臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第1911號原 告 塔非室內裝修有限公司法定代理人 錢大安訴訟代理人 葛孟靈律師複代理人 張孟茹律師
古乾樹律師被 告 聚絡創意先行有限公司法定代理人 楊宜瑩訴訟代理人 楊川上律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國99年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾肆萬伍仟柒佰伍拾肆元及自民國九十九年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應於原告返還其於民國九十七年十二月三十一日所交付之陸軍、海軍、空軍及憲兵公仔後，給付原告新臺幣伍萬伍仟元及自該日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟壹佰壹拾元由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾肆萬伍仟柒佰伍拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時原第1項聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）643,315元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見起訴狀，本院卷第4頁）。嗣於最後言詞辯論期日將第1項聲明減縮為：被告應給付原告586,751元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於民國97年8月6日簽訂商品設計製作買賣合約書契約（下稱系爭契約），由被告負責製作伊所標得國防部軍備局採購中心（下稱軍備局採購中心）「烽火歲月－823戰役50週年紀念特展（AM97001L295PE）」案之97年三軍公仔商品暨包裝盒施作（下稱系爭商品），總價額571,400元，並約定系爭商品設計稿如附於契約之附件二，且於契約簽訂後，被告應開始進行系爭商品之打樣製作，樣品確認後，於55個工作天後將系爭商品配送至伊指定之地點，運費由被告負擔，伊先後於97年8月7日、同年9月12日分別匯款6萬元、232,300元予被告。依約被告應於97年11月6日將合約約定之製作物品完成送達國軍歷史文物館，卻因可歸責於被告之事由，而無法如期出貨，並延至97年11月15日始將系爭商品送達上開指定地點，但卻因貨品瑕疵無法收受。被告雖於97年12月31日再次將貨品送交國軍歷史文物館，然當日驗收結果，發現數量不足及品質嚴重瑕疵，故驗收未予通過，原告已於98年1月13日以存證信函向被告而為解除契約之意思表示，且要求被告退還已付之訂金及中期款，並追究損害賠償。伊因被告之違約，受有遭軍備局採購中心沒入保證金36,495元、裁罰逾期違約金109,356元、支付行政院公共工程委員會調解費2萬元之損失；另原告已付之款項6萬元、232,300元，如扣除公仔手機吊飾等商品207,400元及追加製作之貨款29,900元，被告尚應返還55,000元；又被告不違約如期交付系爭商品，則原告自軍備局採購中心得獲利益為365,900元，上開請求金額總計586,751元。爰依民法第503條、第502條第2項規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告586,751元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於97年12月31日將系爭商品送至原告所指定之地點後，
原告並未派人查驗貨品之情形，且於被告送交貨品至指定地點後數日，原告亦未告知被告貨品瑕疵之情形，突於98年1月13日以存證信函解除兩造間承攬契約。被告所送達之貨品或有瑕疵，然原告於97年12月31日被告送交貨品後能迅速驗貨，並即告知被告瑕疵之情形，被告或能於原告98年1月13日解除契約前加以修補，以減少兩造之損失，但原告至今未告知系爭商品瑕疵之及瑕疵商品數量，並扣留該批貨品未返還被告，亦未讓其查看該批貨品以便確認瑕疵之情形及數量。原告單方認定瑕疵重大及無法修補，逕自解除契約，被告實無法接受。又軍備局採購中心終止與原告之契約，乃因原告逾其與軍備局採購中心所約定之延遲日數，而此原告與軍備局採購中心所約定之延遲日數與被告延遲日數本無關係，且原告自身亦有延遲之情形，然被告卻因原告之遲延喪失修補以減輕損失之機會，並擴大兩造之損害。退步言之，縱被告於97年12月31日送交貨品存有瑕疵，其瑕疵若非重大，原告應依法予以減價收受，以符合承攬契約之精神。若僅部分貨品存有瑕疵，而被告所承攬之貨品既非不可分，原告僅能解除部分之契約，而非得將全部契約解除，又不返還被告所交付之全數貨品。且原告並未給付被告大型公仔之任何費用，若原告應為減價收受或應收受部分無瑕疵之商品，而應給付被告部份之承攬價金，而被告縱應賠償原告部分之損失，被告主張應予相互抵銷。
㈡依系爭契約第5條第2款及第4條約定，原告於97年9月12日匯
予被告第2期款，依此計算被告交貨之日期應為97年11月28日，因此被告於97年11月18日將貨品送至原告所指定之地點並未遲延，經驗收禮品提袋部分無瑕疵，手機吊飾及立體公仔部分有些許瑕疵，經被告修補後於97年12月31日再將手機吊飾及立體公仔送至原告所指定之地點，依上開應交付貨品日期為97年11月28日起算，至同年12月31日止，被告遲延日數為33日，再至軍備局採購中心終止原告契約時之98年1月9日，被告遲延共42日，並非原告與軍購局採購中心成立調解中所述28日及83日。原告將自身所延遲交負之責任要求被告全數承擔，顯不合理。
㈢被告承攬原告所製作之工作物僅為原告承攬軍備局採購中心
工作之一部，如比照原告與軍備局採購中心間協調意旨，被告向原告所承攬之工作物亦可分為提袋、手機吊飾及立體公仔三部分，故不應將原告所受罰責之全部轉嫁與被告負擔。
再原告與軍備局採購中心之權利糾葛，原告向行政院公共工程委員會聲請協調，此為原告解決糾紛途徑之選擇，況且原告本身亦有遲延問題，將此部分之費用全數轉嫁予被告負擔，亦有違公平原則。且原告所繳交予軍備局採購中心之履約保證金本即具有損害賠償之性質，而違約金之約定亦具損害賠償之性質，此二部分之規範目的與性質相同，原告與軍備局採購中心所簽訂之契約中既有違約金最高額度之限制，即應在違約金最高罰責下先行扣除已被沒收之履約保證金，始不逾雙方約定違約金最高額度限制之本意，原告未慮及此，而今全然加諸於被告亦不合理。
㈣再系爭契約全部金額為571,400元，嗣後又追加貨款29,900
元，如被告全部履行，原告應給付被告601,300元。而原告向軍備局採購中心承攬工作合計為829,600元，扣除上開原告應行給付與被告之貨款，原告所得之利益僅為228,300元，原告焉得於被告未依約履行時，反較被告履行契約所能得到之利益為多，此亦不合理。況原告與軍備局採購中心簽訂契約時，既已知其無法製作，必須轉包他人，而又欲賺取此部分差價，即應知其應負擔之風險，如今將全部風險轉嫁由被告負擔，原告獨享利益而損害全數由被告負擔，顯非符合公平合理原則。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利益判決，請准供擔保免於假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於97年8月6日簽訂商品設計製作買賣合約書，由被告負責製作原告所標得國防部軍備局採購中心「烽火歲月823戰役50週年紀念特展」案之97年三軍公仔商品及包裝盒施作，總價額571,400元。
（二）原告於97年8月7日匯款6萬元、同年9月12日匯款232,300元予被告。
（三）被告於97年11月4日發函通知原告，因其為控管品質，將預定交貨日期改為11月13日。
（四）被告於98年1月11日以內湖郵局第123號存證信函通知原告系爭商品已於97年12月31日前送至指定地點，並於98年1月7日回覆已完成驗貨，如商品有瑕疵請於3日內速退回處理或減價收受，否則視同商品驗收完成。原告則於同年月13日以台北光復郵局第80號存證信函回復，經原告驗收之結果，發現數量不足及品質嚴重瑕疵，故驗收未予通過，主張解除契約，並請求被告返還已收價金並追究損害賠償。被告於同年月16日以逸仙郵局第102號存證信函表示，原告應就無瑕疵部分先行結案，瑕疵品退回處理數量不足部分會儘速補足。原告再於同年月22日以台北光復郵局第180號存證信函稱仍要求解除契約。被告則以逸仙郵局第247號存證信函回覆稱：原告扣押商品不通知退回修補。
（五）原告與軍備局採購中心關於「烽火歲月823戰役50週年紀念特展」經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會達成調解。
四、兩造之爭點及論述：本件原告主張兩造簽訂系爭契約，由被告製作系爭商品施作，然因被告遲延給付，且給付之商品有重大瑕疵，原告主張解除契約，並請求因被告遲延所生之損害賠償及返還已給付之部分價金云云，被告否認之，並以前詞置辯，則本件應予審酌之主要爭點厥為：㈠本件原告是否有權解除契約？並得向被告請求損害賠償？㈡原告主張之各項損害是否合理有據？㈢原告對於損害之擴大是否與有過失，如有過失比例為何？現就本件之爭點，析述如后：
（一）本件原告是否有權解除契約並得向被告請求損害賠償部分：
按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502條、第503條分別定有明文。經查：
⒈兩造所簽訂系爭契約之名稱雖為「商品設計製作買賣合約
書」，然綜觀該契約之約款，係由原告委託被告負責製作97年三軍公仔商品暨包裝盒施作，其中原告係提供被告系爭商品之相關圖檔細項資料，再由被告依據該圖檔細項資料進行商品打樣製作，故系爭契約雖名為買賣合約書，但契約所著重者應係為被告為原告完成一定之工作後，由原告給付報酬，自應將系爭系爭契約定性為承攬契約，先予敘明。
⒉系爭契約就被告應交貨日期並無明確約定，僅於契約第4
條專案期程及驗收，約定就本契約書簽約後，被告開始進行本商品之打樣製作；樣品確認後，於55個工作天後將本商品配送至原告指定之地點（見本院卷第12頁）。而就樣品確認日期並未明確記載，故該55個工作天之起算點，由系爭契約約款並無法得知。然依系爭契約第5條第2款約定「第2期款項：甲方（即原告）確認商品打樣驗收後，甲方需支付乙方（即被告）金額225,700元，做為生產商品第2期款。」。又原告已於97年9月12日匯款予被告，此有原告提出之匯款回條在卷可稽（見本院卷第16頁）。前開約款雖係為付款方式之約定，但依約如被告未打樣完畢並經原告確認驗收時，其本無庸給付第2期款，故自得據此推論最遲應自97年9月12日起開始計算契約約定55個工作天。又所謂工作天應係扣除星期例假日後之天數方屬之，而97年9月12日後9月份之例假日包括13、14、20、21、27、28日共8天，故此部分工作天共計為13天；97年10月份之例假日為4、5、10、11、12、18、19、25、26日共9天，此月份之工作天共22天，97年11月份如扣除例假日1、2、8、9、15、16、22、23日後計算20個工作天，被告最遲應於97年11月28日交付系爭工作物。被告前於97年11月4日聚絡九七字第1002號函文，雖表示應交付工作物日期為97年11月6日，然此部分恐因其誤以日曆天計算應交付工作所致，自不得據此認定被告有變更契約約定交貨期限之情事。又被告或因誤解契約約定之交付工作物期限而提前交付工作物時，此可使如工作物有未符合契約品質之情事，仍得保有修補該瑕疵並重新提出工作物之時間，至於契約約定之期限既未變更，自應認被告應於97年11月28日止未依據債之本旨提出工作物時方應負擔違約責任。
⒊被告於97年11月15日第1次交付之工作物，經原告初驗後
發現有公仔國徽沒貼正、有些跑出範圍外；公仔成品和打樣品有落差，且未上亮光漆等共5項與契約、圖說、貨樣規定不符之瑕疵，此有原告所製作之初驗紀錄在卷可稽（見本院卷第20頁）。被告既未依據債之本旨提出給付，自無法認定其已依約交付工作物。
⒋另依被告所出具內湖郵局第123號存證信函中其自承已於
97年12月31日前將原告訂購之商品交送至指定地點「國軍歷史文物館」（見本院卷第23頁），顯見，被告於97年11月15日所交付之工作物確實未符合債之本旨而於同年12月31日方完成工作物之交付。但被告於97年12月31日交付之立體公仔部分，因品質未達契約約定之標準，業經業主拒絕受領，此經前任職被告公司擔任活動助理之證人邱卉旻到庭具結證稱「97年12月31日下午將貨物送到國軍歷史博物館，是先跟原告人員點交數量，將貨物排好之後，等原告及軍方驗收。...一開始是開箱驗貨，驗不到一半軍方就說不驗了，我不知道原因為何，但他們有說這批貨不收。」等語（見99年11月17日言詞辯論期日筆錄，本院卷第97頁）。邱卉旻雖未具體陳述業主拒絕受領貨物之理由，但倘被告所交付之定作物品質無暇，業主自無拒絕受領之可能。原告及被告為避免違約責任亦會據理力爭，請求業主辦理驗收，自應認原告稱被告並未依據債之本質提出給付應為可採。
⒌被告依約本應於97年11月6日交付定作物，但延至同年月1
8日交付定作物，經驗收認定有瑕疵後，又改延至97年12月31日交付，已如前述。且被告於當次所交付之定作物瑕疵部分仍未改善，致軍備局採購中心終止該部分契約，此有原告提出軍備局採購中心98年1月9日之備採履驗字第0980000271號函在卷可稽（見本院卷第34頁）。又被告既未於約定期間內依據債之本旨提出給付，而該定作物係為業主供特定展覽所用之贈品，此亦有「烽火歲月823戰役50週年特展企劃需求書」附卷可參（見本院卷第113至124頁）。顯見，該工作物有其交付之數量、品質及時間之重要考量。綜上，系爭契約既以於特定期限完成或交付為契約之要素者，被告未能如期完成並交付工作物，原告自得主張解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。
（二）原告主張之各項損害是否合理有據部分：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第259、260條分別定有明文定有明文。系爭契約既遭原告解除，現就原告得向被告請求之各項金額分述如后：
⒈原告於與業主所簽訂之契約，經與業主會驗之結果，僅立
體公仔之紀念品外，均未逾期。其中關於立體公仔部分之契約，除經業主發函通知原告終止該部分契約外，並依渠等間契約通用條款第5.7.⑷條規定不予發還履約保證金共36,495元，此有軍備局採購中心財務（勞務）結算驗收證明書暨歲入預算收入憑單在卷可證（見本院卷第128、28頁），顯見原告確係因被告給付遲延，而遭業主沒入履約保證金36,495元。
⒉又原告原遭業主主張應負擔逾期罰款899,980元部分，業
據原告申請調解後，經經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會達成調解，達成逾期罰款金額以逾期交付之立體公仔、禮品提袋及手機吊飾總價即829,600元之20％計算即165,920元，另調解費2萬元部分係由原告負擔，此有調0000000號調解成立書附卷可參（見本院卷第31、32頁）。原告主張其中應歸屬原告負擔遲延責任者係為自97年10月7日至同年11月5日共30天，被告應負擔遲延責任為自97年11月6日至98年1月5日，故金額為109,356元（計算式：165,920X58/88=109,356）。然查，依約被告交付定作物之期限為97年11月28日已如前述，故其應自97年11月29日起方負擔遲延責任。而原告與業主間之遲延計罰係以日曆天計算而非工作天計算，故如以自97年10月7日計算至98年1月5日止，共計91個日曆天，而如依據原告之計算標準，原告遲誤期日共53天、被告遲誤期日共38天，故原告應負擔之遲延比例應為53/91、被告應負擔之遲延比例則為38/91。且前開原告與業主間違約金計算基準，除立體公仔外尚加計禮品提袋及手機吊飾之總價，而本件原告僅就就立體公仔部分向被告主張解除契約，故自應認被告應負擔逾期罰款部分應以60,959元為限（計算式：729,900X20％X38/91=60,959，元以下四捨五入）。另如被告依約履行，原告應無支付調解費之必要，故原告請求被告給付調解費2萬元，亦屬合理。
⒊原告就立體公仔部分本應支付被告之款項為364,000元（
計算式：91,000X4=364,000）。如此部分未遭業主解除契約時，原告可自業主處取得729,900元之款項。故原告主張因解除契約後，減少之365,900之價差，為其所受失利益，而得向被告為請求。然查，系爭契約全部金額為571,400元，原告嗣後又追加貨款29,900元，如被告全部履行，原告應給付被告601,300元。而原告向軍備局採購中心承攬工作報酬包括提袋22,900元、手機吊飾76,800元、大型公仔729,900元，合計共829,600元，扣除上開原告應行給付與被告之貨款，原告所得之利益僅為228,300元，原告焉得於被告未依約履行時，反較被告履行契約所能得到之利益為多。顯見，兩造於系爭契約中關於單項工作物之款項約定有不合理之約定之處。在比較兩造之利益與風險，原告將系爭工作物轉包與被告承攬，毋庸製作、運送、修補，亦不用驗貨，即享有228,300元之利益，其請求被告賠償之所失利益，應以228,300元為限，原告逾此部分之請求，即屬無據。
⒋系爭契約總價款原係為571,400元，加上原告追加製作之
貨款29,900元，扣除掉原告解除契約後無庸給付之公仔金額364,000元及原告已支付第1期款項6萬元、第2期款項232,300元，被告尚應返還原告55,000元（計算式：571,400＋29,900－364,000－60,000－232,300=-55,000）。至被告辯稱原告並迄今並未返還貨品云云。然按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。復按，契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。（最高法院85年度台上字第2220號判決著有明文可參）。原告就公仔部分業向被告解除契約，並請求被告返還55,000元，然原告亦未將現仍置於原告處之公仔返還，被告既提出同時履行抗辯，自應由本院為對待給付之判決，亦即原告於返還其現留置之公仔時，被告方有返還契約款項之義務。
（三）原告對於損害之擴大是否與有過失，如有過失比例為何？末按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條定有明文。復按，民法第217條第1項所謂損害之發生或擴大被害人與有過失，係指被害人之行為與債務人之行為為損害之共同原因者而言。（最高法院48年度台上字第1982號判決可資參照）。
且被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用，最高法院71年台上字第419號亦著有判決。而所謂「相當因果關係」係指無此行為，雖必不生此種損害；有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係。又我國現行民事訴訟法係採當事人進行主義及辯論主義，法院在訴訟程序進行中，當事人所未聲明或主張之事項，不得依職權加以調查，被告主張原告與有過失，請求適用民法第217條第1項過失相抵之規定，自應由被告就此部分負擔舉證責任。被告雖辯稱：縱其依約如期交付，原告對國防部亦已負有遲延責任，而國防部之所以中止與原告間契約，乃因原告已逾其與國防部所訂之遲延日數，此亦使被告喪失修補之機會，而擴大兩造損失云云。然查：
⒈依約被告本應於97年11月28日前依據債之本旨交付工作物
已如前述。而被告雖前於97年11月18日即辦理第一次交貨，確因系爭工作物存有嚴重瑕疵，致使原告無法受領該工作物，然原告亦賦予其修補之機會，被告方得於97年12月31日再次交付系爭工作物。倘於履約過程中，被告對於系爭工作物之品質要求為何有疑義時，得隨時與原告或業主聯繫，甚或以部分成品先交由原告及業主判定，被告並未為之，自應依據原告要求之合作內容完成系爭工作物。
⒉被告於97年12月31日再次交付系爭工作物時，因該批工作
物仍有嚴重瑕疵，致使業主拒絕受領該工作物，並由業主向原告主張解除該部分之合約，倘被告於當日確能交付合於債之本旨之工作物時，即便原告對業主間有遲延交付工作時之情事，此僅涉及原告需對業主負擔遲延罰款之情事，而被告亦應對原告負擔遲延責任之問題，被告因自身無法於約定期間內提出符合債之本旨之工作物，自難就此部分認原告對損害之擴大亦同有過失。況本件原告對業主所負擔之遲延罰款責任部分，亦原告依據兩造遲延天數之比例分擔，自難認原告就此部分應負擔與有過失之責任。
五、綜上所述，原告既因被告未依限交付工作物經合法解除契約後，受有包括遭沒入履約保證金36,495元、逾期罰款60,959元、支付調解費用2萬元之損害，及228,300元之所失利益，故原告就此部分自得請求被告賠償345,754元及自起訴狀繕本繕本送達翌日（即99年1月12日）起至清償日止，年息5％計算之利息。又原告請求被告返還已受受領之價款55,000元部分，因被告為同時履行抗辯，爰由本院為對待給付之判決如主文第2項所示。至原告其餘請求即屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，未逾50萬元，由本院依職權宣告假執行，另被告免為假執行部分，爰由本院酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、本件訴訟費用額，確定為第一審裁判費7,050元、證人日旅費1,060元，合計共8,110元。又本件係為原、被告一部勝敗之判決，爰依據民事訴訟法第79條規定，由兩造各自負擔1/2之訴訟費用。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第七庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 洪仕萱