臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第1908號原 告 兆豐地產開發股份有限公司法定代理人 甲○○原 告 乙○○共 同訴訟代理人 錢裕國律師共 同複 代理 人 呂承璋律師
丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 陳俊傑律師上列當事人間給付服務報酬事件，本院於民國99年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟柒佰伍拾壹元由原告兆豐地產開發股份有限公司負擔三分之二，原告乙○○負擔三分之一。
事實及理由
一、原告主張：緣被告與原告兆豐地產開發股份有限公司（下稱兆豐地產公司）於民國98年11月4日簽訂二紙「不動產專任委託銷售契約書」（下稱系爭委託銷售契約），由被告委託兆豐地產公司銷售其所有門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○巷○號及11號8樓之房屋暨臺北縣○○鄉○○路○段32至48號房屋及其坐落土地（下稱系爭房地）；委託銷售價格分別為新臺幣（下同）650萬元、1,150萬元，合計1,800萬元，委託期間自98年11月4日起至同年月11日止。兆豐地產公司與被告先於同年月5日簽訂委託事項變更契約書（下稱系爭委託變更契約一），將總售價變更為1,650萬元，雙方復於同年月6日簽訂委託事項變更契約書（下稱系爭委託變更契約二），將總售價變更為1,630萬元。原告乙○○則於同年月6與兆豐地產公司簽訂二紙「不動產承買意願書暨要約書」（下稱系爭要約書），願以總價1,690萬承購系爭房地（各560萬及1,130萬），乙○○並當場交付50萬元支票予兆豐地產公司作為定金。依照系爭委託銷售契約第9條第1、2款約定，因買方乙○○出價已超過被告委託銷售價格，兆豐地產公司自無須通知被告，即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，且本件買賣契約於兆豐地產公司收受該50萬元支票時即成立生效，然兆豐地產公司將上開情事通知被告後，被告竟置之不理。依照系爭委託銷售契約第7條第3款約定，兆豐地產公司得向被告請求1,630萬之4％即652,000元之服務報酬。又依照系爭要約書第7條約定，兆豐地產公司本可向乙○○請求1690萬之2％，即338,000元作為服務報酬，而被告卻故意不履行契約，以致兆豐地產公司喪失此可得利益共99萬元，故應由原告負擔此部分之損害賠償責任。另系爭要約書第5條約定，被告本應加倍返還定金予乙○○，而兆豐地產公司雖已將自收受乙○○50萬元支票之定金返還，然被告尚應給付乙○○50萬元，爰依系爭委託銷售契約及系爭要約書，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付兆豐地產公司99萬元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告應給付乙○○50萬元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告與兆豐地產公司簽訂之系爭委託變更契約二第4條約定：「上開價格（指第1條約定變更之1630萬）屋主不付佣金。」故不論買賣契約是否成立，被告均不需給付服務報酬。且依照系爭委託銷售契約第8條第8、9款約定，因被告迄今尚未收受乙○○簽發之50萬元定金支票，雙方對於買賣之要素亦未合意，故被告與乙○○未成立買賣之本約或預約，乙○○當無法請求被告給付違約金。又兆豐地產公司之承辦人即訴外人戊○○於98年11月5日要求被告變更系爭房地總價為1,650萬元，嗣於98年11月6日乙○○既已出價1,690萬元，超過被告委任總價40萬元，於同日竟要求被告降低總價為1630萬，而欲賺取差價60萬，顯然違反不動產經紀業管理條例第19條第1項規定，依民法第71條規定，系爭委託銷售契約無效，兆豐地產公司與袁佩甄自不得向原告請求服務報酬及違約金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告與兆豐地產公司於98年11月4日簽立系爭委託銷售契約，將其所有之系爭房地；委託銷售價格分別為650萬元、1,150萬元，合計1,800萬元，委託期間自98年11月4日起至同年月11日止。又關於兩造之權利義務詳如系爭委託銷售契約所載。
（二）被告復於98年11月5日系爭委託變更契約一，變更總售價為1,650萬元；另於同年月6日再簽署系爭委託變更契約二，同意變更總售價為1,630萬元。
（三）依據系爭委託變更契約一、二第4條特約條款記載「上開價格屋主不另付佣金」。
（四）兆豐地產公司委請律師於98年11月13日以至遠法律事務所至國律字第098111301號律師函通知被告出面處理，復於同年月25日再以至遠法律事務所至國律字第098112501號律師函通知被告為解除契約之意思表示。
四、兩造之爭點及論述：本件原告主張依照系爭委託銷售契約第7條第3款約定，已視為兆豐地產公司完成居間仲介之義務，被告應對兆豐地產公司給付服務報酬，且被告卻故意不履行買賣契約契約，以致兆豐地產公司喪失依照系爭要約書第7條約定，可向袁佩甄請求服務報酬之利益，又依據系爭要約書第5條約定，被告應加倍返還定金予袁佩甄等情，為被告所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點厥為：㈠系爭委託變更契約一、二第4條特約條款記載「上開價格屋主不另付佣金」之真意為何？又系爭委託銷售契約是否違反不動產經紀業管理條例第19條第
1 項規定而無效？㈡袁佩甄是否得依據系爭要約書第5條約定，向原告請求50萬元？現就本件爭點，析述如后：
（一）系爭委託變更契約一、二第4條特約條款記載「上開價格屋主不另付佣金」之真意為何？又系爭委託銷售契約是否違反不動產經紀業管理條例第19條第1項規定而無效之部分：
按經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收；違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應加計利息後加倍返還支付人，不動產經紀業管理條例第19條定有明文。又所謂經紀業，係指依不動產經紀業管理條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號；仲介業務，係指人事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務；差價，係指實際買賣交易價格按委託銷售價格之差額，同條例第4條第4款、第5款及第9款亦有明定。上開規定旨在避免不動產經紀人員藉以向買方不實哄抬售價，使買方願意提高委託購買價格，或向賣方不實壓低承買價格，使賣方願意降低委託銷售價格，以達從中賺取原定報酬以外其他高額差價之道德風險。次按，不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金6％或1個半月之租金，內政部89年5月2日台（89）內中地字第8979087號函釋可為參照。經查：
⒈兆豐地產公司係經營不動產買賣居間業務，業據兆豐地產
公司陳明在卷，且為被告所不爭執，其業務性質既係屬仲介，故應受不動產經紀業管理條例第19條之規範。
⒉本件被告最初委託兆豐地產公司銷售之價格為1,800萬元
，如依據此一單價成交時，被告依約應給付兆豐地產公司4％之服務報酬即72萬元後，被告仍可實拿1,728萬元。故戊○○以系爭房地無人出價為由，先於98年11月5日要求被告變更系爭房地總價為1,650萬元，因委託價格已降價達150萬元，約有8％之折價幅度，此雖可增加兆豐地產公司搓合系爭房地交易之可能，但亦同時使被告於出售房屋後實際獲得價款大幅縮減，故方會於委託事項變更契約書上載明「上開價格屋主不另付服務費」（見本院卷第8頁背面），即1,650萬元應為被告實際上收取之款項。⒊本件系爭房地交易之過程經證人戊○○到庭證稱：「我提
出建議應該要降價，被告總共降了2次價格，降價時間我不記得，金額第1次是1,650萬元，第2次是1,630萬元。降價過程中沒有買方出現，故沒有賣出。後來第2次降價後，我們聯絡固定客群，其中有1組買方有意願，所以就跑去向買方收受斡旋要約金50萬元支票。」（本院99年9月23日言詞辯論筆錄，見本院卷第71頁）。原告雖主張依據證人之證詞可知，本件係戊○○於98年11月6日要求被告將總價由1,650萬元降為1,630萬元後，方出現乙○○出價1,690萬元之情形，並認兆豐地產公司並無收取1,650萬元與1,630萬元中間差價20萬元之行為云云。然查：⑴證人戊○○本係為兆豐地產公司之業務員，且其係為系爭
房地之承辦人，對於本件兆豐地產公司所得收取之服務報酬，其自承可分得60％之款項（見本院卷第72頁背面），故對於本件訴訟之勝敗，本有利害關係，其證詞恐有偏頗之虞。
⑵另衡諸原告所提出乙○○於98年11月6日所簽具「不動產
承買意願書暨要約書」，其所勾選簽署者為「斡旋金契約」並記載交付金額為50萬元、票載發票日為98年11月11日之斡旋金支票，而斡旋之有效期間至98年11月11日止（見本院卷第9頁）。所謂斡旋係指買賣雙方關於契約價金無法達成合致時，亦即買方願以承買價格低於賣方願意出售價格時，方由仲介人員從中居間協調，使賣方接受買方之價格，就契約必要之點達成合致，再將買方所交付之斡旋金轉為定金，使契約得成立。倘如原告主張及證人證稱之本件在98年11月6日同一天中，被告降價在先，方出現乙○○出價1,690萬元之情形，兆豐地產公司本得直接請乙○○交付定金支票予被告即可，自無再開立以斡旋有效期間末日為發票日之遠期支票並簽署斡旋金契約之必要。
⑶況關於系爭房地買方之出現方式，據證人戊○○證稱：「
降價過程中沒有買方出現，故沒有賣出。後來第2次降價後，我們聯絡固定客群，其中有一組買方有意願，所以就跑去向買方收受斡旋要約金50萬元支票。」（見本院卷第71頁背面）。然被告係於98年11月5日第一次簽署變更契約書，將委託出售價格下調為1,650萬元，隔日旋即又因戊○○要求將價格再度降至1,630萬元。倘兆豐地產公司內部有如證人所稱「固定客群」，本得於被告第一次降價即由1,800萬元降至1,650萬元時，立即為其聯繫買方，卻於隔日要求被告再降20萬元時，方為被告積極尋找買方，且本件乙○○既願意以1,690萬元購買系爭房地，故被告本無庸再將委託價格由1,650萬元再降至1,630萬元之必要。顯見，兆豐地產公司確實有隱匿正常之交易經過，意圖從中賺取20萬元價差之情事。
⒋又依據不動產交易習慣，如買方出價高於賣方原先委託售
價時，係以買方之出價為兩造之成交價格，此業經證人即負責本件系爭房地仲介之戊○○證述明確（見本院卷第72頁）。本件如買方願以1,690萬元買受，因已逾被告所委託之出售價格，故買賣雙方因仲介之居間得締結系爭契約時，依約兆豐地產公司得向買方收取2％即338,000元、賣方（即被告）收取4％即676,000元之報酬。然本件因被告要求且兆豐地產公司所同意者為原告得實拿1,650萬元，故扣除此部分款項後，兆豐地產公司實際上所獲得之報酬僅剩40萬元，已較原先之676,000元為低，倘兆豐地產公司得勸使被告再次降價20萬元，即便已同意被告無庸支付仲介報酬，但其實際上所獲得之價差已達60萬元，已與契約總價4％之報酬676,000相去不遠。
⒌況被告所簽署第一份委託事項變更契約書其要求實際取得
之價款為1,650萬元，倘兆豐公司仍依約欲向被告收取4％之報酬後，使被告可實拿1,650萬元以上者，勢必將系爭房地之委託價格修正約1,720萬元（計算式：1,720萬-1,720萬X4％≒1,651萬元）。如此將因買方所應支付之價款及報酬均增加，而減少買賣雙方關於價金合致之可能性。本件兆豐地產公司為促使系爭房地達成交易，迫使被告降價出售並同意被告無庸給付佣金報酬，然卻以收取價差方式，達到與實際上收受佣金報酬相似之結果，使被告實際上可收取之價金減少，此有違不動產經紀業管理條例第19條第1項「避免仲介業者賺取原定報酬以外其他高額差價道德風險」之立法目的。自應認兆豐地產公司前開迫使被告降價並隱匿買賣雙方價金之行為，顯然違反不動產經紀業管理條例第19條第1項規定，依民法第71條規定，系爭委託銷售契約應屬無效，故原告主張依據系爭委託銷售契約請求被告給付報酬即屬無據。
（二）袁佩甄是否得依據系爭要約書第5條約定，向原告請求50萬元之部分：
按契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任，民法第268條定有明文。故當第三人不為給付時，債權人僅得向債務人請求損害賠償，而無法請求第三人履行給付。經查：
⒈系爭要約書第5條雖約定：「斡旋金轉為定金後因可歸責
於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收，因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還定金。」。本件因兆豐地產公司違反不動產經紀業管理條例第19條第1項規定，依民法第71條規定，系爭委託銷售契約應屬無效，已如前述，故被告亦無經由兆豐地產公司與乙○○成立系爭契約可能。且系爭要約書上僅有兆豐地產公司與乙○○之簽名，而無被告之簽名，有系爭要約書附卷可參（見本院卷第9頁），故系爭要約書既僅經兆豐地產公司與乙○○合意而不包括被告，則基於債之相對性，系爭要約書自僅對兆豐地產公司與乙○○發生效力，而不及於被告，其性質屬於第三人負擔契約。
⒉另依照前開系爭委託銷售契約第9條第2款約定，兆豐地產
公司雖得全權代理被告收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，然對於買賣之細部事項，即不在兆豐地產公司所得代理被告之範圍內，換言之，兆豐地產公司並無代理被告簽訂系爭要約書之權，且兆豐地產公司亦未於系爭要約書表明代理之意旨。
⒊是以，系爭要約書既屬第三人負擔契約而不對被告發生效
力，當被告未向乙○○給付50萬元時，乙○○僅能向兆豐公司請求損害賠償。
五、綜上所述，兆豐地產公司與被告之居間仲介契約因兆豐地產公司迫使被告降價並隱匿買賣雙方價金之行為，顯然違反不動產經紀業管理條例第19條第1項規定，依民法第71條規定，系爭委託銷售契約應屬無效，而系爭要約書則不對被告發生效力，乙○○不得向被告請求履行給付。從而，原告依據契約及系爭要約書請求被告給付如聲明所示之金額，即屬無據，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據暨本院於99年8月18日言詞辯論期日所確認關於被告是否收受兆豐地產公司送交乙○○簽發之50萬元定金支票而成立買賣契約、預約、如未收受原因為何等爭點，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均無庸再予論述，附此敘明。
七、本件訴訟費用額，為第一審之裁判費1萬5,751元，確定如主文第3項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
民事第七庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
書記官 洪仕萱