臺灣臺北地方法院民事裁定 99年度訴字第2052號原 告 臺北市政府法定代理人 郝龍斌訴訟代理人 李家慶律師
羅淑文律師蔡步青律師被 告 柏泓媒體股份有限公司法定代理人 柴慧齡訴訟代理人 沈宗原律師
郭雨嵐律師林翰緯律師上列當事人間請求確認契約關係不存在等事件，因當事人就本院有無受理訴訟權限有爭執，本院裁定如下：
主 文本件應由普通法院即本院受理訴訟。
理 由
一、按當事人就普通法院有無受理訴訟權限有爭執者，普通法院應先為裁定；普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2第3項、第2項分別定有明文。又訴訟事件是否屬於普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬私法上之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸，最高法院88年度台抗字第301號、88年度台抗字第168號裁判意旨可資參照。
二、本件原告起訴主張：原告於民國94年間依「臺北市促進民間參與街道家具設置管理自治條例」（下稱街道家具設置管理自治條例）之規定，辦理「臺北市街道家具設計設置營運及管理計畫」招標案，將臺北市○○路段人行道及公車專用道車站上之街道家具設施物許可由得標廠商設置、營運及管理。嗣上開招標案由被告得標，兩造遂於94年10月31日簽署具有「臺北市街道家具設計設置營運及管理契約」（下稱系爭契約），契約期間自94年10月30日起，為期12年。詎被告於簽立系爭契約後，即未依系爭契約約定繳交96年度營運權利金及97年度開發權利金，於履約保證金不足時亦未補足履約保證金，亦未逐月提交修繕、巡檢紀錄與原告備查、未申報97年度營運權利金之會計師覆核意見書及所列專案營業收入淨額，未提交97年度經會計師簽證之財務報表及相關憑證，經原告多次書面通知限期改善，迄今仍未予改善，依街道家具設置管理自治條例第14條第3款之規定、系爭契約第37條第12款、第14款及第38條第3項第4款之約定，原告遂於98年10月1日發函終止系爭契約，並依系爭契約第40條之約定，被告不得向原告請求任何損害賠償，再依系爭契約第30條第5項、第39條第1項第3款及第20條之約定，被告應補足不足之履約保證金新臺幣（下同）1,352萬元及賠償原告代墊修繕費用所受之損害763,879元；為此，提起本件訴訟等語，此有原告之起訴狀、歷次書狀等件在卷可稽。
三、被告則以：㈠系爭契約第46條及街道家具設置管理自治條例第7條雖有「
本契約為民事契約」及「契約無約定者，依民事法規相關之規定。」之規定，然契約之定性及審判權之歸屬，並非當事人所能合意處分，況行政程序法第149條、行政訴訟法第20條、第28條、第36條多有準用民法及民事訴訟法相關規定，是系爭契約縱有其屬民事契約及準用民法、民事訴訟法之約訂，仍無礙法院認定系爭契約係屬行政契約之性質。又依系爭契約第3條、第23條、第29條、第34條、第39條第1項及第40條之約定觀之，上開約定之目的顯為「偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位」，與一般私法契約注重兩造利益衡平之情形不同，可知本件招標案縱於投標須知內設有議約程序，然被告亦非以與原告平等之地位參與該程序，自不得以投標須知設有議約程序進而認定系爭契約應屬民事契約。
㈡系爭契約之要素係原告「許可」被告設置、營運及管理臺北
市○○路段人行道及公車專用道上之街道家具，原告依約有作成「許可處分」之義務，被告亦因此被賦予設置、營運及管理街道家具之權利，而此「設置、營運及管理」之權利，乃行政程序法第92條第2項所稱「有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者」之「對物一般處分」，是系爭契約既以「許可處分」及「對物一般處分」為契約之標的，則系爭契約顯非一般民事契約而為公法契約甚明。又依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條第1款所定之「BOT」方式為「由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府」，而本件於投標須知總則第2條即明定：「本招標案之政策目標，在於將臺北市公車候車亭、座椅、垃圾桶、文化海報筒等街道家具整體的更新，以由民間投資興建與管理維護的方式，由廠商整體設計、設置、維修與清潔維護管理，在廠商的合理利潤獲取下，維持本市○街道家具永遠如新的品質，並能精簡臺北市政府的支出與獲得權利金，達到本市、本府、市民與投資廠商均贏的合作目標。」；系爭契約第39條第1項則明定「乙方（即被告）於本契約解除、終止或有效期間屆滿，乙方應無條件將所有街道家具之所有權移轉予甲方（即原告）。」，可知系爭契約係依促參法所謂BOT「興建（Build）、營運（Operate）、移轉（Transfer）」之方式約定，其目的亦與BOT之目的相符，是本件系爭契約之本質即為促參法第8條所稱之BOT。
而街道家具設置管理自治條例第7條規定：「獲選投資廠商，經主管機關許可後，於指定期間內，與主管機關完成投資契約之簽約手續，始得設計、設置、營運及管理」，原告既係依街道家具設置管理自治條例與被告簽訂系爭契約，系爭契約自屬原告實施公法法規之手段，而為行政契約等語，資為抗辯。
四、按行政契約與私法契約之區別，學理上固各有不同之學說，惟對具體之契約予以判斷時，應就契約主體（當事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇有爭議時，則依：㈠契約之一方為行政機關。㈡契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務。㈢執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替。㈣約定內容涉及人民公法上權利義務關係。㈤約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定等因素以為斷。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。至於締約雙方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判斷之問題，由此而衍生之審判權之歸屬事項，尤非當事人之合意所能變更，司法院大法官釋字第533號協同意見書、最高法院95年度台抗字第341號裁判要旨均可資參照。又按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷；其判別標準原則上應以契約標的為準；而契約之標的，則應由契約內容決定之；倘契約之給付義務本身具有中立性而較難判斷時，應由給付義務之目的及契約之全體特性判斷之最高行政法院92年判字第84號裁判意旨亦採相同見解。
五、經查，系爭契約之一造固係行政機關即原告，惟系爭契約乃由兩造之意思所定，且其約定之權利義務內容大致為：㈠原告就其所管理之街道家具，委請被告設計及設置，並營運管理（見本院卷㈠第18頁系爭契約序言）；㈡被告依原告之指示提出街道家具之設計，在原告提供之市區內十三條主要道路之特定地點設置家具，並就所設置之家具及其相關設施，以善良管理人之注意，負責清潔、管理及維護，如有毀損，應予修繕或拆除重新設置；㈢被告得在上開所有街道家具上設置廣告，經營廣告之業務，並收取廣告收入；㈣被告應給付開發權利金、營運權利金予原告；㈤在契約終止、解除、有效期間屆滿前，被告就所設置之家具得行使所有權能，但契約終止、解除、有效期間屆滿後，應將上開家具所有權移轉予原告（見本院卷㈠第18頁至第24頁之系爭契約內容）。
堪認系爭契約之性質均不超出民法債各編有關工作物之定作承攬、一定事務之委任等契約型態，且系爭契約並未約定被告須對原告負擔任何公法上義務，亦無關於被告得主張何種公法上權利，故被告依系爭契約所得行使之權利義務乃一般私契約所生之權利義務。而原告對被告所得主張者亦僅依系爭契約所約定之給付內容，並無其他公法上權利義務可直接對被告行使。再依本件投標案之投標須知總則第2點規定：「本招標案（以下簡稱本案）之政策目標，在於將臺北市（以下簡稱本市）公車候車亭、座椅、垃圾桶、文化海報筒等街道家具整體的更新，以由民間投資興建與管理維護的方式，由廠商整體設計、設置、維修與清潔維護管理，在廠商的合理利潤獲取下，維持本市○街道家具永遠如新的品質，並能精簡臺北市政府（以下簡稱本府）的支出與獲得權利金，達到本市、本府、市民與投資廠商均贏的合作目標。」（本院卷㈡第29頁反面），可知原告與被告雙方係基於平等之地位，約定由被告設置、營運及管理街道家具，以獲取合理利潤，故自系爭契約之標的及目的觀之，系爭契約確屬私經濟行政下之私法契約。又街道家具乃被告受原告之委任出資興建，並維修管理，而其上開給付之對價即為原告承諾被告得就設置完成之街道家具有經營廣告權（見系爭契約第21條及第22條，本院卷㈠第19頁反面、第20頁），故乃私法上之對價關係，並非公法上對物之處分授權。至系爭契約第3條、第23條、第29條、第34條、第39條第1項及第40條之約定，亦屬一般私法契約可見之權利義務約定，難認有何特別偏袒原告或予原告優勢地位之情形。況被告取得臺北市區內十三條主要道路之優勢地段設置街道家具經營廣告業務，其客觀上可取得之收益與其因上開契約約定所生之不利益，並無失衡。再者，被告本有權決定是否與原告訂定系爭契約，故上開契約約定之內容，如有偏袒或賦予原告優勢地位之情形，亦屬被告所得自由裁量抉擇者，難謂系爭契約有何使原告享有特別優勢之約定。是以，揆諸前揭司法院大法官會議解釋及裁判要旨說明，應認系爭契約乃私法上之契約，並非公法上之行政契約。是普通法院就系爭契約所生爭執而提起之訴訟，自有審判權。
六、綜上所述，本件不論依兩造間系爭契約之約定或依系爭契約之目的、內容及效力觀之，均屬私法契約，而非行政契約。故本件應由普通法院即本院受理訴訟，爰依首開法條裁定如
主文。中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 陳靜茹法 官 林怡伸以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
書記官 施若娟