臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2023號原 告 黃啟祐訴訟代理人 顏華歆律師被 告 昱晶能源科技股份有限公司法定代理人 潘文炎訴訟代理人 洪珮琪律師
王儷倩律師上列當事人間損害賠償事件，本院於九十九年八月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，原係請求被告與第一金證券股份有限公司連帶給付新台幣（下同）2,985,000元及自民國96年11月3日起算之法定遲延利息，嗣撤回對第一金證券股份有限公司之起訴，並變更其訴之聲明為請求被告給付2,985,000元及自96年11月3日起算之法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：其自民國95年10月起至99年2月止受雇於被告擔任研發製程資深工程師。被告為準備上市，於95、96年時進行增資，並提撥部分股份供員工認購。原告因看好被告未來榮景，陸續認購其股票：㈠於被告95年12月現金增資時認購9,000股，並於同年月25日繳清股款新台幣（下同）1,125,000元。㈡被告嗣於96年5月辦理現金增資，原告認購6,000股並於同年月2日繳清股款756,000元。㈢被告於96年10月30日（即上市前3日）再次現金增資，原告認購3,000股，並於當日繳清股款。被告於前兩次現金增資募集之認購意願書上，印製「本次現增股份，限制轉讓至上市（櫃）為止，惟最長不超過二年，並全數保管暫不發放」等文字。被告於前述第三次認股時之認股通知單上，亦清楚記載：「本次現金增資員工認股並繳款，本公司將於上市當日匯入員工個人之集保帳戶內」。依上開說明，被告倘於原告認股後二年內掛牌上市，依約應於「掛牌上市」時，給付系爭股票予原告，被告自應於上市當日將原告認購之18張股票全數撥入原告之集保帳戶。惟被告於96年11月2日掛牌上市當日，僅給付原告第三次認股之3張股票，並未給付其餘15張股票（下稱系爭股票）。被告遲至97年2月4日始將系爭股票撥入原告之帳戶，自應負給付遲延損害賠償責任：
㈠被告未得原告同意即將系爭股票強制集中保管至掛牌上市後三個月，於法無據，應負給付遲延損害賠償責任：
⒈原告認購系爭股票，係與被告成立「私法上」之買賣關係
，其權利義務悉依認購意願書與認股通知單之條件。認股通知單與意願書均未記載原告同意於將其股票集保至被告掛牌上市日後三個月之意旨，原告與被告間關於股票給付之期間，亦無其他約定，故被告應於上市掛牌日給付系爭股票予原告，逾期即構成遲延。本件被告未獲原告同意，逕將系爭股票強制集中保管至上市後三個月，已構成給付遲延，應可認定。
⒉被告主張其並無遲延給付系爭股票之情形，惟其答辯曲解法令與事實，有污名化員工股東之虞：
⑴原告於95年10月第一次認股，早於股東會決議作成之日
。故原告與被告間就股票買賣之權利義務，應依且僅依「認購意願書」所載條件而定，亦即「本次現增股份，限制轉讓至上市（櫃）為止，惟最長不得超過兩年」。被告以發生在後之系爭股東決議限制原告於上市日領取股票之權利，顯屬無稽。
⑵證券法令所稱之初次發行有價證券應強制集保之義務主
體，僅限於公司負責人、董監事與大股東，集保比例則視發行股數累計，從5%至25％不等，臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）有價證券上市審查準則第10條定有明文。原告不具前開身份，依法並無提供股票集中保管之義務。
⑶「承銷商辦理初次上市（櫃）案件承銷作業應行注意事
項要點」及「承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法」為證券商同業公會制訂之內規，僅規範證券承銷商輔導公司上市櫃之行政管理事宜，亦即證券承銷商同業公會規範券商與發行公司間輔導上市櫃協議應具有何等內容之規定，並非股票強制集保之法令，亦不構成發行公司與一般股東就股票買賣關係之任何權利義務基礎。被告據此而作成股東會決議，是否與法令強行規定與公司章程相符，已非無疑。
⑷前開內規係要求券商應促請發行公司協助取得一定股份
比例之股東同意將股票集中保管，而非該等股東負有提供股票強制集保之義務，此由被告提出第三人建華證券股份有限公司承銷其他公司股票之公告，僅載明由該其他公司「協調特定股東」將股票自願集保可資為憑。本件被告經股東會決議係以「由股東出具自願集保承諾書」之方式協調股東將股票自願集保，是認該承諾書為股東表示同意或拒絕集保之判斷依據。被告先前主張大部分員工股東有繳回該承諾書（詳99年7月1日言詞辯論筆錄被告訴訟代理人之答辯），今改口主張縱使股東不予簽回該承諾書，實際上亦已拘束股東云云，說詞反覆，不足採信。
⑸被告固提出臺灣高等法院判決主張上開股東自願集保承
諾書構成原被告間股票買賣之條件云云，惟查：該判決所涉及之認股協議包括買回等限制，且該判決之發行公司規定股東未簽回承諾書者不得認購，與本件情形明顯不同，尚不得認於本件有所適用。
⑹細繹股東會決議之內容亦僅表示股東同意出具承諾書，
仍以「股東出具自願集保書」為前提。然而，本件原告從未簽具任何自願集保承諾書予被告昱晶公司，亦為被告所不爭執。被告並未得原告承諾得延遲給付系爭股票，其扣留系爭股票至掛牌日後三個月之行為顯無正當理由。被告於99年3月31日財團法人投保中心調解會議上，曾向調解委員坦承其並未取得原告與其他多數員工之自願集保承諾書，即逕予強行集保。
⑺被告抗辯其於96年3、4月間發佈內部聯絡單，要求原告
與其他認股之員工須簽具自願集保承諾書云云，被告實則利用雇主之地位，企圖混淆「受雇人之服從義務」與「股東行使承諾之權利」。倘被告片面發佈之內部聯絡單即具有拘束員工股東之效力，何以被告於上市當日仍準時給付原告「第三次認股」之股票？益證被告扣留系爭股票之任意性。本件原告依法並無提供股票強制集保之義務，其未簽具自願集保承諾書予被告，已如前述。是以，被告未依股票認購意願書之條件，於上市日給付系爭股票予原告，自屬可歸責。
⑻被告辯稱若允許原告等員工股東得於上市當日處分股票
套利，將造成股價波動云云，實則：被告上市時之股本為114,208,722股（即普通股＋私募＋現金增資股），以可流通之股數佔20%計算，被告上市日可流通之股票計約有22,841張。上市當日之成交量為8,154張，佔可流通之股票比例35.7％（即8154張÷2284 1張＝35.7％）。姑不論上市當日可流通股票之股東是否曾同樣地被協調自願提供集保，倘上市當日之成交量並未影響被告股價波動，經查被告強行扣留之員工股票約1,000餘張，僅佔可流通之股票比例4.3％（即1000張÷22841張＝
4.3％），被告何以認定該等數量之股票於上市日之交易將影響被告股價至「跌破承銷價格」？被告空言答辯，不足採信。
⑼被告不當扣留原告及其他員工股東之股票，違背其對股
東之誠信在先，復辯稱強制集保股票為安定股價之必要手段，不無犧牲員工股東與小股東權益之嫌，已受輿論針貶。被告答辯均不足以正當化被告違反其與原告間之認購股票約定而遲延給付股票。
㈡原告於97年2月4日收受系爭股票，惟事實上得予以處分之首
日為97年2月14日，乃因97年2月4日適逢台股春節封關期間（2月1日至11日），開關後之第1日及第2日（97年2月12日、13日）均為上午9時一開盤隨即跌停。該覆函固稱跌停價產生後投資人仍可繼續委託買賣，惟市場上能達到價格合意而成交之機率極低，對於不知被告何時才會發放系爭股票之原告而言，無異於完全無法處分系爭股票。故原告事實上得處分系爭股票之首日應為97年2月14日。
㈢原告客觀上確有即時出售系爭股票以購車、購屋之計畫：
⒈按最高法院95年台上字第2895號判決所闡釋關於所失利益
之判斷標準，原告應證明有「依已定之計劃而可得預期之利益」，且「該可得預期之利益，具有客觀之確定性」。
原告因預期被告掛牌上市當日，即可取得股票予以處分，扣除本金後尚有豐厚獲利，遂計畫購車及購屋，此由原告96年9月27日先預付汽車之頭期款、同年10至12月間委由仲介探詢公司附近合適之房屋，甚至於96年9月15日與訴外人黃耀昇簽訂房屋買賣契約一紙，並已支付定金100萬元。詎料被告於上市日無故扣留系爭股票，致原告無法取得足夠現金支付後續房屋款，只好嗣於96年11月5日至訴外人黃耀昇處與之解除契約，平白損失定金100萬元。
⒉被告固主張原告本計畫以貸款購屋，與處分系爭股票所得
無關云云，然原告與訴外人黃耀昇簽約購買該房屋時，係依房屋買賣契約範本之格式，先將貸款列為部分付款方式，事實上原告並無意辦理貸款，亦未辦理貸款。且被告掛牌前一日，市場預估成交價尚且高達每股370至395元，原告更確信其即時處分系爭股票後之利得，當可支應尾款，而無貸款之需要。
⒊被告主張原告於96年11月之後仍陸續看屋，故其出售系爭
股票與否顯與購屋計畫無涉云云，惟原告於上市當日僅拿到3張股票，即時處分後之利潤，僅足以支付前述汽車之尾款及相關費用，迫於無奈僅得取消購屋計畫。正因如此，原告嗣後僅能看屋，而未再簽訂任何購屋之仲介或買賣合約，亦屬符合常情。倘原告如期於被告掛牌上市日取得系爭股票，其確實得立即處分以支付購車及購屋款項。
㈣原告因被告給付遲延，受有消極損害達2,985,000元：
⒈按原告本得於被告上市掛牌日取得系爭股票，亦有足資確
定之客觀情事可認原告有即時處分系爭股票之計畫，原告以「被告上市掛牌日之價格」與「第一個可交易日之價格」計算其所失利益，符合損害賠償制度之原理。
⒉系爭股票於96年11月2日上市當日之收盤價為每股397元。
原告於97年2月4日取得系爭股票時適逢台股春節封關期間（2月1日至11日），開關後之第一個可交易日（97年2月14日）之收盤價則已慘跌至每股198元，每股價差高達199元。
⒊原告自97年2月14日起得處分系爭股票後，為避免損失擴
大，僅得利用價差交易，至97年3月26日原告已將系爭15張股票全部出售。原告積極避免損失擴大，顯與被告所稱之投機行為有別。
⒋被告以「強制扣留期間」之股票均價作為其計算和解金額
之基準，惟該強制扣留期間具有任意性與不法性，倘該扣留期間之平均交易價格跌破原告可處分系爭股票時之價格，甚至認購時之價格，豈非要求原告不能行使股東權益，卻要承受被告經營不善之損失？益發凸顯其不合理性。
⒌縱認股價具有浮動特性，參酌承銷制度取消初次掛牌首五
日之漲跌幅限制，目的即在使股價充分反應市場需求，迅速達到合理價位，應可認「被告上市首五日之平均交易價格」為其合理價位。
⒍故原告因被告無故遲延給付系爭股票逾3個月之久，其所
失利益應為2,985,000元【15,000股X（397〔上市日收盤價〕-198〔第一個可交易日收盤價〕】元=2,985,000元）。
㈤原告任職於被告期間均盡忠職守，進而以實際行動認購股票
使公司順利上市，並同意依認股意願書上之條件限制，於「被告上市（櫃）前」不予以轉讓股票。惟被告事後違反誠信，一方面要求原告簽具毫無依據之集保承諾書，另一方面更直接指示股務代理人無須核對集保承諾書，即逕行將多數員工股東之股票強制集保，嚴重損及原告之權益。由於原告當時仍任職於被告，為求生計不敢提出任何主張，甚至因而罹患憂鬱症，最後選擇離職。
㈥被告無故違反其與原告間之認股協議，致原告損失鉅額之股
價利益，爰依民法第229條第1項、第231條第1項之規定，請求被告賠償因遲延所生之損害及法定利息。並聲明：
⒈被告應給付原告2,985,000元，及自96年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯稱：㈠被告有權將原告認購股票集中保管至掛牌後3至6個月，無給付遲延之問題：
⒈被告客觀上並無給付遲延之行為，主觀上亦無故意或過失：
⑴被告於95年4月27日之95年度股東常會中，經股東決議
通過「申請股票上市（櫃）案」。被告依法當應遵循股東會之決議，切實執行「申請股票上市（櫃）」案，以謀求公司及全體股東之利益。同時，證券承銷商依據當時「承銷商辦理初次上市（櫃）案件承銷作業應行注意事項要點」、「承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法」及證券商同業公會94年7月22日中證商電字第0940001228號函等證券相關法令，乃要求被告「應」提交一定比例之股數（已發行股份總數之80％），於掛牌後一定期間內（三個月至六個月內），至台灣集中保管結算股份有限公司集中保管，否則將無法承銷被告公司之股票；進而，被告之股票將無法上市。
⑵「承銷商辦理初次上市（櫃）案件承銷作業應行注意事
項要點」係依「證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱承銷處理辦法）第4條之1規定訂定；而「承銷處理辦法」則係依「證券商管理規則」第28條規定訂定（承銷處理辦法第1條參照之）；又「證券商管理規則」為依證券交易法第44條所定之授權命令。再者，依「有價證券上市契約」第2條：「證券相關法令及證券交易所章則暨公告事項規定均為有價證券上市契約之一部份，發行公司及證券交易所皆應遵守之。」是以，前述處理要點及缺失處理辦法，均屬證券相關法令，而為「有價證券上市契約」內容之一部份，被告自應遵守之。
⑶因被告之股權相當分散，由公司逐一協調特定股東自願
集保達已發行股份總數之80％，恐有事實上之困難，且將影響公司上市之時程。被告為使公司得順利上市，乃於96年2月12日96年第一次股東臨時會中，通過案由為：「配合公司申請股票上市之需要，擬向全體股東提供自願集保並出具承諾書案」、說明：「除因登錄興櫃依法提撥予輔導券商之股數外，基於股票申請上市相關法令規定，由全體股東配合辦理自願提供全部股票集保3至6個月（依目前實收資本額，需提供80％股票）。為使公司股票順利上市，創造股東最大利益，請股東即日起配合公司上市規劃時程，將股票交由公司之券商集中保管。股東出具自願集保承諾書，將其全數持股自願集中保管至上市後3至6個月」之議案，並由全體出席股東無異議通過。被告基於該股東會決議，將承諾書發予各員工，配合辦理3個月之自願集中保管限制。
⑷為遵循上述股東會決議，追求公司及股東之最大利益；
被告之董事、監察人等亦為遵循法令及股東會決議事項，善盡其忠實義務，僅得以承諾書發予各員工，由各認股之員工配合簽署，俾使集保成數達80％、完成順利上市之計畫。「承諾書」雖名為「自願集保」，實為被告完成上市之必要條件。且上市後一定期間之集中保管，固然為限制股東股份轉讓自由之規定，然此係依據公司法第267條第6項之規定，及為配合上述證券法令於94年間承銷新制就初次上市股票引進所謂之「安定操作」所致，避免股票一經上市，即因股東欲換價套利，而跌破承銷價格，以維持承銷價格之穩定。
⑸參照證券實務上，所有公開發行公司初次上市或上櫃時
，均須依據「承銷商辦理初次上市（櫃）案件承銷作業應行注意事項要點」、「承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法」等規定，由發行公司股東提供其持有之股票，於掛牌3個月內為自願集保，不得賣出。基此，原告主張「承銷商辦理初次上市（櫃）案件承銷作業應行注意事項要點」、「承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法」等證券法令之規定，僅為「證券商同業公會制定之內規，並非法令」；或稱僅屬「證券承銷商輔導公司上市櫃之行政管理事宜」，與原告權利義務無涉云云，顯係對於發行公司之上市作業程序及證券法令之誤解。
⑹按民法第148條第2項規定：「行使權利，履行義務，應
依誠實及信用方法。」及台灣高等法院90年度上易字第161號判決意旨：「…又員工之新股承購權，係員工之權利而非義務，是否認購，員工自有抉擇之權利。本件系爭股票之認購，有關附加之保管、買回條件及認購數量與價額，既由被上訴人提出附加有限制條件之要約，上訴人本有自由決定認購與否，若其不認同該要約所附之限制條件，本可放棄該權利，然其既未向被上訴人提出任何異議，無條件承購其新股後，始於事後主張其約定及認購價額顯不合理，有違誠信云云，殊不足取。」可知，員工認股條件乃為公司發行新股時，就保留予員工承購部分，所提出附加有限制條件之要約，一旦員工同意承購，應就公司提出要約及限制條件所為承諾，雙方即因意思表示合致，而成立新股認購契約。反之，員工如未放棄該權利，於承購新股後，始於事後主張認購約定不合理或不同意要約附加之條件云云，顯有違誠信原則。
⑺原告明知被告為遵循股東會決議，須向證券交易所及主
管機關申請上市，而依斯時之證券法令，上市之必要條件之一即須由被告之股東同意將80％股票集中保管，否則被告即無法完成上市，被告之全體股東（包含原告在內）所持有之股票，亦無於集中交易市場買賣流通之可能。而上開乙節乃為原告基於員工身分認購系爭股票時所明知，故縱原告於認購系爭股票時未簽署承諾書，然其既同意承購股票，自係就公司提出之認股條件承諾，雙方遂因意思表示合致，而成立新股認購契約。詎原告一方面欲獲得被告因股票上市具有流動性之利益，另一方面又故意不簽署承諾書，於其他股東同受集保限制而公司股票順利上市後，反以被告遲延給付股票為由，主張掛牌當日（安定操作成果之股價）與其出賣日首日股價間之價差為其損害，提起本件訴訟，企圖坐享漁翁之利，顯然違反上開誠信原則，且有違事理之平。
⑻綜上，被告於上市掛牌後三個月屆滿當日，即將原告認
購股數撥入其帳戶內，客觀上並無給付遲延之行為，主觀上亦無給付遲延之故意或過失，至為灼然。
⒉本件原告並未受有損害，且其主張之遲延與損害間並無因果關係：
⑴參酌證交所關於承銷新制之管理說明可知，為避免初次
上市（櫃）公司之股價，於甫上市後即非理性下跌（例如股東為換價套利而大量出售），及落實承銷商之責任，故引進國際市場上「安定操作」之方式，據以建立承銷商穩定價格相關機制。主要措施①包括發行公司協調股東提供老股辦理過額配售、②掛牌首五個營業日內執行穩定價格操作、③承銷商應要求發行公司協調特定股東承諾於一定期間內不釋出持股等措施。是以，初次上市（櫃）公司之股價，於掛牌後一定期間內之股價，並非依市場供需自然形成之結果。而係承銷商進行安定操作，及公開發行公司股東於一定期間內不釋出持股，使市場上供給減少，始造成股價得以維持高於承銷價之結果。
⑵本案被告之情形亦然。參被告96年11月至97年4月間各
日成交資訊明細，及依被告96年11月至97年4月間各日收盤價所製「股價走勢圖」可知，被告於掛牌當日之收盤價為397元／股，掛牌首五個營業日之收盤價，均在390元／股以上。然而，承上所述，此一高價係因實施過額配售，及一定成數股東限制一定期間內不得賣出股票之安定操作成果。此觀被告股價於本件限制持股三個月期間屆滿後，交易量即較前三個月大幅增加，且收盤價格亦跌至200元／股左右，即得明證。
⑶原告所主張被告掛牌當日397元／股之股價，乃係證券
商依相關證券法令規範，執行安定操作股價之結果。原告所主張之397元／股，本即其無從獲取之利益。故本件並無原告所主張之價差損害可言，且其主張之遲延與損害間更無任何因果關係。
⑷至於被告於掛牌當日即撥付原告第三次所認股之3張股
票，係因前二次限制轉讓股數已達已發行股份總數之80％，故第三次認股部分，被告依法於掛牌當日即予撥付原告。是以，原告陳稱：「對照昱晶公司於上市當日即給付第三次認股之3張股票一事，益證被告與扣留系爭股票毫無正當理由」云云，與客觀事證相悖。而掛牌當日仍有相當之成交量，及原告得於掛牌當日即順利出售系爭3張股票，實係因承銷商執行過額配售之結果，併此敘明。
㈡原告收受股票後得處分之首日應為97年2月12日：
⒈被告係於97年2月4日，將系爭股票撥入原告之帳戶；而97
年台股春節封關結束後之第一個交易日為97年2月12日，前開事實亦為原告所不爭。惟原告卻一再執「被告股票於97年2月12日與同年月13日均於開盤後不久即跌停」為由，主張「97年2月14日」，方為其收受股票後得處分之首日云云，實屬無稽。
⒉參照原告所提之「昱晶各日成交資訊」表可知，97年2月
12日及97年2月13日二日，被告均仍有376,966及246,043之成交股數，且收盤價分別為「208.5元」及「194元」。再經鈞院函詢證交所「跌停後是否即無法再掛單交易，並說明所謂跌停是否成交股數即為零」乙節，證交所並以
99 年8月4日臺證交字第0990022460號函復：「跌停價產生後投資人仍可繼續委託買賣，於雙方價格合意時即可成交。」可證，原告收受股票後得處分之首日，係97年2月12日，而非原告主張之97年2月14日。
㈢原告無出賣股票的計畫，無權請求消極損害賠償之部分：
⒈原告之損失並非已全部實現：
⑴按民法第216條第1項規定：「損害賠償，除法律另有規
定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」是以，損害賠償之目的，在於填補債權人所受之損害，惟如損失尚未實現，即難以結算其究否受有損害。
⑵原證14可知，原告雖於97年2月14日起至同年月26日期
間，陸續處分其所持有之被告股票，並累計處分達15張；然原告係在賣出一張股票之同時，一方面又買進一張，以一買一賣之方式賺取股票之價差。參原告分戶歷史帳明細表，原告於97年2月14日以193元／股之價格買進一張被告之股票；同日又以199.50元／股之價格賣出一張。換言之，原告手中之被告持股並未減少。
⑶迄至97年3月26日止，原告重複以一買一賣之方式進行
交易，雖已累計賣出15張被告股票。惟查97年3月26日當日，原告手中仍持有其所認之系爭被告股票14張，顯見原告實並未將其所持有系爭被告之股票處分完畢。
⑷是以，原證14尚無從證明原告已將其所認系爭被告股票
全數出售完畢，僅得看出原告於97年3月26日該日，仍持有系爭15張股票中之14張。易言之，原告主張之損失僅實現1張，尚有14張並未實現。又，被告昱晶公司為上市公司，其股票價格每日均可能發生變動，是於原告將股票實際處分完畢前，其究否受有損害？其所受損害究竟若干？實難以結算。綜上，原告應舉證其損失是否業已全部實現，亦即其目前是否仍持有被告昱晶公司之股票？或其迄至何時乃處分完畢？⒉縱原告所稱之損害業已全部實現，則其請求消極損害賠償
之部分，是否確有出賣股票的計畫？⑴最高法院95年台上字第2895號判決：「按民法第216條
規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。股票價格之漲跌，繫於市場資金、政治、經濟環境、上市公司之盈虧、預期心理等諸多因素。股票價格既係隨市場之波動而漲跌，須待股票實際出脫時，始能實現獲利或受有虧損，以故，除於給付遲延時，債權人已定之計劃或有其他特別情事，可得預期之利益外，股票價格之漲跌，既非客觀確定，以股票價格之漲跌計算既存利益之減少，即難認與遲延給付具有相當因果關係；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益。」⑵原告主張其於96年11月2日掛牌上市當日有出售股票之
計畫，從而主張因此所受之消極損害（即所失利益）云云。然：
①原告所提原證6，僅能證明原告有以其妻之名義，匯
款予裕新汽車股份有限公司17萬元之事實，並不能證明原告在96年11月2日當日，確有欲即時出售系爭股票之計畫；何況原告已自承，其汽車尾款及相關費用業已支付（參原告起訴狀第4頁第13行）。益徵，原告是否出售系爭股票，與其購車計劃並無關連。
②原告所提原證7均為各建案之報價單或價目表，不但
未見任何建設公司之戳章，或其他可資證明性之標示；甚至於各報價單所示之日期，均為手寫，難辨其真偽。再者，原告提出之建案報價單，僅能證明原告有向各建設公司洽商之事實，並不能證明原告在其主張應給付股票之日（96年11月2日），確有欲即時出賣系爭股票之計畫。
③原告復提出原證11及原證12主張，其因曾於96年9月
15日，與訴外人黃耀昇簽訂房屋買賣契約，並支付定金100萬元。因被告遲延給付股票，致其解除契約並損失定金100萬元云云。然原告所提之「成屋買賣契約書範本」第4條規定：「買方預定貸款伍佰貳拾伍萬元抵付部分買賣價款，並依下列規定辦理貸款、付款事宜：一、買方應於交付備證款同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構；未指定者，得由賣方指定之。」顯見原告購置該契約之標的時，係預定以向金融機構取得貸款方式，以抵付交屋款之伍佰貳拾伍萬元，與是否出售系爭股票係屬二事。原告或謂，其「係依房屋買賣契約範本之格式，先將貸款列為部分付款方式，事實上原告並無意辦理貸款」云云。惟原告心中其究有無辦理貸款之意，外人無從得知，僅得憑上開契約條文約定之客觀事實加以判斷。而該房屋買賣契約既已具體約定525萬元以貸款方式取得資金，足見原告斯時並無以出售股票取得資金之計畫。
④被告既於96年9月15日即與訴外人黃耀昇簽訂房屋買
賣契約，卻仍於96年10月15日尋覓欲購之房屋；且96年11月5日解除契約後，又隨即於96年11月12日、96年12月10日再度尋覓欲購置之房屋。是原告如確實因資金困難而於96年11月5日解除契約，依一般常理，豈可能隨即於96年11月12日、96年12月10日再度尋覓欲購置之房屋？益徵，原告是否出售系爭股票，與其購屋計畫全然無涉。是以，原告辯稱其「倘如期於被告掛牌上市日取得系爭股票，其確實得立即處分以支付購屋款項，惟因被告遲延給付系爭股票，致其受有鉅額差價損失」云云，並非真實。綜上，原告根本無其所稱之「即時出售系爭股票之計畫」，遑論有何具「客觀確定性」之計畫，至為灼然。
⒊原告主張之損害，計算方式毫無依據，洵無可採：
⑴原告主張其自97年2月14日起至同年月26日止，已將其
所認之系爭股票15張出售完畢；而其所受損害為掛牌日（96年11月2日）與其出售系爭股票首日（即97年2月14日）之收盤價價差。然參原證14可知，原告於97年2月14日當日，係以每股199.5元之價格出售，何以原告以該日之收盤價（198元）為其計算損害之基礎？未見原告提出任何說明或依據，已非無疑。
⑵原告主張其係陸續出售系爭股票，至97年3月26日方處
分完畢云云。而於原告主張之出售期間，不乏有以每股
225.5元賣出者，何以原告逕以97年2月14日之收盤價，即每股198元之價格為其計算損害之基礎？原告自起訴至今均未為說明，更乏依據，洵無可採。
⒋縱原告受有損害，亦應於其主張之損害內，扣抵其因而所獲得之利益：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。（參最高法院27年滬上字第73號判例）。本件原告既主張其係「因被告遲延給付系爭股票，…僅得利用價差交易以避免損失擴大」等語，顯見係基於其主張被告給付遲延之事實，使其受有之利益，故依前開判例之意旨，原告應於其主張之損害內，扣抵其利用價差交易所受利益265,000元。
⒌縱原告受有損害，亦與有過失：
⑴按「損害之發生或擴大，被害人與有過失，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項定有明文。
又「民法第217條第1項所謂被害人與有過失，祇須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問加害人應負故意、過失或無過失責任，均有該條規定之適用。」（參最高法院85年度台上字第472號判決）。本件縱認原告受有損害，則因原告實係明知該次員工認股條件中有三個月之鎖股限制，故於發現96年11月2日當天未撥付股票後，未立即向被告主張請求給付；迄至事隔逾二年之後，乃遽向被告主張掛牌當日與其實際出售股票首日股價價差之損失。且原告主張被告於96年11月2日於掛牌上市當日，僅給付原告第三次認股之3張股票，原告旋即向被告請求給付股票云云，惟迄今仍未見原告提出任何證據以實其說，被告否認之。且原告發現96年11月2日未受撥股之情事後，竟怠於向被告請求給付，無異使被告承擔96年11月2日至97年2月4日三個月間股價波動之損失，且放任損害之範圍擴大至撥股後三個月為止。故縱原告受有損害，則因其怠於向被告請求給付之行為，致被告認為原告同意鎖股之限制，乃助成損害擴大之原因，實為與有過失，依民法第217條第1項及最高法院85年度台上字第472號判決意旨，被告之賠償金額應予減輕或免除。
㈣原告主張損害賠償金額之計算，法定遲延利息之起算日：
⒈原告認為被告應給付股票之期限為96年11月2日。依原告
之主張推論，此一給付股票為有確定期限之給付，被告自期限屆滿時起（即96年11月3日起），應依民法第229條第
1 項負遲延責任。而被告業於97年2月4日撥股、完成給付，故前述民法第229條第1項之遲延責任範圍，應於該日確定損害賠償之範圍。
⒉原告之訴訟標的為民法第229條第1項規定之遲延責任，即
「96年11月3日至97年2月4日期間『因遲延所受損害』（下稱遲延損害）」。而此一遲延損害之債，係屬「無確定期限之給付」。依民法第229條第2項前段規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」，原告主張之「遲延損害」的法定遲延利息起算點，自應以「原告得請求給付並經催告而未獲給付時」為準。
⒊原告訴之聲明第一項主張，請求「被告應給付原告2,985,
000元，及自96年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」云云，顯將其主張之「股票給付」遲延之起算日（即聲明所載之96年11月3日），與訴訟標的之「遲延損害」之法定遲延利息起算日混為一談。
㈤公司法之所以承認員工有新股認購權，旨在融合勞資為一體
，加強員工之向心力，以利企業之經營。惟為達此立法意旨，避免員工領取股票後隨即轉讓，故公司得為員工承購及轉讓條件之相當限制。本件原告明知被告就員工優先認購前所為之條件限制，並進而認購，顯係同意被告所列之契約條件，竟不欲受集保之限制，卻欲享受因其他股東受集保限制使股票順利上市、且因80％股東受集保限制而供需不均，所創造出之掛牌高價套利，企圖坐享漁翁之利。且原告於撥股後，明知有15張股票未撥付，亦未立即向被告公司為任何異議或主張，顯屬與有過失。再者，原告以第三次認股，以員工優惠之認購價格買進被告股票，隨即於掛牌當日以高價出售，實業已獲得超過176元高額之差價利益。今原告並非受有損害，反而係獲有利益，僅係因其欲獲得更多利益，乃事後主張其不受認股條件之轉讓限制，並於時隔二年多後，遽提本件訴訟。原告所為，實違反契約條件及誠信原則。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告前為被告之員工，任職期間自95年10月11日起至99年1月29日止。
㈡被告為太陽能產業之科技公司，於95年12月22日興櫃；95年至96年間辦理現金增資，並準備上市。
㈢被告辦理前述增資時，依公司法規定提撥10％由員工認購，原告並基於員工身分認購三次共計18,000股。
⒈95年12月現金增資時認購9,000股，並於同年月25日繳清股款1,125,000元。
⒉96年5月辦理現金增資，原告認購6,000股並於同年月2日繳清股款756,000元。
⒊96年10月30日現金增資，原告認購3,000股，並於當日繳清股款。
㈣辦理上市之證券承銷商依「承銷商辦理初次上市（櫃）案件
承銷作業應行注意事項要點」、「承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法」等規定，要求被告須提交已發行股份總數80％以上之股數，於掛牌後一定期間內（3至6個月內），至台灣集中保管結算股份有限公司集中保管，且在此期間內不得出售股票。
㈤被告於95年股東常會、96年第一次股東臨時會分別通過，「
授權董事會全權規劃處理上市前擬對股東提徵股票，以提撥股份辦理公開承銷及集保事宜」及「由全體股東配合辦理自願提供全部股票集保3至6個月（依目前實收資本額，需提供80％股票）」之決議。
㈥被告將如被證7之承諾書發予各員工。該承諾書上並明載：
「…同意提供其名下持有之昱晶公司全部股票提交公司指定之證券商或股票集中保管機構集中保管，直至股票上市掛牌後主管機關核定之集保期間內（約三至六個月）；並同意公司於該期間屆滿時始將立承諾書人持有之集保股票匯撥之個人（或法人）集保帳戶內。」前述承諾書原告並未簽署。
㈦被告於96年11月2日掛牌上市後，即依前述股東會之決議辦
理股票集中保管措施；迄至掛牌上市屆滿三個月即97年2月4日始給付原告系爭股票15張。
五、得心證之理由：㈠按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，民法第229條第1項、第2項前段定有明文。查原告主張其第一、二次認股之系爭股票15張，兩造約定被告倘於原告認股後二年內掛牌上市，即應於掛牌上市時給付系爭股票乙節，固據提出認股意願書（本院卷第12頁）、96年第3次普通股現金增資員工認股通知單（本院卷第10頁）為證，惟上開認股意願書僅記載：「本次現增股份，限制轉讓至上市（櫃）掛牌止，惟最長不超過二年，並全數保管暫不發放」等語，僅為關於股份限制轉讓期間之約定，而未約定確定之股票給付期限；至前開96年第3次普通股現金增資員工認股通知單「注意事項」第⒈點雖記載：「本次現金增資員工認股並繳款，本公司將於上市當日匯入員工個人之集保帳戶內」，而約明給付96年10月間第三次認股所認購股票之給付期限，然此與原告第一、二次之認股乃屬二事，尚無從據以認定第一、二次原告所認購之系爭股票兩造亦已約定被告應於上市當日即給付原告系爭股票，從而，應認兩造就原告第一、二次認股所購買之股票並未約定給付之確定期限，揆諸首揭法條，被告應於原告得請求給付時，經其催告而未為給付，方自受催告時起負遲延責任。原告固主張其於被告上市未給付系爭股票後，即向被告請求給付，惟為被告否認之，原告亦未舉證以實其說，揆諸前揭說明，尚難認被告應自被告公司股票上市日即96年11月2日起即負給付遲延之責任。
㈡縱認被告應於96年11月2日給付原告系爭股票，被告至97年2月4日始給付之，應負給付遲延責任，然查：
⒈按「民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約
另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。股票價格之漲跌，繫於巿場資金、政治、經濟環境、上巿公司之盈虧、預期心理等諸多因素。股票價格既係隨市場之波動而漲跌，須待股票實際出脫時，始能實現獲利或受有虧損，以故，除於給付遲延時，債權人依已定之計劃或有其他特別情事，可得預期之利益外，股票價格之漲跌，既非客觀確定，以股票價格之漲跌，計算既存利益之減少，即難認與遲延給付具有相當果關係；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益。是在債務人遲延中，股票價格之漲跌，債權人可能受有利益或損害，僅屬可能，並不具有客觀之確定性，除有一定之計劃或其他特殊情事外，難認係所失利益」，最高法院95年度台上字第2895號判決意旨可供參照。是依最高法院95年台上字第2895號判決所闡釋關於所失利益之判斷標準，原告應證明有「依已定之計劃而可得預期之利益」，且「該可得預期之利益，具有客觀之確定性」，始得請求賠償消極損害。
⒉原告主張：因被告遲延給付系爭股票，致其未能依原訂計
劃於被告公司上市當日即96年11月2日賣出系爭股票，受有被告公司股票於96年11月2日上市與97年2月14日原告取得系爭股票後第一個可交易日間價差之損害，計2,985,000元等語，被告則否認原告受有上開消極損害。經查：
⑴原告雖稱：其因預期被告掛牌上市當日，即可取得股票
予以處分獲利，遂計畫購車及購屋，於96年9月27日先預付汽車之頭期款、同年10至12月間委由仲介探詢公司附近合適之房屋，甚至於96年9月15日與訴外人黃耀昇簽訂房屋買賣契約，並已支付定金100萬元，嗣因被告於無故扣留股票，致原告無法取得足夠現金支付後續房屋款，只好於96年11月5日與黃耀昇處解除契約，平白損失定金100萬元等語，並提出匯款委託書、房屋建案資料（本院卷第13至17頁）、成屋買賣契約書範本、解除買賣契約切結書（本院卷第102至121頁）等件為證，惟依原告自己提出之上開房屋建案資料可知，原告於與訴外人黃耀昇簽訂上揭房屋買賣契約後至被告公司股票上市前，仍持續參觀其他建案並予詢價，復於被告公司股票上市日未取得系爭股票後，依然繼續參觀建案詢價，故原告是否因未能於96年11月2日取得系爭股票處分以獲取資金而解除其與黃耀昇間之房屋買賣契約，誠有可疑。再依上開成屋買賣契約書範本第4條規定：「買方預定貸款伍佰貳拾伍萬元抵付部分買賣價款，並依下列規定辦理貸款、付款事宜：一、買方應於交付備證款同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構；未指定者，得由賣方指定之。」足見原告購置該契約標的時，係預定以向金融機構取得貸款方式，以抵付交屋款之伍佰貳拾伍萬元，難謂其確有以出售股票取得購屋資金之計劃。原告雖謂：其係依房屋買賣契約範本之格式，先將貸款列為部分付款方式，事實上原告並無意辦理貸款云云，惟與上開契約客觀文義不符，且未舉證以實其說，要難採信。又原告自承其雖未於96年11月2日取得系爭股票，但嗣仍支付購車款等語，益徵原告並無於96年11月2日出售系爭股票以支付購車款之確定計劃。
⑵次查，依卷附原告證券交易明細列印（本院卷第123頁
）可知，原告自97年2月14日起至同年月26日止，固陸續處分其所持有之被告股票累計15張，然同期間亦買進14張被告股票，是迄至97年3月26日止，原告仍持有被告公司股票14張；被告雖稱其係以一買一賣之方式避免損失擴大，惟其至97年3月26日止仍持有被告公司股票14張既為客觀事實，又無從認定原告所出售者均為被告公司配發之系爭股票而非其自行自市場購入者，故其主張其全數15張系爭股票均受有96年11月2日與97年2月14日間之價差損失，顯屬無據。
⑶綜上，原告不能證明其在當時確計劃於96年11月2日全
數出售系爭股票15張實現獲利，甚至原告至97年3月26日止仍持有被告公司股票14張，是其請求被告賠償股票跌價損失之消極損害計2,985,000元，尚非可採。
㈢從而，原告不能證明被告確有給付遲延系爭股票之情事，又
不能證明其確實受有2,985,000元之消極損害，是其請求被告給付其2,985,000元，及自96年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
民事第五庭 法 官 歐陽漢菁以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書記官 吳貞瑩