臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第1958號原 告 林秀鑾
童又貞郭振賢李曉嵐邱彥龍鄭陳美月郭榮堅鄭亦哲方麗美陳漢聰共 同訴訟代理人 梁育純律師被 告 邱壽國訴訟代理人 高奕驤律師
呂佩芳律師被 告 李忠穎上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告邱壽國應將坐落臺北市○○區○○段一小段七五０地號上，建號同小段八二一八號（即門牌號碼：臺北市○○區○○街○○○號七樓）頂樓如附圖所示、面積九三．七七平方公尺之屋頂增建主建物及面積一一．九二平方公尺之屋頂增建花臺拆除。
被告李忠穎應將坐落臺北市○○區○○段一小段七五０地號上，建號同小段八二一七號（即門牌號碼：臺北市○○區○○街○○○號七樓）頂樓如附圖所示、面積八六．三二平方公尺之屋頂增建主建物及面積一二．０六平方公尺之屋頂增建花臺拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如各以新臺幣玖拾叁萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造為坐落臺北市○○區○○段一小段750地號（下稱系爭土地）上「長泰名廈」（下稱系爭大廈）之區分所有權人，其中被告邱壽國乃同小段8218建號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○號7樓（下稱系爭34號建物）之區分所有權人，被告李忠穎則為同小段8217建號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○號7樓建物（下稱系爭36號建物）之區分所有權人。系爭34號建物及系爭36號建物上之屋頂平臺屬全體區分所有權人共有，詎被告未經全體共有人同意，竟分別於系爭大廈之屋頂平臺增建如附圖所示之建物，無權占有系爭頂樓，且獲得相當於租金之不當得利，致原告及其他共有人無法就該頂樓按應有部分為使用收益，受有損害。又被告於該屋頂平臺以磚造方式加蓋建物，且加蓋位置皆位於系爭34號建物、36號建物之後半部，已造成原告多人住家後半部之廚房牆壁龜裂，損及結構安全，亦妨礙社區安全。爰依民法第767條、821條及179之規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告邱壽國應將坐落於系爭土地上系爭34號建物頂樓，如附圖所示面積93.77平方公尺之屋頂增建主建物及面積
11.92平方公尺之屋頂增建花臺拆除，並將該屋頂平臺返還予原告及其他全體共有人。㈡被告李忠穎應將坐落於系爭土地上系爭36號建物頂樓，如附圖所示面積86.32平方公尺之屋頂增建主建物及面積12.06平方公尺之屋頂增建花臺拆除，並將該屋頂平臺返還予原告及其他全體共有人。㈢被告邱壽國應給付林秀鑾、童又貞、郭振賢、李曉嵐、邱彥龍、鄭陳美月、郭榮堅、鄭亦哲、方麗美、陳漢聰自民國93年11月17日起至98年11月17日止每人每月新臺幣（下同）93,750元，及自98年11月17日起至拆除系爭加蓋增建物並返還屋頂平臺之日止，按月給付每人1,563元。㈣被告李忠穎應給付林秀鑾、童又貞、郭振賢、李曉嵐、邱彥龍、鄭陳美月、郭榮堅、鄭亦哲、方麗美、陳漢聰自93年11月17日起至98年11月17日止每人每月93,750元，及自98年11月17日起至拆除系爭加蓋增建物並返還頂平臺之日止，按月給付每人1,563元。
㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面之抗辯：㈠被告李忠穎抗辯以：系爭大廈興建完成後，建商即與買受人
約定：本廈之屋頂樓層除公共設施外歸7樓住戶管理使用，1樓空地則由1樓住戶管理使用，各共有人已成立分管契約。伊購買系爭36號房屋時，頂樓即已增建29.92平方公尺，伊前手原來即有屋頂平臺之使用權，且伊支付較其他樓層為高之價金購買該7樓及頂樓，此亦為當時房地買賣之交易習慣。另依8221號建物登記謄本所示，各區分建物所有權人對共有部分之持分內容並未包含頂樓。又系爭增建自75年完成時，其他住戶均可共見共聞，但全體住戶從未為任何反對之意思表示。且通往屋頂平臺之門從未上鎖，原告進出屋頂平臺並無任何阻礙，依法亦無損害原告之權益，伊無不當得利等語，資為抗辯。
㈡被告邱壽國則抗辯稱：系爭34號建物係伊母親賴順琴於74年
5月13日向開屏建設股份有限公司（下稱建商）購買。大廈興建完成後，各戶出賣時，建商即與買受人約定屋頂平臺由頂樓戶使用，1樓空地由1樓戶使用，各共有人應已成立分管契約，伊於95年7月17日分割繼承取得該建物，對於頂樓自有專用權，部分原告為系爭大廈之原始買受人，自應受前開分管契約之拘束。又依當時之社會通念，該分管協議所稱管理使用，即包括得以興建違建物之方式，管理使用該共有部分。頂樓加蓋違建使用迄今，歷有年所，鄰居均可共見共聞，大廈住戶當無不知之理，全體住戶未為反對之意思，顯非單純之沉默，而係默許同意其分管之協議，縱非明示分管契約，亦有默示分管契約存在。再者，伊所有之系爭34號建物，其所有權包含建物登記謄本所載之附屬建物暸望臺，伊自得占有使用系爭34號建物之部分屋頂樓層，則伊於系爭大廈屋頂層後方非公共設施部分興建增建建物，當不影響系爭大廈之結構安全，而屬兩造間分管契約之管理使用權限範圍內，並非無法律上原因，自不構成不當得利。另原告依系爭大廈完整一戶之面積，依當地周邊大廈非頂樓之房屋租金收入行情，作為被告不當得利請求之依據，此計算之基礎並無根據，被告否認之等語。
㈢被告均聲明：⒈原告之駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺北市○○區○○○○段○○○○號之土地為兩造共有，兩造並為系爭大廈之區分所有權人。
㈡被告邱壽國為系爭34號建物之所有權人，並於該建物上之頂
樓平臺增建面積93.77平方公尺之屋頂增建主建物及面積11.92平方公尺之屋頂增建花臺。
㈢被告李忠穎為系爭36號建物之所有權人，並於該建物上之頂
樓平臺增建面積86.32平方公尺之屋頂增建主建物及面積12.06平方公尺之屋頂增建花臺。
四、得心證之理由：㈠原告是否為系爭大樓屋頂平臺之共有人？
按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人所共有，民法第799條前段定有明文。查兩造均為系爭大廈之區分所有權人，已如前述，又系爭大樓屋頂平臺，自其功能與外觀而言實為建築物中不具獨立性之一部，應屬共同部分，復無證據顯示該屋頂平臺為專有部分，依上開法文，自應推定為兩造及其他系爭大廈之區分所有權人所共有。
㈡兩造間就系爭34、36號建物屋頂平臺有無分管契約存在？
⒈如前所述，系爭大廈屋頂平臺既為系爭大廈之各區分所有
權人所共有，則依民法第818條及第820條第1項規定，各共有人，按其應有部分，對於共有物全部，有使用收益之權，且除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。而共有人對共有物之特定部分占用收益，原則上須徵得其他共有人全體同意。次按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；公寓大廈屋頂之構造，並不得為約定專用部分。
公寓大廈管理條例第7條第3款固定有明文，惟同條例第55條第2項但書已規定於本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。
查系爭大廈之使用執照字號為74使字795號，有系爭34、36號建物之建物登記第二類謄本在卷可佐（調字卷第22頁），是系爭大廈之區分所有權人倘就共有之共同部份，已依民法共有之相關規定為特別約定者，依前揭說明，自有其效力。惟於特別約定以外部分，仍有現行公寓大廈管理條例及民法相關規定之適用，合先敘明。
⒉復按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂
互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號民事判決意旨參照）。被告抗辯系爭大廈興建完成後，建商即與各買受人約定屋頂平臺由頂樓所有權人使用乙節，固為原告所否認，並稱：上開契約書係不動產之預定契約書，建商於建物興建完成後，有不同版本之買賣契約，被告所提之契約書與原告或原告前手所簽訂之合約書並非當然相同，無從據以認為兩造間透過建商媒介成立分管契約。惟查，系爭大廈之買賣合約書第7條約明：「甲方（按指承購戶）對承購戶以外非公共使用之走道、屋頂、地下樓、1 樓空地等均不得主張任何權利。本廈之屋頂樓層除公共設施外歸7樓住戶管理使用，1樓空地由1樓住戶管理使用」；而原告皆為系爭大廈之買受人，郭振賢、李曉嵐、鄭陳美月、方麗美、陳漢聰尚且為原始買受人，有卷附上開不動產買賣契約書、兩造之建物登記謄本等影本可憑（分見本院卷第33 至45頁，調字卷第14至31頁）。再參以類此約定1樓空地、屋頂平台分別歸由1樓及頂樓所有權人各自管理使用之買賣條件，乃吾國60、70年間公寓大廈房地買賣交易中常見之形態，綜酌上情，堪認被告上開抗辯，應非子虛。原告並無證據證明建商與原告或原告前手所簽訂之合約書不同於上開合約書之內容，揆諸前述說明，應認系爭大廈原始共有人間經由各別與建商之約定，已合意成立上述內容之分管契約。嗣後其他受讓取得系爭土地及區分所有建物之應有部分者，對於上開分管契約之存在，縱非明知，亦屬可得而知，自亦應受上開分管契約之拘束甚明。
⒊再按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限
，共有人默示之意思表示亦包括在內。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號民事判決要旨參考）。系爭大廈乃74年間建築完成，區分所有建物並於同年9月3日完成第一次保存登記，有上述建物登記謄本等在卷可憑，而系爭大廈頂樓所有權人自系爭大廈完成後即專用屋頂平臺部分，迄已歷時約20年，各共有人均未予干涉。準此，縱認原始區分所有權人間未明示為分管之約定，亦應認有默示分管契約之存在。
⒋末按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之
協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；是其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）。
從而，於系爭大廈全體區分所有權人同意終止或變更上開分管契約之前，原告自不得否認該分管契約之存在及效力，而應受該分管契約之拘束。
㈢原告請求被告拆除系爭34、36號建物屋頂平臺增建部份，並
將該屋頂平臺返還予原告及其他共有人有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。
查兩造間成立分管契約，被告就系爭34、36號建物頂樓分別享有專用權等情，固如前述。惟區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平臺之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平臺加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號、80年度台上字第1104號、92年度台上字第41號判決意旨參照），縱共有人間明示或默示約定專用權人得以加蓋違建之方式利用之，此一約定亦因違反法令而無效。被告雖辯稱：分管契約僅約定屋頂平臺歸7樓住戶管理使用，並未具體規範使用方式，是其自得以興建違建之方式，管理使用該共有部分云云，惟屋頂平臺之構造、設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。查系爭34、36號建物頂樓增建之主建物及花臺面積合計分別達10
5.69平方公尺（系爭34號建物）及98.38平方公尺（系爭36號建物），有臺北市建成地政事務所土地復丈成果圖可資憑證（本院卷第123頁），幾占頂樓面積3分之2，故該增建部分顯已變更屋頂之用途與性質，影響全建築物之景觀及住戶之安全，是本院認被告對該部分之使用已逾越分管協議約定內容，並有違共有物之使用目的，已妨害共有人之權利，縱認住戶間之長期沈默已達到默示同意被告以加蓋違建之方式利用屋頂平臺之程度，此一默示合意亦因違反法令而無效，從而，原告既為系爭大廈屋頂平臺之共有人，自得本於首開條文規定請求被告分別拆除該等違建。惟拆除後，被告對該等屋頂平臺本於分管協議仍有管理使用之權限，在分管契約終止前，其占有該屋頂平臺並非無權占有，是原告請求被告將屋頂平臺返還原告及其他共有人，則無理由。
㈣原告得否請求被告返還不當得利？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。查被告本於分管協議既有權占有使用系爭大廈屋頂平臺部分，則其受有使用屋頂平臺之利益即非無法律上之原因，而不構成不當得利，從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告給付相當租金之損害金，亦無可採。
㈤綜上所述，原告本於民法第767條、第821條，請求被告邱
壽國將系爭34號建物頂樓、如附圖所示、面積93.77平方公尺之屋頂增建主建物及面積11.92平方公尺之屋頂增建花臺拆除，被告李忠穎將系爭36號建物頂樓、如附圖所示、面積
86.32平方公尺之屋頂增建主建物及面積12.06平方公尺之屋頂增建花臺拆除，洵屬有據，應予准許。至其請求被告應將上開占用之屋頂平臺返還原告及各共有人，並本於不當得利法律關係，請求被告返還如聲明所示相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准、免假執行宣告，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
民事第五庭法 官 歐陽漢菁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
書記官 吳貞瑩