臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第226號原 告即反訴被告 林永順訴訟代理人 陳威男律師被 告即反訴原告 林繼志訴訟代理人 胡盈州律師
陳麗芬律師上列當事人間確認本票債權不存在等事件，本院於民國99年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告所持有如附表一所示本票之票據債權，於超過附表三所示之部分，對於原告不存在。
確認後列第四項之普通抵押權設定登記所擔保之民國九十七年十二月二十二日消費金錢借貸債權，對於原告不存在。
確認被告對於原告關於民國九十七年十二月二十三日借款契約書所載之消費借貸債權，於超過附表四所示之部分不存在。
被告應將原告所有如附表二所示之不動產，於民國九十八年三月三日以臺北市松山地政事務所九八年信義字第○三七○五○號收件，所設定之新臺幣叁佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
本院九十八年度司執字第七六八六七號給付票款強制執行事件就超過附表三所示之債權對原告所為之強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
反訴被告應將如附表二所示之不動產，於民國九十八年三月二日以臺北市大安地政事務所九八年信義字第○三六八八○號收件，所為如附表五所示之第二順位抵押權之塗銷登記予以塗銷，並回復至如附表五所示之第二順位抵押權登記之原狀。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告於民國97年12月23日向被告借款，將當時有效之印鑑章、印鑑證明連同不動產所有權狀正本交付被告，並以原告所有之如附表2所示之土地及房屋設定抵押權予被告（下稱第1次抵押權）。原告當時僅借得約新臺幣（下同）45萬元，惟在被告要求下，原告簽發如附表1所示票面金額達250萬元之本票（下稱系爭本票）。其後原告已全部清償上開借款，被告於98年3月2日出具抵押權塗銷同意書，將第1次抵押權設定予以塗銷，併將他項權利證明書註銷，原告並辦理印鑑變更。詎被告未將系爭本票返還原告，又於98年3月2日持原告之舊印鑑證明、不動產所有權狀，未得原告同意，偽造原告名義，由代書就附表2所示之不動產再次辦理抵押權登記（下稱第2次抵押權），並持系爭本票向鈞院聲請98年度司票字第14213號本票裁定，復持該裁定為執行名義，向鈞院民事執行處聲請強制執行（98年度司執字第76868號）。為此訴請確認系爭本票債權、97年12月23日借款契約書所載之借款債權、抵押權設定所擔保之97年12月22日消費借貸債權不存在，並依民法第179條後段規定請求被告返還系爭本票，又系爭本票債權既不存在，於執行事件所為之執行程序自應撤銷，另被告所為之第2次抵押權設定登記，未經兩造合意，且原告已將債務全部清償，則該抵押權無所附麗，爰依民法第767條中段規定，請求塗銷抵押權設定登記。並聲明：⑴確認被告所持有系爭本票之票據債權，對於原告不存在。⑵確認後列第5項之普通抵押權設定登記所擔保之97年12月22日消費金錢借貸債權，對於原告不存在。⑶確認被告對於原告關於97年12月23日借款契約書所載250萬元之消費借貸債權不存在。⑷被告應將系爭本票返還原告。⑸如主文第4項所示。⑹鈞院98年度司執字第76867號給付票款強制執行事件，對原告所為之強制執行程序應予撤銷。⑺第⑷項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠原告於97年12月16日表示公司經營急需現金，向證人即代書
林淑萍及其助理許庭榛查詢是否得以如附表2所示不動產借二胎，證人林淑萍於97年12月17日對原告徵信，嗣原告表示銀行作業流程冗長，會來不及，希望辦民間借款，證人林淑萍於97年12月20日告知被告，被告信任先前徵信資料，同意借款，乃於97年12月23日自農會領出現金，由證人許庭榛、林淑萍於原告之車上會算扣掉雙方事先約定言明之相關成本費用包括利息、手續費、代書費及原告朋友黃先生之介紹費共計45萬元，交付原告205萬元（兩者合計即為250萬元），雖黃先生之介紹費是原告給付的，但剩餘205萬元均是由原告親自點收確認無誤。
㈡於98年3月2日原告稱其舅媽帶足250萬元現金要為原告清償
系爭債務，請證人許庭榛趕在下午5點前至地政事務所辦理抵押權之塗銷，其間原告一直打電話與證人許庭榛更改見面地點，讓證人許庭榛一直以為原告很急，待證人許庭榛配合原告急件及地政事務所之下班時間於塗銷抵押權後而至約定地點取款時，原告及其自稱舅媽者和另外2名陌生男子，不由紛說強行向證人許庭榛拿取塗銷文件，證人許庭榛質疑渠等既未清償借款金額如何能取相關塗銷文件時，原告及其舅媽改口稱原告只借40萬元為何要還250萬元，證人許庭榛驚覺原告蓄意詐欺被告，不肯將抵押、借貸等文件交還予原告，原告實際上並未清償借款，雙方引起極大爭執。正因原告詐欺偽稱欲還款，證人許庭榛始會塗銷第1次抵押權，原告復又反悔不還且強行向證人許庭榛索取塗銷文件，始會令證人林淑萍及許庭榛依民法第149條、第150條規定，對於原告不法之侵害為被告正當防衛、緊急避難，而辦理第2次抵押權。並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於97年12月23日簽訂借款契約書，約定被告借給原告25
0萬元，借款期間自97年12月23日起至98年6月23日止，利息按月息3％計算，當日撥款先扣除3個月利息。原告並簽發系爭本票予被告，另提供原告所有如附表2所示之不動產，於97年12月22日設定300萬元第二順位抵押權予被告，作為借款之擔保。
㈡上開抵押權登記於98年3月2日以清償為原因辦理塗銷。
㈢林淑萍代書及其助理許庭榛於98年3月3日持被告原所執有原
告之印鑑證明、不動產權狀正本等文件，設定與第1次抵押權內容相同之第2次抵押權登記予被告。
㈣被告持系爭本票聲請本票裁定，由本院於98年7月15日核發98年度司票字第14213號本票裁定。
㈤被告執上開本票裁定為執行名義聲請強制執行，經本院以98年度司執字第76868號執行事件受理。
四、本院之判斷：㈠兩造間消費借貸之金額若干？原告是否已清償？⒈按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其
貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決參照）。查：兩造簽訂之借款契約書第1條固約定：「甲方（即被告）借給乙方（即原告）新臺幣貳佰伍拾萬元整」（見卷第61頁），但於第4條則約定：「利息：月息百分之3，當日撥款先扣除3個月利息」。又於97年12月23日，被告將現金220萬元交予證人林淑萍後，證人林淑萍、許庭榛一同至原告友人黃先生車上，扣除代書費7萬5千元、黃先生介紹費7萬5千元，證人林淑萍交付原告205萬元，原告於點收後簽具借款契約書及系爭本票，而3個月利息22萬5千元及回給被告之手續費7萬5千元已預先扣除等情，業經證人林淑萍、許庭榛以隔離訊問之方式分別結證明確（見卷第137至140、144頁），互核相符，另被告於97年12月23日確有提領現金220萬元乙節，亦有台北縣泰山鄉農會存摺影本可稽（見卷第150、151頁），故堪信為真實。依上說明，兩造間實際成立之消費借貸金額應以被告實際交付之220萬元為準，預扣之3個月利息22萬5千元及所謂回給被告之手續費7萬5千元不能成立消費借貸關係，至原告當時雖僅拿到205萬元，惟可認原告係以所借得金額支付證人林淑萍之代書費及友人黃先生之介紹費各7萬5千元所致，不因之影響兩造間消費借貸金額之認定。
⒉原告主張：其已向證人許庭榛清償借款等語，為被告所否認
，依舉證責任分配之法則，應由原告對此一有利之事實負舉證之責。惟原告未能提出相關證據以實其說，且原告表示其清償借款時並未要求證人許庭榛出具收據（見卷第142頁），亦未取回印鑑證明、不動產權狀等重要文件，誠與常情有違，故原告就此主張，不足憑採。
⒊又按發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執
票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明（最高法院87年度台上字第1601號判決參照）。原告簽發系爭本票係作為向被告借款之擔保，此為兩造所不爭，又系爭本票票面金額為250萬元，而原告實際上所借得之款項為220萬元，依上說明，原告自得以此事由對抗被告。另被告於聲請系爭本票強制執行裁定時表示其係於98年3月23日向原告提示付款未獲兌現，此經本院依職權調閱98年度司票字第14213號卷查明無訛，是被告得主張系爭本票之票據債權，應如附表三所示，於超過附表三之部分，對於原告並不存在。
⒋第2次抵押權設定登記所記載之擔保債權種類及範圍為「97
年12月22日消費金錢借貸」，有土地登記謄本、土地登記申請書附卷可考（見卷第32至37、206頁），然被告係於97年12月23日始將借款透過證人林淑萍交予原告，並於當日簽具借款契約書，此為兩造所不爭，是以兩造所成立者乃97年12月23日之消費金錢借貸，並無前述之97年12月22日消費金錢借貸，故原告訴請確認第2次抵押權設定登記所擔保之97年12月22日消費金錢借貸債權，對於原告不存在，尚屬有據。
⒌另按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分
之利息，無請求權，民法第205條定有明文。本件兩造於借款約定書第4條約定月息百分之3，換算年息為百分之36，已超過法定最高利率，就超過部分自無請求權。另兩造消費借貸金額為220萬元，借款契約書第4條約定撥款當日先扣除3個月利息，該3個月利息22萬5千元固不應算入消費借貸金額，已如前述，惟原告對此亦尚未給付，故被告依借款契約書得對原告主張之消費借貸債權，除本金220萬元外，尚有依第3條借款期限所示之97年12月23日起至98年6月23日止，按年息百分之20計算之利息而如附表四所示，超過部分對原告即不存在。
⒍被告既得對原告主張如附表三所示之系爭本票票據債權，被
告持有系爭本票自非無法律上原因，故原告依民法第179條後段規定請求被告返還系爭本票，並無理由。
⒎再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項規定明確。系爭本票之許可強制執行裁定並無與確定判決同一之效力，而被告得主張系爭本票之票據債權，僅如附表三所示，於超過附表三之部分，對於原告並不存在，故原告依強制執行法第14條第2項規定，訴請判決如主文第5項所示，即非無憑。
㈡原告訴請被告塗銷第2次抵押權設定登記，有無理由？⒈第2次抵押權設定登記並未經原告同意而為，此經證人林淑
萍、許庭榛證述明確（見卷第137、140頁），且為被告所不爭執，第2次抵押權設定登記之物權行為既未經兩造合意，乃無效之物權行為，而該抵押權設定登記之存在對原告之所有權係一種妨礙，是原告依民法第767條中段妨害排除請求權之規定，訴請被告塗銷第2次抵押權設定登記，應屬有據。
⒉被告辯稱：證人林淑萍、許庭榛因遭詐欺塗銷第1次抵押權
設定登記，方為第2次抵押權設定登記，符合依民法第149條正當防衛、第150條緊急避難之規定等語。惟第1次抵押權設定登記既遭詐欺而已為塗銷（詳後述），即不符民法第149條所謂之「現時不法之侵害」，且為第2次抵押權設定登記亦無法排除第1次抵押權設定登記遭詐欺塗銷之侵害，故亦不符民法第150條所謂「避難行為須能有效避免危險」之要件，是被告上開所辯，顯屬無稽而不可採。
五、從而，原告訴請確認被告所持有如附表一所示本票之票據債權，於超過附表三所示之部分，對於原告不存在；確認第2次抵押權設定登記所擔保之97年12月22日消費金錢借貸債權，對於原告不存在；確認被告對於原告關於97年12月23日借款契約書所載之消費借貸債權，於超過附表四所示之部分不存在；被告應將第2次抵押權設定登記予以塗銷；本院98年度司執字第76867號給付票款強制執行事件就超過附表三所示債權對原告所為之強制執行程序，應予撤銷，為有理由，應予准許，逾此部分，則非有據，故予駁回。又原告關於返還系爭本票之請求既經駁回，其該部分假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告明無清償借款之真意，竟於98年3月2日詐欺反訴原告及證人林淑萍、許庭榛，假意稱欲返還250萬元予反訴原告，要求證人林淑萍、許庭榛趕在當日下午5點前至地政事務所塗銷第1次抵押權，證人許庭榛當時不疑有詐，備齊資料塗銷第1次抵押權並趕至與反訴被告相約地點，欲領取250萬元，未料反訴被告及其自稱為舅媽者和另外2名陌生男子只想要向證人許庭榛強取塗銷文件而未清償任何欠款，為此，證人林淑萍、許庭榛始知反訴被告詐欺之事實，故依民法第92條之規定，當場向反訴被告為撤銷同意塗銷抵押權之意思表示，且以存証信函再次表明撤銷同意塗銷抵押權之意思表示，反訴原告並再以反訴起訴狀向反訴被告為撤銷同意塗銷第1次抵押權之同意書及地政事務所塗銷登記之意思表示，又該塗銷第1次抵押權登記之意思表示既已依法為撤銷，反訴被告即須回復至如附表五所示第1次抵押權登記之原狀。並聲明：如主文第9項所示。
二、反訴被告之抗辯：否認反訴原告所稱之詐欺情節，第1次抵押權之塗銷絕無詐欺情事，反訴原告所述並非事實。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、查：證人許庭榛證稱：「林永順…直到3月1日，他又來電說要整個清償，我說3月份沒有辦法給他減免利息，他說好他已經準備好250萬元，要我帶齊所有的資料到當初第1次去跟他拿授權書的地方也就是台北世貿那邊，然後我拿資料給他，他給我250萬元，於是我打電話給林繼志說客戶要求我把所有資料帶著，於是就約3月2日中午，林繼志給我印鑑證明及所有資料並交代我一定要拿到錢才可以去塗銷，我說這個我知道，於是我就開車到台北世貿，這個過程中林永順一直打電話催我，他說他已經把錢都準備好了，還沒到的路上他一直催我，問我是否可以先幫他塗銷，但是我說沒有拿到錢不能塗銷，後來他舅媽接過電話說他250萬都已經準備好了，而且我們很有誠意，要求我先幫她塗銷，等過去他馬上就把錢給我，後來我看看時間有點來不及就約在大安地政外面的咖啡廳，我在大安地政等了將近1個小時才把抵押權塗銷掉，接著我就趕過去跟他們碰面，他們看完資料說他們當初沒有借那麼多錢，只有借40幾萬元，為何要還250萬元，我就說白紙黑字寫的很清楚，林永順也親自點過才寫的借據，他舅媽就要把資料拿過去，我不肯，我就打電話給大安地政說我被騙了，可否恢復原狀，大安地政說不行已經塗銷掉了，後來我就跟林永順的舅媽起口角爭執，當時我只有1個人，對方是4個人，我又害怕，我的朋友郭友政在車上等我距離沒有很遠，他聽到我跟舅媽起了爭執，他叫我趕快回來，回來再想辦法處理，回來我馬上跟林代書報告這件事情，說沒有收到錢就塗銷…」等語（見卷第136、137頁），證人郭友政證稱：「當天快中午時許小姐打電話給我，她說要去收1筆250萬元，她說代書有事叫我陪她去收，我住平鎮我開車去她們事務所，她說要載我去台北，她先開車到泰山的山海關餐廳跟客戶拿資料，拿完資料就往台北，沿路就有人打電話跟她約在哪裡見面，我有問她為何要一直改地點，她說因為對方說要先去塗銷，要去地政事務所，到了地政事務所我在車上等她下車，塗銷完她說對方打電話給她要約在地政事務所附近的咖啡廳，咖啡廳是有露天桌子大家可以在外面抽煙，許小姐就把車子停在路旁紅線，她就下車叫我在車上等，我看到對方有3男1女，車子離他們距離大約5、6公尺，我沒有聽到他們在談什麼，後來他們就起爭執，有1個女的就要搶許小姐的資料，許小姐很大聲講『錢沒有還我為何要拿我的資料』，我用手機打電話給許小姐問她到底為何吵成這樣，她說對方沒有拿錢給她卻要拿她的資料，我就跟她講說先回去再說，她就上車，上車後她就一直打電話給代書，說怎麼辦我沒收到錢就先塗銷…」等語（見卷第161頁），互核大致相符，堪予採信。至反訴被告辯稱：其於98年3月2日有向證人許庭榛表示要還款，其當時拿了約48萬元還給證人許庭榛，其先還了錢證人許庭榛再去辦理塗銷第1次抵押權登記等語（見卷第142頁），然借款契約書既記載反訴被告向反訴原告借款250萬元，兩造嗣後復未何有調降借款金額之約定，衡情證人許庭榛應不致甘冒遭反訴原告質疑背信之風險，於僅收受約48萬元後即去辦理塗銷第1次抵押權登記，更何況反訴被告如交付約48萬元予證人許庭榛，竟未要求證人許庭榛出具收據，或取回印鑑證明、不動產權狀等重要文件，均與常情不符，故反訴被告上開辯詞，不足採信。是以反訴被告傳遞要清償250萬元借款此一與事實不符之資訊，證人許庭榛誤信為真，始辦理第1次抵押權之塗銷等情，應堪認定。
四、復按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之；法律行為經撤銷者，視為自始無效；當事人知其得撤銷或可得而知者，其法律行為撤銷時，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第92條第1項前段、第105條前段、第114條第1項、第114條第2項準用第113條分別著有規定。本件證人許庭榛代反訴原告向反訴被告收取還款及辦理塗銷登記，乃反訴原告之代理人，證人許庭榛因遭反訴被告詐欺而代反訴原告為塗銷第1次抵押權之意思表示，依上規定，本人即反訴原告以反訴起訴狀之送達而撤銷上開意思表示（見卷第90頁），洵屬有據。又塗銷第1次抵押權之意思表示經撤銷後，塗銷第1次抵押權之意思表示視為自始無效，且反訴被告知其得撤銷或可得而知，自應負回復原狀之責。從而，反訴原告訴請反訴被告應將如附表五所示之第1次抵押權之塗銷登記予以塗銷，並回復至如附表五所示之第1次抵押權登記之原狀，為有理由，應予准許。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
民事第六庭 法 官 張文毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
書記官 賴敏慧附表一：
┌───┬──────┬────┬────┬──────┬───┐│發票人│ 發 票 日 │ 到期日 │票面金額│票 據 號 碼 │受款人│├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┤│林永順│97年12月23日│ 空 白 │250萬元 │THNo834746 │ 空白 │└───┴──────┴────┴────┴──────┴───┘附表二：
⒈臺北市○○區○○段三小段155地號土地（地目建、面積350平方公尺），權利範圍10000分之695。
⒉臺北市○○區○○段三小段2570建號房屋（門牌號碼：臺北市○○區○○街○○○巷○○號4樓），權利範圍全部。
⒊臺北市○○區○○段三小段2576建號房屋（門牌號碼：臺北市
○○區○○街○○○巷○○號房屋地下一層），權利範圍10000分之733。
附表三：
┌─────┬────────────┐│ 本 金 │ 利 息 │├─────┼────────────┤│220萬元。 │以220萬元為本金，自98年3││ │月23日起至清償日止，按年││ │息6％計算之利息。 │└─────┴────────────┘附表四：
┌─────┬────────────┐│ 本 金 │ 利 息 │├─────┼────────────┤│220萬元。 │以220萬元為本金，自97年 ││ │12月23日起至98年6月23日 ││ │止，按年息20％計算之利息││ │。 │└─────┴────────────┘附表五：
權利人：林繼志統一編號：Z000000000權利種類：普通抵押權債權額比例：全部擔保債權總金額：新臺幣3.000,000元整擔保債權種類及範圍：97年12月22日消費金錢借貸清償日期：98年12月21日利息（率）：月息3％遲延利息（率）：無違約金：無債務人及債務額比例：林永順債務額比例全部收件字號：097年信義字第260120號他項權利檔號：00000000000號他項權利標的：
土地○○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號面積：350.00平方公尺登記次序：0000-000權利標的：所有權標的登記次序：0036設定權利範圍：10000分之695設定義務人：林永順建物○○○區○○段○○段00000-000建號門牌號：嘉興街181巷13號4樓總面積：81.69平方公尺附屬建物總面積：14.51平方公尺登記次序：0000-000權利標的：所有權標的登記次序：0002設定權利範圍：全部設定義務人：林永順建物○○○區○○段○○段00000-000建號門牌號：嘉興街181巷11號房屋地下一層總面積：152.88平方公尺附屬建物總面積：
登記次序：0000-000權利標的：所有權標的登記次序：0035設定權利範圍：10000分之733設定義務人：林永順