，自始即非以行使地上權之意思而占有，被告劉錦龍並未時效取得地上權。
⒊系爭房屋占有系爭土地面積為6.23平方公尺，對照系爭房屋
全部面積為210 平方公尺，僅為些微部分，縱經拆除亦無被告劉錦龍所述將致房屋崩毀之情事，原告並無權利濫用。
二、被告方面：㈠被告劉錦龍則抗辯：
⒈被告劉錦龍己時效取得系爭土地之地上權，有權占有系爭土地：
⑴系爭房屋所坐落之基地為臺北市○○區○○段一小段212 、
213 地號及系爭219 地號土地，其中212 、213 地號土地重測前為內湖段木柵小段163 之5 地號土地，而系爭房屋之前門牌號碼為臺北縣○○鄉○○街190 之1 號，係建築在臺北縣木柵鄉內湖字木柵163 之1 地號土地上，並未辦理建物所有權第一次登記，嗣訴外人王振先於44年10月5 日將系爭房屋出賣予訴外人夏慶生，夏慶生再於49年7 月15日將系爭房屋（當時門牌號碼為臺北縣○○鄉○○街○○號）出賣予被告劉錦龍之父親劉鳴九，劉鳴九在取得系爭房屋之事實上處分權後，即與訴外人王添丁就臺北縣木柵鄉內湖字木柵163 之
1 地號土地簽立土地永久租賃契約，約定劉鳴九得就該土地自由使用、耕作或建築房屋自住或售賣等等，上開對於系爭房屋之事實上處分權及坐落土地之永久使用權，於劉鳴九死亡後即由被告劉錦龍繼承。嗣訴外人黃炳榮爭執被告劉錦龍對212 、213 地號土地無使用權，遂於89年間對被告劉錦龍提起拆屋還地訴訟，但經本院89年度重訴字第781 號判決、臺灣高等法院90年度重上字第411 號判決及最高法院92年度台上字第1400號裁定確定被告劉錦龍對212 、213 地號土地有永久使用權。因此證明自被告劉錦龍之父親劉鳴九開始，即對212 、213 號地號土地有合法之永久使用權，此係基於租地建屋契約，依土地法第一百零二條規定承租人本即有權申請登記地上權，系爭房屋於50幾年間擴建至系爭土地上，故劉鳴九係以行使地上權之意思而占有系爭土地，嗣由被告劉錦龍之母、被告劉錦龍繼承之。
⑵劉鳴九自49年7 月15日起占有系爭土地，嗣後並由被告劉錦
龍之母親藍亞民、被告劉錦龍先後繼續本於同一意思占有系爭土地，占有期間連續合併計算已超過二十年，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，被告劉錦龍對系爭土地已時效取得地上權。就此，被告劉錦龍在原告起訴前已向地政事務所申請為時效取得地上權登記，雖經駁回申請，但仍在行政訴訟中，本院就此仍應為實體上判斷。
⒉原告早年就將系爭土地之一部出租予訴外人臺灣高等法院，
對於土地範圍、面積必定事先測量界定清楚，又原告於70幾年間有對被告劉錦龍之外祖父母就系爭土地上之建物訴請拆屋還地，顯見，原告早已知悉系爭房屋有越界建築，卻未曾異議，依修正後民法第七百九十六條第一項規定，不得請求被告劉錦龍拆屋還地。
⒊系爭房屋占用系爭土地之面積僅6.23平方公尺，且原告若強
行拆除系爭房屋將因該屋老舊年代久遠、不堪拆除之故而完全崩毀，致失其使用價值及經濟價值，造成被告劉錦龍在經濟上受極大損失，故原告之請求已違反民法第一百四十八條第一項規定，構成權利濫用，另依修正後同法第七百九十六條之一第一項規定，原告亦無從請求拆除系爭房屋。
⒋況系爭土地位於臺北市邊陲地帶屬偏僻地區，附近房屋之使
用以一般家庭及學生租賃居多，尚不得遽以土地申報總價年息10% 作為不當得利數額之計算。
⒌並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告孫再良未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落臺北市○○區○○段一小段219 地號土地為原告所有，
有土地登記謄本在卷可證（見本院卷㈠第9 頁），為被告劉錦龍所是認，自堪信為真實。
㈡臺北市○○區○○路一段51巷30號即系爭房屋，其中一部分
占有系爭土地乙節，業經本院於99年10月27日會同兩造至現場勘驗綦詳，且囑託臺北市古亭地政事務所測量無訛，有勘驗筆錄、臺北市古亭地政事務所99年11月26日函附之土地複丈成果圖在卷足稽（見本院卷㈡第2 至3 頁、第17至18頁），洵堪認定。
㈢系爭房屋現仍在被告劉錦龍占有中之事實，經被告劉錦龍在
本院100 年7 月12日言詞辯論期日自認甚詳，為原告所不爭執者（見本院卷㈡第135 頁背面），自堪採認。
㈣被告劉錦龍於98年9 月8 日，向臺北市古亭地政事務所申請
就系爭房屋坐落在系爭土地部分（如附圖Ａ所示面積6.23平方公尺），申請為時效取得地上權登記，經臺北市古亭地政事務所於98年12月4 日駁回其申請，被告劉錦龍對此不服提起訴願經駁回，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，於99年11月11日經臺北高等行政法院以99年度訴字第1415號判決駁回被告劉錦龍之訴，被告劉錦龍不服上訴於最高行政法院，現由最高行政法院受理中乙節，有臺北市古亭地政事務所98年7 月3 日複丈成果圖、臺北市政府訴願決定書、起訴書、臺北高等行政法院99年度訴字第1415號判決書、行政訴訟上訴狀在卷為證（見本院卷㈠第126 至133 頁、卷㈡第54至61頁、卷㈡第81至88頁），此情為兩造所不爭執。
四、原告先位之訴主張被告劉錦龍所有之系爭房屋無權占有系爭土地，而請求被告劉錦龍將系爭房屋拆除後返還土地予原告，另請求被告劉錦龍應返還或賠償自本件訴訟繫屬時起回溯五年期間迄至返還土地之日止相當於租金之利益；但為被告劉錦龍所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件先位之訴兩造爭執之重點在於：
㈠原告請求被告劉錦龍將系爭房屋占用系爭土地如附圖所示甲
部分拆除，將土地返還原告，有無理由？⒈被告劉錦龍抗辯其就系爭土地已時效取得地上權，並非無權
占有，是否有據？⒉系爭房屋是否越界建築占用系爭土地，原告是否不得請求被
告劉錦龍拆除房屋？⒊原告請求被告劉錦龍拆除房屋返還土地，是否為權利濫用？
又有無修正後民法第七百九十六條之一第一項不得請求移去或變更規定之適用？㈡原告依不當得利、侵權行為之規定，請求被告劉錦龍給付自
起訴時起回溯五年期間至返還土地之日止相當於租金之不當得利，是否可採？又原告以土地申報地價年息10% 為標準計算不當得利，其數額是否適當？
五、現就先位之訴部分，兩造爭執之重點析述如下：㈠被告劉錦龍抗辯其就系爭土地已時效取得地上權，並非無權
占有，是否有據？⒈按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請
求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。經查，如兩造不爭執之事實㈣所載，被告劉錦龍於98年9 月8 日即原告提起本件訴訟之前，已向臺北市古亭地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，經該地政事務所受理後駁回，現就此行政處分仍在行政訴訟中，是以，本院即須就被告劉錦龍就系爭土地有無具備時效取得地上權之要件為實體認定，先予敘明。
⒉又按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用
同法第七百六十九條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人；此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。此參諸最高法院64年台上字第2552號判例意旨闡述：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行」等語，亦可得知。
⒊經查，系爭房屋坐落基地除系爭土地外，尚包○○○區○○
段○○段212 、213 地號土地，共計三筆土地之事實，觀諸卷附之建物登記謄本即可查得（見本院卷㈠第11頁），此情亦為兩造所肯認者。至於被告劉錦龍所提之王振先與夏慶生間賣房契、夏慶生與劉鳴九間賣渡證書、王添丁與劉鳴九間土地租賃契約書、門牌證明書暨本院89年度重訴字第781 號黃炳榮訴請藍亞民及被告劉錦龍返還上開212 、213 地號土地占有之歷審民事判決書，固能證明其確有自父親劉鳴九處因繼承而承受系爭房屋之事實上處分權（見本院卷㈠第92至
116 頁），然而，此等文書至多僅能證明劉鳴九、被告劉錦龍之母藍亞民及被告劉錦龍先後就系爭房屋占有212 、213地號土地，係基於租地建屋契約關係；惟對於劉鳴九、藍亞民、被告劉錦龍於占有系爭土地之始，係基於行使何權利而占有、是否係以行使地上權之意思而占有，就此等證物尚未能推論得證。
⒋至於被告劉錦龍或再提出戶籍謄本，欲證明其合併計算劉鳴
九、藍亞民及自己之占有期間，已連續占有系爭土地達二十年乙節（見本院卷㈠第117 至125 頁）。但按，戶籍之設籍，係戶政機關依戶籍法第四條、第五條等規定所為之編造登記，乃戶政資料之行政管理問題，原與房屋及坐落基地之私權爭執無涉；且占有之原因不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，業如前述，設籍或居住者自不得徒以使用系爭土地之客觀事實，即遽謂係以行使地上權之意思而占有。基此，被告劉錦龍以劉鳴九、藍亞民及被告劉錦龍多年來設籍及居住於系爭房屋，而認其等係長年以行使地上權之意思而占有系爭土地，委不可採。
⒌綜上，被告劉錦龍所提證據方法，均未能證明其父劉鳴九、
其母藍亞民及被告劉錦龍自己均係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，故其抗辯業已因時效取得地上權，而屬有權占有系爭土地，顯不足取。
㈡系爭房屋是否越界建築占用系爭土地，原告是否不得請求被
告劉錦龍拆除房屋？⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，此於承租人準用之，修正後民法第七百九十六條第一項前段、第八百條之一定有明文；又此修正後規定依民法物權編施行法第八條之三規定，亦適用之。而本條所謂越界建築，其要件之一須鄰地所有人知越界情事而不即異議始足該當，所謂知越界情事須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之；又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例意旨參照）；至於此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度台上字第4734號判決意旨參照）。
⒉被告劉錦龍雖辯稱：原告之前將系爭土地出租予臺灣高等法
院時、或於70年間與被告劉錦龍之外祖父母進行訴訟時，應可知悉系爭房屋有越界建築之情事等語；但此為原告所否認，揆諸上開說明，被告劉錦龍自應就此有利於己之事實負舉證責任。卷查，觀諸被告劉錦龍之父劉鳴九向鄰地所有權人承租212 、213 地號土地時，係為建築面積計130 坪許之建物（見本院卷㈠第96、99頁土地租賃契約書及所附建物平面圖），折合約430 平方公尺（即130 ÷0.3025），與系爭房屋經本院89年度重訴字第781 號黃炳榮訴請藍亞民及被告劉錦龍拆屋還地事件，囑託臺北市古亭地政事務所於89年6 月13日測量時所得出之一層總面積184.69平方公尺，相去甚遠（見本院卷㈠第77頁複丈成果圖所示B 、C 、E 、F 、G 總和面積），亦與本院99年度訴字第352 號被告劉錦龍與備位被告孫再良間請求交付買賣標的物事件中，本院囑託臺北市古亭地政事務所於99年4 月20日測量時所得出之一層總面積
188.23平方公尺有別，此有卷附之該事件判決書及土地複丈成果圖足稽（見本院卷㈠第180 至第184 頁背面附圖）。再者，系爭房屋共有兩個區域，其中一部為僅一層樓之建物（稱甲部分），他部則為三層樓建物（稱乙部分），二個區域為共牆相連，而原告請求被告劉錦龍拆除之系爭房屋，關於坐落系爭土地部分之面積為6.23平方公尺，此佔用部分屬於前述一層樓建物（即甲部分）之極小區域；又前開甲部分為三層樓構造之建物，乙部分則為水泥磚造覆蓋石綿瓦材質屋頂，甲、乙部分內部並未有相連通之通道，各有獨立出入口；上情俱經本院至現場勘驗無訛（見本院卷㈡第2 頁勘驗筆錄記載，及第4 頁勘驗筆錄附圖之黃色區塊），復有照片足資參佐（見本院卷㈡第109 頁、第117 頁上方照片至第121頁照片）。據此，佔用至系爭土地之房屋甲部分，其建築日期與系爭房屋乙部分是否同一、實際之建築日期為何，是否在原告將系爭土地出租予臺灣高等法院及70年間與被告劉錦龍外祖父母進行訴訟之時，且該時系爭房屋建築程度為何，又有無越界至系爭土地等情狀，被告劉錦龍全未提出相關證據以為佐證。縱使，系爭房屋於44年10月5 日王振先與夏慶生，或於49年7 月15日夏慶生與劉鳴九締結買賣契約當時，甚或是於49年7 月15日劉鳴九向王添丁租地建屋時，即已建造完成，則倘若原告於被告劉錦龍所稱將系爭土地出租予臺灣高等法院及70年間與被告劉錦龍外祖父母進行訴訟之時點有知悉系爭房屋有越界建築之情事，亦屬在系爭房屋建築完竣後始知有越界建築，與民法第七百九十六條第一項前段規定要件有間，無該條規定之適用。準此，被告劉錦龍抗辯依民法第七百九十六條第一項規定，原告有容忍義務，不得請求伊拆屋還地，洵無可採。
㈢原告請求被告劉錦龍拆除房屋返還土地，是否為權利濫用？
又有無修正後民法第七百九十六條之一第一項不得請求移去或變更規定之適用？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第一百四十八條第一項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，有最高法院71年台上字第737 號判例意旨足資參照。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以，行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查：
⑴所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其
所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條定有明文，故原告本於所有權人之權能，訴請被告劉錦龍拆除無權占有系爭土地之房屋，僅係為求回復對於土地得自由使用、收益、處分之權利，尚難謂以損害被告劉錦龍為主要目的。
⑵又依被告劉錦龍與備位被告孫再良於96年7 月19日所簽買賣
契約約定由備位被告孫再良以31,800,000元向被告劉錦龍購買系爭房屋面積約定為291.05平方公尺計算（見本院卷㈠第
181 頁背面，本院99年度訴字第352 號民事判決所載不爭執事實㈣），每平方公尺單價為109,260 元（元以下四捨五入，下同），而系爭房屋占有系爭土地面積為6.23平方公尺，故此部分房屋價值大約為680,690 元；至於系爭土地99年度公告現值為每平方公尺155,000 元（見本院卷㈠第18頁公告現值查詢），按系爭房屋占用面積6.23平方公尺計算後，土地價值約為965,650 元。被告劉錦龍所失房屋價值與原告土地減損價值，二者相較，可徵，拆除系爭房屋並無前開說明所載導致原告自己所得利益極少，而被告劉錦龍所受之損失甚大之情形存在。
⑶此外，原告請求被告劉錦龍拆除系爭房屋之局部計6.23平方
公尺面積，然系爭房屋既僅供被告劉錦龍自住或係目前供訴外人殷稚婷使用中（見本院卷㈡第2 頁勘驗筆錄），其使用方法概與公眾利益尚未見有何重大關係。
⑷何況，被告劉錦龍業於上述本院99年度訴字第352 號民事訴
訟中，自陳其與備位被告孫再良間就系爭房屋所成立者實為都市更新契約或合建契約之關係（見本院卷㈠第181 頁判決書第四行記載），顯見，被告劉錦龍本即有預見系爭房屋將因都市更新或合建而拆除之情狀。
⑸因之，自兩造間彼此權益相較後，當認原告請求被告劉錦龍
拆除系爭房屋，屬正當權利之行使，並無以損害被告劉錦龍為主要目的或有何權利濫用之情事可言。
⒉其次，修正後民法第七百九十六條之一雖規定：「土地所有
人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」，本條規定立法係參酌最高法院67年台上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。而最高法院67年台上字第800 號判例明指：本條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，自無該條規定之適用等語。據查，如前㈡之２及上開１所述，原告請求被告劉錦龍拆除之系爭房屋甲部分，與系爭房屋乙部分，各有獨立出入口，且建築樣式與建材有別，是故，就逾越原告系爭土地部分而建築之區域予以拆除，對於系爭房屋整體經濟價值或使用上，並無妨礙。被告劉錦龍抗辯有此條規定之適用云云，洵無足取。
⒊綜此，原告為利用其所有系爭土地而請求被告劉錦龍拆除房
屋，並未因此造成被告劉錦龍罹受重大之不利益，衡量兩造間之利害，尚難謂原告請求被告劉錦龍拆除房屋返還土地有何違反誠信原則或權利濫用可言，更無修正後民法第七百九十六條之一規定適用餘地，故原告基於土地所有權人之地位，請求被告劉錦龍拆除無權占有系爭土地之房屋一部，洵屬有據。
⒋次按，房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權
第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，且關於事實上處分權之取得以受讓人受領交付為據（參最高法院97年度台上字第1101號、91年度台上字第2154號、84年度台上字第2483號判決）。經查，系爭房屋雖經被告劉錦龍簽訂買賣契約將之出賣於備位被告孫再良，惟備位被告孫再良於取得本院99年度訴字第352 號第一審勝訴判決後供擔保聲請假執行，業經本院民事執行處於99年10月20日以99年度司執字第76424 號裁定，駁回其假執行程序之聲請，此有該民事裁定在卷可稽（見本院卷第㈠171 頁），另本院99年度訴字第352 號判決亦認定備位被告孫再良並未有直接占有或間接占有系爭房屋之事實（見本院卷㈠第184頁判決第三行），加以，被告劉錦龍亦於本院100 年7 月12日言詞辯論期日自承系爭房屋現仍由其繼續占有中（見兩造不爭執之事實㈢），顯見，系爭房屋於本院言詞辯論終結時尚未經被告劉錦龍交付由被告孫再良占有，該屋事實上處分權仍歸屬於被告劉錦龍。基此，原告依民法第七百六十七條第一項前段規定，請求被告劉錦龍拆除系爭房屋如附圖甲部分所示，並返還土地之占有，自屬有理。
⒌被告劉錦龍雖再辯以：臺北市古亭地政事務所測量不確實，
未將屋簷、柱子牆壁列入測量範圍，聲請再次囑託測量等語（見本院卷㈡第99頁背面）。惟查，本院係囑託職司土地丈量、登記事務之臺北市古亭地政事務所進行系爭房屋占有面積、位置之測量，其度量衡當係符合國家標準，且被告劉錦龍並未確實指出及舉證臺北市古亭地政事務所採取之測量方法等各方面有何不正確之處，自不得任意指摘測量有誤。況查，被告劉錦龍前申請就系爭土地為時效取得地上權登記時，所舉土地複丈成果圖亦得出系爭房屋占用系爭土地之面積確實為6.23平方公尺之結果，有該土地複丈成果圖在卷足稽（見本院卷㈠第126 頁），而被告劉錦龍反訴所為聲明，亦主張其占有系爭土地之面積為6.23平方公尺。現被告劉錦龍再行空言抗辯測量結果有誤，進而聲請重行囑託測量等情，委不足取，本院認為並無就此部分再行調查證據囑託測量之必要。
㈣原告依不當得利、侵權行為之規定，請求被告劉錦龍給付自
起訴時起回溯五年期間至返還土地之日止相當於租金之不當得利，是否可採？又原告以土地申報地價年息10% 為標準計算不當得利，其數額是否適當？⒈承前㈠至㈢各項爭點論述結果，被告劉錦龍現仍為系爭房屋
之事實上處分權人，系爭房屋占有系爭土地範圍及面積如附圖甲部分所示，計為6.23平方公尺，被告劉錦龍未能證明其有權占有系爭土地，且原告請求其拆除房屋並無權利濫用，亦無民法第七百九十六條之一第一項前段得免為拆除之情狀，被告劉錦龍自應依民法第七百六十七條第一項前段規定，將系爭房屋如附圖甲部分所示拆除，並返還土地之占有於原告。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條及第一百八十一條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。再者，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第二十五條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而言。所謂法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。再參酌最高法院68年台上字第3071號判例意旨，可知基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額。
⒊被告劉錦龍既然無權占有系爭土地，故為無法律上原因，致
原告未能利用土地受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告劉錦龍返還其所受利益予原告；另被告劉錦龍所受利益係使用土地，此一利益依其性質顯難以原狀（即系爭土地於被告占用期間之使用利益）返還，揆諸前揭規定，自應償還其價額。
⒋卷查，被告劉錦龍所占用之系爭土地坐落地點鄰近約五百公
尺區域範圍內有政治大學、景文高中、木柵國中、木柵國小、臺北市立圖書館木柵分館、文山區行政大樓等，上情有原告提出之地圖及本院職權調閱之地圖附卷可稽（見本院卷㈠第34頁、卷㈡第5 頁）；此外，被告劉錦龍則稱系爭土地附近之房屋大抵為住家或出租學生使用比較多，上情俱為原告所不爭執者。足認，系爭土地鄰近位置生活機能完備、交通尚屬便利、商業堪稱發達，再斟酌被告劉錦龍利用基地之經濟價值及所受利益等一切情狀後，認原告所請求相當於租金之不當得利數額，以按土地申報地價年息7%為計算，應為合理適當，原告主張應按土地申報地價年息10% 計算，顯屬過高。
⒌又原告主張被告劉錦龍無權占有系爭土地超逾五年，且占用
土地面積為6.23平方公尺，依系爭土地所被占用面積及各年度之申報地價（見本院卷㈠第33頁地價謄本所載申報地價數額）年息7%計算後，原告可得請求之不當得利數額如下：⑴自94年1 月23日起至95年12月31日期間，按系爭土地94年度
至95年度申報地價每平方公尺37,760元、占有面積6.23平方公尺計算後，為31,942元（計算式為：37,760元×6.23×7%×708/365 ＝31,942元，元以下四捨五入，下同）。
⑵自96年1 月1 日起至98年12月31日期間，按系爭土地96年度
至98年度申報地價每平方公尺42,720元、占有面積6.23平方公尺計算後，為55,891元（計算式為：42,720元×6.23×7%×3 ＝55,891元）。
⑶自99年1 月1 日起至99年1 月22日期間，按系爭土地99年度
申報地價每平方公尺45,920元、占有面積6.23平方公尺計算後，為1,207 元（計算式為：45,920元×6.23×7%×22/365＝1,207元）。
⑷自99年1 月23日起至返還系爭土地之日止，按系爭土地99年
度土地申報地價每平方公尺45,920元、占有面積合計6.23平方公尺計算後，原告每月得請求之數額為1,669 元（計算式為：45,920元×6.23×7%÷12＝1,669元）。
⑸依此，原告主張被告劉錦龍無權占有其所有系爭土地，應返
還自起訴日起回溯五年期間相當於租金之不當得利89,040元，及自99年1 月23日起至返還系爭土地之日止，應按月給付1,669 元之不當得利部分，為有理由，原告請求超逾此數額部分，不應准許。
⒍至於原告另依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被
告劉錦龍賠償無權占有土地之損害部分，因按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，此有最高法院49年台上字第2323號判例意旨族資參照。是以，以侵權行為為原因，請求回復原狀或損害賠償者，除應就其所受損害予以證明外，對於加害人之故意或過失，亦負有舉證之責任。然而，原告就其此部分之請求，迄未舉證證明被告劉錦龍占有系爭土地有何故意或過失等情，尚難逕依本院囑託臺北市古亭地政事務所測量之結果，即謂被告劉錦龍有侵害原告對系爭土地所有權之不法行為。故原告此部分之主張即屬無據而不應准許。
六、再者，依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、同法第二百三十三條第一項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，原告主張被告劉錦龍就已到期之不當得利返還義務即給付89,040元部分，應自起訴狀繕本送達翌日即99年2 月10日起給付法定遲延利息，自屬有據。
七、末按，當事人之一方將其因主觀預備合併之訴之條件關係，為裁判之條件，而非審理之條件，故法院於審理時，應就訴訟為全部辯論，但僅於先位之訴全部無理由時，方就備位之訴為裁判。茲既原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，依前開說明，本院就原告所提起之備位之訴即無庸予以裁判，併予敘明。
八、綜上所述，原告先位之訴本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條第一項前段規定，請求被告劉錦龍拆除如附圖甲部分所示之房屋（面積6.23平方公尺）及將土地返還予原告，另本於不當得利之法律關係，依民法第一百七十九條規定，請求被告劉錦龍返還自起訴日起回溯五年期間相當於租金之不當得利89,040元，及自99年2 月10日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並自99年1 月23日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,669 元，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
九、假執行之宣告：原告與被告劉錦龍陳明願供擔保聲請為宣告假執行或免為假執行，如主文所示第一項部分，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；主文所示第二項及第三項部分，經核原告勝訴之部分，因本件判決所命被告劉錦龍給付之金額算至本院言詞辯論終結時止，尚未超逾500,000 元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行，被告劉錦龍聲請免為假執行部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分：
一、被告即反訴原告劉錦龍起訴主張：承本訴部分二之㈠１部分所述，其父劉鳴九於49年7 月15日受讓取得系爭房屋事實上處分權後，劉鳴九即以地上權之意思住於系爭房屋並占有使用系爭土地，其後由被告即反訴原告劉錦龍之母藍亞民自50年7 月1 日起占有，且被告即反訴原告劉錦龍自52年3 月19日起亦占有系爭房屋，上述占有期間連續合併計算已將近五十年，故被告即反訴原告劉錦龍已因時效而就系爭土地取得地上權登記請求權，為此依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，求為確認被告即反訴原告劉錦龍就系爭土地有地上權登記請求權，並請求原告即反訴被告容忍為地上權登記等語。並聲明：
⒈確認被告即反訴原告劉錦龍於坐落臺北市○○區○○段一小
段219 地號土地（如附圖Ａ所示位置及面積6.23平方公尺）之地上權登記請求權存在。
⒉原告即反訴被告應容忍被告即反訴原告劉錦龍在前開土地上為地上權登記。
二、原告即反訴被告抗辯略以：如本訴一之㈣之２所述等語，並聲明：被告即反訴原告劉錦龍之反訴駁回。
三、被告即反訴原告劉錦龍主張其已時效取得地上權，自應就此要件事實為舉證。惟承如本訴部分五之㈠所為之論述，因被告即反訴原告劉錦龍所提證據至多或許僅能證明其占有使用系爭土地超逾二十年，但關於其占有之初是否為行使地上權之意思，觀諸此等證據尚無從得證，其空言係基於行使地上權之意思而為占有，尚難採信。是被告即反訴原告劉錦龍主張其已時效取得地上權，與民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定要件不符。從而，被告反訴原告劉錦龍依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定求為確認其於系爭土地之地上權登記請求權存在及請求原告即反訴被告應容忍其在系爭土地上為地上權登記，均無理由，應予駁回。
叁、本件本反訴部分，為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述
及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，被告即反訴原告劉錦龍之反訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
民事第七庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
書記官 沈世儒