臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2270號原 告 明呈公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 楊濬禔訴訟代理人 吳發隆律師被 告 國防部軍備局採購中心法定代理人 王國武訴訟代理人 林志宏律師複 代理人 章修璇律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國一百年三月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二百六十二條第一項分別定有明文。查原告提起本訴之被告為國防部軍備局，嗣後變更被告為國防部軍備局採購中心，並撤回對國防部軍備局之起訴，經國防部軍備局同意，後國防部軍備局採購中心並以被告之地位續為本案之言詞辯論，依上開說明，原告當事人為上開被告之變更即於法無違，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告於民國九十八年十月二十七日簽定「軍品訂購契約」（下稱系爭契約），由原告承攬被告關於「台北縣陸光一村改建基地A、B區公寓大廈管理維護」之工作，被告依系爭契約附加條款第六條第一項之規定，每月應給付原告服務費用新臺幣（下同）六十九萬八千三百三十四元。詎原告自九十八年十月三十一日起進駐台北縣陸光一村改建基地A、B區公寓大廈（下稱系爭社區）起，業均依約履行義務，並依系爭契約附加條款第六條第二項之規定，檢附相關資料依約向被告指定之代理人即國防部總政治作戰局（下稱國防部作戰局）請領第一個月份即九十八年十一月份之管理服務費用，惟被告之代理人藉故刁難，經原告一再催索被告猶不給付。依據系爭契約附加條款第六條第二項之規定，原告於檢具相關資料辦理請款作業後，被告代理人即應於當月二十五日前分別撥（匯）入乙方（即原告）指定之金融機構專戶」，另系爭契約附加條款第十三條第二項第一款亦規定「甲方（即被告）代理人積欠第六條應繳之費用時，經乙方（即原告）以書面催收仍未於三十日內繳費者，乙方得隨時以書面通知甲方代理人終止本契約，停止服務」，現被告之代理人既經原告一再催索猶拒不給付管理費用，原告爰依上述約定終止系爭契約，並請求被告給付已完成之九十八年十一月份、十二月份及九十九年一月份之管理服務費用共計一百九十五萬九千八百四十元。又本件系爭契約既已依約合法終止，且原告業將應點交之設備等備製妥點交公證書，被告自應本於系爭契約附加條款第十三條第二項第一款及第十五條第二項之規定即「全案履約結束或契約終止，甲方代理人應辦理書面驗收，驗收時乙方將歷次履約督導（分段查驗）改善情形彙整備查，經甲方代理人驗收合格後，履約保證金應一次發還」，返還原告已經繳交之履約保證金四十九萬一千元，而上開履約保證金亦屬原告所受之損害，且被告於契約終止後就上開履約保證金即屬不當得利，原告自得請求被告給付上開金額。據此，被告應給付原告之金額共計二百三十七萬八千八百四十元。
（二）對於被告抗辯之陳述：原告公司確已依約對污水、消防及機電等設施提出操作教育訓練之人員名冊及訓練計畫，並進行設備測試，然因系爭社區之各項設施設備之缺失迄未完成改善，致使無法驗收，又系爭社區迄未成立管理委員會，致使被告迄未能指定教育訓練日期對於原告公司冊報人員進行教育訓練，均顯係因可歸責於被告之原因所致。
（三）綜上，原告爰為訴之聲明並求為判決：被告應給付原告二百三十七萬八千八百四十元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請準宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）系爭契約附加條款第六條第六項規定「相關人員資格及契約規定應完成事項，應於第一次付款前，報甲方代理人審查合格」、第二條第一項第二款規定「乙方同意提供甲方代理人下列服務項目：保全服務」、第三款規定「乙方應於簽約日之次日起十日曆天內，將主管機關審查合格之警衛人員（含休假代班人員）造具名冊（包括人員姓名、身份證號碼、出生年月日、最高學歷、住址、聯絡電話）連同照片、身份證影本送甲方代理人審核同意，人員如有異動時亦同，另須檢附下列證明文件送甲方代理人審查同意：（一）醫院體檢證明（二）主管機關審查合格名冊」、第四款規定「乙方應於簽約日之次日起十日曆天內向甲方代理人提出工作執行計畫（含銜接計畫）及值勤細則說明，並經甲方代理人同意」。又原告與國防部作戰局經由九十八年十月二十日協調會亦合意相關應於簽約後應先上開事項應報請國防部作戰局審查同意，且上開協調會決議亦列為契約文件。據此，原告本應於締約後即指派公共設施（設備）測試及點交之專業技術人員（含實際操作人員及預備操作人員）接受公共設施（設備）操作之教育訓練，並應於訂約後十日內對系爭社區之各項公用設施、設備進行測試，且應提出測試及點交實施計畫，通知國防部作戰局配合辦理，此為原告應依約所應完成之事項，然原告並未編成符合系爭契約規定之公共設施（設備）測試及點交小組（含實際操作及預備操作人員），以及依約實施教育訓練及公共設施之測試、點交作業，亦未提出測試及點交實施計畫通知國防部作戰局配合辦理，是原告對於上開系爭契約規定應完成事項，並未能於第一次付款前報請國防部作戰局審查合格，則原告就系爭契約之報酬請求權自因停止條件未成就而尚不發生，自不得請求其服務費用。
（二）原告於簽署系爭契約後，雖以九十八年十一月四日（98）輔字第981104號、九十八年十一月六日（98）呈字第0981106號、九十八年十一月三十日（98）輔字第981130
號函檢具依據系爭契約應先提送國防部作戰局審查之各項文件資料，但經國防部作戰局審查結果，原告所檢送之資料仍有部份缺件或不完備，乃以九十八年十二月二十二日國政眷服字第0980018509號函退請原告補正。
此外，國防部作戰局亦以九十九年一月十二日國政眷服字第0990000460號函檢送九十八年十一月份「台北縣路光一村改建基地A、B區公寓大廈管理維護」驗收紀錄予原告，請其依據驗收紀錄改善，並將於九十九年一月十五日辦理缺失複驗。原告雖後續以九十八年十二月二十一日（98）輔字第981222號、000000-0號、981223號、九十八年十二月二十五日（98）輔字第981226號及九十八年十二月二十九日（98）輔字第981229號函補正應提送之資料，但仍有公共設施點交及保養維護計畫暨公共設施點交人員編組未符契約規範之瑕疵，且原告亦未於九十九年一月十五日、辦理缺失複驗前完成補正，國防部作戰局再以九十九年一月二十一日國政眷服字第0990000976號函告知原告審查結果並再請其於文到後七日內補正。然被告並未補正，反於九十九年一月十四日以（99）明字第990114號函表示如未於九十九年一月二十四日前未獲撥付九十八年十一月份之服務費用即將終止系爭契約並於九十九年一月二十五日退場，並於九十九年一月二十五日為終止系爭契約之意思表示並逕行退場。國防部作戰局乃以九十九年一月二十六日國史館郵局第000097號存證信函請原告改正其片面退場之違約行為，但原告仍置之不理，國防部作戰局遂以九十九年三月十五日台北漢中街郵局000150號函對被告為終止系爭契約之意思表示。
（三）據此，原告既然並未依據系爭契約附加條款第六條第六項之規定即「服務費用及付款方式：六、相關人員資格及契約規定應完成事項，應於第一次付款前，報甲方代理人審查合格」，完成第一次付款前所應報請國防部作戰局就相關人員資格及契約規定應完成事項審查合格，以致未滿足第一次付款條件，並非國防部作戰局無故拒絕給付原告服務費用。是原告以國防部作戰局不給付服務費用為由而為終止系爭契約之意思表示，並請求給付九十八年十一月份、十二月份及九十九年一月份之服務費用，並請求被告返還履約保證金，為無理由。
（四）縱認原告得請求給付上開服務費用，但因原告片面違約退場所生之損害，及其未依約履行系爭契約而應予扣罰或減價收受之金額，合計有一百八十四萬九百七十八元，當得與原告之上開服務費用債權抵銷。明細如下：
1、因原告片面違約退場，致使被告就系爭社區有緊急委請其他公寓大廈管理維護公司之必要，而原系爭契約之每月服務費用為六十九萬八千三百三十四元，被告重行委請他家公司即順安公寓大廈管理維護股份有限公司之每月服務費用則為八十二萬八千四百五十元，兩者價差為每月十三萬零一百十六元，自九十九年二月間起至九十九年六月間為止，被告因原告未能履約所受之損害即為六十五萬零五百八十元。
2、依據系爭契約附加條款第六條關於服務費用及付款方式之規定，服務費用本以包含於所有執行管理維護工作費用及一切行政雜支，是有關電話費、耗材、環境清潔用品等費用共計八萬九千一百二十七元、各項定期檢查申報費用（含定期電梯安全檢查費用、消防檢查費用、污水定期申報費用，以及前揭定期檢查申報費用）共計四十五萬六千七百五十五元、社區消防檢查缺失耗材（電池）部分之費用三十萬七千八百一十元，本應由原告負擔。
3、另原告九十八年十一月份公共設施點交計畫及保養維護計畫與契約不符，應按當期驗收總價百分之三計罰二萬零九百五十元，原告之公共設施保養維護未依約執行，依據原告當月保養紀錄核算，應減價收受三萬三千四百二十四元。又原告於九十八年十二月間及九十九年一月間，並未依據國防部作戰局督導缺失期限內提出改善計畫，應按各期驗收總價百分之三計罰三萬四千九百十六元，而原告未依據國防部作戰局之要求修正公共設施被保養點檢表格式，應按各期驗收總價百分之三計罰三萬四千九百十六元，被告未依約按時辦理污水及消防檢查，亦未派遣足夠專業人員辦理公共設施功能測試及點交，故按各期驗收總價百分之七計罰四萬八千八百八十三元。此外，原告於九十八年十一月複驗缺失，多數項目均未補正改善，應按各期驗收總價百分之十計罰六萬九千八百三十三元，然因系爭契約規定罰款金額以契約總價百分之二十為上限，故九十八年十二月及九十九年一月罰款金額應各為各期驗收總價百分之二十而各為十三萬九千六百六十六元，合計二十七萬九百三十三元。
4、據此，被告得以主張抵銷之債權金額共計一百八十四萬零九百七十八元。
（五）此外，依系爭契約之「國防部軍備局採購中心內購財物、勞物採購契約通用條款」第五條「履約保證、差額保證及預付款還款保證」第5.3項約定「履約（差額）保證金，除另有規定外或有不予發還之情形者，於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內一次無息發還。分批履約分批付款者，倘各批功能上、商業上具獨立性，除另有約定外，應於各批驗收合格且無待解決事項後，按驗收合格比例分批發還。如所交之履約（差額）保證品質上不能分割發還者，需俟全案驗收合格後一次發還。」、第5.7項第（4）點約定「乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍：
（4）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」是以原告就系爭契約所應履行之勞務工作，並未依約履行完畢，且於九十九年一月二十五日未經國防部作戰局之同意即片面違約退場，甚且造成被告受有上述損害及另有依約應予扣罰之情狀，故原告所繳納之履約保證金尚不符合上述「履約驗收合格且無待解決事項」之要件。縱認原告符合得請求發還履約保證金之要件，就原告依系爭契約所應執行之工作期間為八個月，惟被告僅執行三個月即片面違約退場，尚有五個月未執行，是依前開通用條款5.7（4）之約定，原告所繳納之履約保證金應按其未執行工作之比例，計算應不予發還充作懲罰性違約金之金額，經計算為二十六萬一千八百七十五元，原告至多應僅能請求返還十五萬七千一百二十五元（計算式：
419,000-261,875）。
（六）綜上，被告爰為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回，被告如受不利判決，願以現金或合作金庫商業銀行中山分行無記名銀行可轉讓定存單供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查：
（一）原告與被告於九十八年十月二十七日簽定原證一所示之系爭契約，國防部作戰局為原告之代理人，契約一部即原證一所示之附加條款及被證二十二所示之「國防部軍備局採購中心內購財物、勞物採購契約通用條款」為下列約定：
1、系爭契約附加條款前言記載「國防部軍備局採購中心（以下簡稱甲方）負責本案之招標及簽約作業，國防部總政治作戰局為甲方代理人，負責本案之履約驗收及付款作業，並集中妥存相關驗結資料備查，於全案履約驗收合格且無待解決事項後將執行結果函送甲方憑辦履約保證金發還事宜，與明呈公寓大廈管理維護公司（以下簡稱乙方）簽訂本契約，雙方權利義務規範如下：」
2、系爭契約附加條款第二條第一項第三款記載「管理維護服務內容（註：本社區為新建大樓，各相關設施、設備均在保固期內，電梯為三年全責保固，保固期限及保固廠商由甲方代理人另行提供。一、乙方同意提供甲方代理人下列服務項目：（三）公用設備維護及操作：負責本社區各項機電設備、給排水設備、污水處理設備、消防安全設備及其他公有附屬設施之定期保養、檢修維護、日常操作及定期申請各項安檢工作（各類竣工圖由甲方代理人另行提供）。工作內容如附件3。」。
3、系爭契約附加條款第二條第一項第四款第三、四點記載「管理維護服務內容（註：本社區為新建大樓，各相關設施、設備均在保固期內，電梯為三年全責保固，保固期限及保固廠商由甲方代理人另行提供。一、乙方同意提供甲方代理人下列服務項目：（四）公設操作、測試、點交、保管及移交：1、公共設施（備）教育訓練，乙方應指派實際操作人員（含預備操作人員）於甲方代理人指定日期接受訓練，以利設施（備）正常操作作業。2、乙方應於簽約日之次日起十日曆天內，指派專業技術人員對社區各項公用設施、設備測試，測試及點交實施計畫應通知甲方代理人配合辦理，測試缺失由甲方代理人通知廠商改善。3、各類公設測試缺失改善完畢，乙方應予接收及負完全保管責任，相關作業應完整紀錄列管（含相關移交清冊、移交表冊、圖說等資料），並定期實施清點及紀錄。4、社區管理委員會成立後，乙方應依公寓大廈管理條例第五十七條規定，負責將各類公設移交之並應負新任操作人員之教育訓練。」。
4、系爭契約附加條款第六條第一項記載「甲方代理人每月應給付乙方服務費用六十九萬八千三百三十四元整」。
5、系爭契約附加條款第六條第二項記載「第一款服務費用，乙方應於當月五日前，分別檢附A、B社區前一月服務費用單據正本及甲方代理人當月督導（分段查驗）改善情形之佐證或說明資料，辦理請款作業，經審核無誤後，甲方代理人應於當月二十五日前分別撥（匯）入乙方指定之金融機構專戶，相關匯費由乙方負擔。」。
6、系爭契約附加條款第六條第六項記載「相關人員資格及契約規定應完成事項，應於第一次付款前，報甲方代理人審查合格。」。
7、系爭契約第十三條第二項第一款記載「原因可歸責甲方事由之終止契約：甲方代理人積欠第六條應繳之費用時，經乙方以書面通知催收仍未於三十日內繳費者，乙方得隨時以書面通知甲方代理人終止本契約，停止服務。」。
8、系爭契約第十五條第二項記載「本案履約結束或契約終止，甲方代理人應辦理書面驗收，驗收時乙方將歷次履約督導（分段查驗）改善情形彙整備查，經甲方代理人驗收合格後，履約保證金應一次無息發還。」。
9、依系爭契約之「國防部軍備局採購中心內購財物、勞物採購契約通用條款」第五條「履約保證、差額保證及預付款還款保證」第5.3項記載「履約（差額）保證金，除另有規定外或有不予發還之情形者，於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內一次無息發還。分批履約分批付款者，倘各批功能上、商業上具獨立性，除另有約定外，應於各批驗收合格且無待解決事項後，按驗收合格比例分批發還。如所交之履約（差額）保證品質上不能分割發還者，需俟全案驗收合格後一次發還。」、第5.7項第（4）點記載「乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍：（4）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」
（二）原告已經依約給付履約保證金四十一萬九千元予被告。
（三）原告以原證二所示之九十八年十二月十四日（98）輔字第981214號函文，檢具發票及系爭社區估驗清冊，向國防部作戰局請領九十八年十一月一日起至同年月三十日為止之服務費用六十九萬八千三百三十三元，被告迄今尚未給付。
（四）國防部作戰局以被證三所示之九十八年十二月二十二日國政眷服字第0980018509號函送原告，函文記載「說明二、本局前於九十八年十月二十日召開之「路光一村管理服務公司履約注意事項及工作時程控制先期協調會」所協調、約定事項，業經貴我雙方同意納入契約文件，故應一併遵循辦理。」、「有關來函檢送之文件資料，經依所簽訂「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約」審查，尚有部分資料缺件或不完備，請儘速補（修）正後再行報局覆審。」。上開協調會議紀錄記載「契約第二項第一項第一款（四）目之一規定：公共設施（備）教育訓練，乙方應指派實際操作人員（含預備操作人員）於甲方代理人指定日期接受訓練。乙方接受訓練日期預計於九十八年十一月二日開始，另預計於九十八年十一月九日進行公設操作測試，原則於一周後辦理點交。」、「契約第十四條：契約第二條規定之管理維護服務內容所需之相關計畫、規定、紀錄表格應於簽約後十日內，報甲方代理人同意後實施。」審查意見記載「請儘速組成「公共設施（備）測試及點交小組（含實際操作人員）俾依約實施教育訓練及公設點交接管作業」。
（五）原告以原證五所示之九十八年十二月二十五日（98）輔字第981225號函文送國防部作戰局，主旨記載「本公司尚未收到九十八年十一月台北縣路光一村改建基地A、B區公寓大廈管理維護服務費用，計新台幣六十九萬八千三百三十三元」，被告迄今尚未給付。
（六）國防部作戰局以原證十一（即被證十八）所示之九十九年一月六日國政眷服字第0990000154號函文送原告，記載「主旨：檢送『陸光一村新建工程』公設修繕移交及窒礙問題研討會議紀錄乙份，請查照。（下略）說明三：
另有關公設點交作業，請確依期程（九十八年十二月二十八日至九十九年一月十五日）指派專業技術人員與新亞公司進行各項設備測試，測試所列缺失，請新亞公司於九十九年一月三十日前完成修繕；另請營建署及監造廠商確實管制期程。」。
（七）國防部作戰局以被證四所示之九十九年一月十二日國政眷服字第09900000460號函文檢具九十九年一月五日對於原告之九十八年十一月份驗收紀錄函送原告，記載「公共設施點交計畫及保養維護計畫經補正後仍與契約不符」。
（八）原告以原證五所示之九十九年一月十四日（99）明字第990114號函文送國防部作戰局，記載「本公司對於九十九年一月五日驗收紀錄所指改善與裁罰內容，本公司無法認同」、本公司已於九十八年十二月二十五日發函貴局催告十一月份服務費款項，若本公司如於九十九年元月二十四日前未獲撥付九十八年十一月份管理服務費用六十九萬八千三百三十四元，將此預告將自九十九年元月二十五日起終止契約，務請貴局派員於九十九年元月二十五日上午九點準時進行辦理相關業務交接事宜」。
（九）國防部作戰局以被證六所示之九十九年一月二十一日國政眷服字第0990000976號函檢具審查意見送原告，記載「有關來函所補正之文件資料，經依所簽訂「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約」複審，除公共設施點交及保養維護計畫暨公共設施點交人員編組仍未符合契約規範，餘均已合於相關規定，同意備查。」，審查意見記載「初審意見：請儘速編成「公共設施（備）測試及點交小組（含實際操作人員），俾依約實施教育訓練及公設點交接管作業，另請提供前揭編組人員名冊。複審意見：有關本項公設點交及公設操作維護保養計畫，公共設施（備）測試及點交小組（含實際操作人），前於九十九年一月五日辦理九十八年十一月份勞務驗收時由明呈公司當場補正，惟經現場審查後仍與契約不符，除依契約規定予以罰款，並限期於九十九年一月十五日再次補正。該公司未及於前揭期日補正。請於文到七日補正，屆時仍未補正，將依契約辦理。」。
（十）公證人做成如原證六所示之九十九年二月二十五日九十九年度北院民公品字第0020號公證書，記載「因該契約中之甲方代理人國防部總政治作戰局未依約給付服務費用，請求人（即原告）業依該契約規定，催告履行未果，遂發函該局，終止該契約，並通知該局派員於民國九十九年一月二十五日上午九時請求人撤離時進行相關業務交接。請求人欲就撤離當時之設備現存數量逐一清點存證。（下略）由公證人確認在場人身份，該局雖派員到場，惟經公證人詢問該局人員是否願與請求人辦理交接事宜，惟該局人員均未給予正面答覆，公證人體驗過程該局人員始終並未參與（下略）公證人所為之事實體驗主要包括清點設備及鑰匙數量。」
（十二）原告以原證三所示之九十九年一月二十一日（98）明字第990121001號函文，檢具估驗清冊及相關估驗資料，向國防部作戰局請領九十八年十二月一日起至同年月三十一日為止之服務費用六十九萬八千三百三十三元，被告迄今並未給付。
（十三）原告以原證四所示之九十九年二月五日（98）明字第990205001號函文，檢具估驗清冊及相關估驗資料，向國防部作戰局請領九十九年一月一日起至同年月二十五日為止之服務費用五十六萬三千一百七十二元。
（十四）系爭社區新建工程，是由新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）所承攬。
以上事實，為兩造所不爭執，先予確認。
四、其次，原告主張被告應依約給付九十八年十一月份、十二月份及九十九年一月份之服務費用共計一百九十五萬九千八百四十元，且系爭契約亦經終止，故被告應返還履約保證金四十一萬九千元，但為被告所不同意，而以前揭情事資為抗辯，是本案兩造所爭執者，應為下列事項即：
（一）原告是否已經履行系爭契約所約定之締約後即指派公共設施（設備）測試及點交之專業技術人員（含實際操作人員及預備操作人員）接受公共設施（設備）操作之教育訓練並進行測試、點交作業，以及提出測試及點交實施計畫通知國防部作戰局之義務？原告如未履行前揭義務，是否為非可歸責於原告之事由所致？
（二）被告以原告並未履行前揭義務為由，而未給付原告九十八年十一月、十二月份及九十九年一月份之服務費用，是否有據？
（三）原告主張系爭契約已經終止，以及請求被告返還履約保證金四十一萬九千元，是否有據？
五、就上述爭執事項（一），被告之代理人國防部作戰局以前揭函文請原告提出污水、消防及機電等設施提出操作訓練之人員名冊及訓練計畫，已如前所述，原告雖主張其業已提出上開名冊及訓練計畫，且系爭契約第二條第一項第四款亦未限定原告應於何時提出上開文件，又被告迄今尚未交付上開設備設施之詳細總目錄及數量，甚且設備設施亦未完成缺失改善後點交予原告之手續，以及系爭社區迄今尚未成立管理委員會，故原告實亦無從排定訓練計畫，故為可歸責於被告之原因所致等情，經查：
（一）原告主張其業已提出上開人員名冊及訓練計畫，雖提出原證八所示之原告九十八年十一月六日（98）呈字第0981106號函文為證，觀諸其文義固記載「主旨：自契約簽定次日起十日內須呈報檢附資料送貴局核備審查。說明
一、本公司與新亞建設公司主管約定於十一月九日、十一月十日二天陸光一村污水廠、消防、機電等設施進行操作教育訓練與設備測試」，然上開函文不僅為原告所自行製作，且發文日期為九十八年十一月六日，被原告是否確實於九十八年十一月九日、十一日進行操作教育訓練？原告並未提出事證以為佐證，是原證八所示之函文，並不足以證明原告業已提出進行訓練人員名冊及計畫。至原告雖又主張如原告未提供人員名冊，則被告何以能知悉如原證十一所附原告員工之姓名等語，惟觀諸原證十一所附之「『陸光一村新建工程』公共修繕移交及窒礙問題研討協調會」雖記載原告公司員工姓名，然其姓名是列於「台北陸光新城設備點交時間表」，難謂其性質屬設施操作之訓練名冊，從而原告主張其業已上開訓練人員名冊以及訓練計畫等，亦非有據。
（二）系爭契約附加條款第二條第一項第四款固並未明文約定原告應於何時提出上開文件，然查，前揭被證三所示之函文業已將前揭九十八年十月二十日協調會所約定之事項納入契約文件，前已述及，而為被告所不爭執，同時，上開名冊與計畫，核其性質應屬系爭契約附加條款第二條所示之管理維護服務內容之相關計畫，則原告與被告之代理人國防部作戰局既然已經約定系爭契約附加條款第二條所規定之相關計畫、規定與紀錄表格等，應於簽約後十日內，報國防部作戰局同意後實施。則原告自有依據上開約定，於簽約後十日內提出上開文件之義務。至被告雖辯稱兩造間並無上開協調會，原告並無上開會議紀錄所示之意思表示等，然衡之常情，若原告與國防部作戰局並未舉行上開協調會，或者原告認為上開會議紀錄與事實不符，則原告於收受上開函文後，理當函覆被告或者國防部作戰局以為反對之表示，然原告並未為反對之意思表示，應足以認定原告與國防部作戰局間應曾舉行上開會議，並作成如紀錄所示之決議。是原告前揭主張，應非可採。
（三）此外，依據前揭系爭契約附加條款第二條第一項第四款之規定，原告應俟系爭社區管理委員會成立後，負責新任操作人員之訓練，可見原告依據前揭約定所負之提出訓練人員名冊及訓練計畫，實應先於系爭社區管理委員會之成立，而與系爭社區管理委員會成立與否，並無關連性，是原告主張系爭社區尚未成立管理委員會，故原告無從制定上開訓練計畫等，為無理由。
（四）至原告另主張被告迄今尚未交付上開設備設施之詳細總目錄及數量，甚且設備設施亦未完成缺失改善後點交予原告之手續等情，然觀諸系爭契約附加條款，並未約定上開訓練人員名冊及計畫之提出，甚或人員訓練計畫之實施，係以被告交付上開設備設施之詳細總目錄及數量為前提，或者將設施設備點交予原告為必要，況且原告既然主張該公司委任訴外人合泰興實業有限公司（下稱合泰興公司）自九十八年十一月六日起多次前往系爭社區對於公共設施進行保養檢查（見原告九十九年十二月二十二日書狀所載），並提出原證十三所示之「陸光新城社區大樓機電、消防設備保養檢查表」一份為證，可徵原告既然已經就系爭社區之公共設備設施委任合泰興公司進行保養檢查，亦徵上開設備設施之種類與數量等，事實上均已得確定，且原告就上開設備設施事實上均得以操作，則原告主張其因此無從排定訓練計畫，並非可採。
綜上，可以得知原告依據前揭系爭契約附加條款與協調會決議之約定，應於契約成立後十日內將上開名冊與計畫等報國防部作戰局同意後實施，然原告並未依約提出上開名冊及計畫，而原告未能履行上開提出名冊及計畫之契約義務，原告雖主張是因可歸責於原告之原因所致，為不可採。
六、就上述爭執事項（一），原告主張其已進行系爭社區之公共設備與設施之測試，而系爭社區之公共設施之各項缺失迄未完成改善，無法驗收，縱原告未點交亦未提出測試及點交實施計畫，亦屬可歸責於被告之原因所致等情，經查：
（一）原告主張其已進行公共設備與設施之測試，雖提出原證九所示之「機電消防污水缺失狀況反映新亞建設股份有限公司」及原證十所示之「台北縣陸光一村新建工程點交時程及缺失現場會勘簽到單」與原證十一所示之國防部作戰局九十九年一月六日國政眷服字第099000154號函各一份為證，然原證九所示之缺失反映日期為九十八年十一月三十日及同年十二月十日，原證十所示之會議時間，為九十八年十二月十八日，是原告縱已於上開期日前即九十八年十二月八日前已經依約進行系爭社區之公共設備設施之測試工作，然查，其後公共設備設施經測試仍有瑕疵而有修繕之必要一事，此觀諸原證十所示之函文記載「有關公設點交作業，請確依期程（九十八年十二月二十八日至九十九年一月十五日）指派專業技術人員與新亞公司進行各項設備測試」及該函所檢具之「『陸光一村新建工程』公設修繕移交及窒礙問題研討會議紀錄」之「會議結論」欄位記載「請新亞完成成檢修後，配合監造廠商及物管公司測試功能無誤，移交物管公司」等語，應甚為明確，又依據系爭契約附加條款第二條第一項第四款之規定，可知於於各類公共設備設施缺失改善完畢、點交予原告保管之前，對於有缺失之公共設備設施於修繕後，其瑕疵是否已經排除，原告仍有進行測試之義務，故原告主張其於上開期日業已進行測試，為已經履行上開測試義務完畢，為不可採。而依據上開會議紀錄與函文所示，前揭公共設備與設施仍有缺失而於修繕後仍有測試之必要，而原告經國防部作戰局為上開通知後，並未如期會同新亞公司前往進行測試、點交一事，業經證人即新亞公司主辦工程師張送達、系爭社區工程監造人即孫文郁建築師事務所之機電監造工程師陳志佳到庭具結證述明確。是原告主張其業已履行進行測試之義務，為不可採。
（二）再者，依據系爭契約附加條款第二條第四項第二點、第三點之規定，原告應提出測試及點交實施計畫後通知國防部作戰局辦理，經測試後如有缺失，於缺失改善完畢後原告應與接收及負完全保管責任，可知原告應提出測試與點交實施計畫，與原告進行測試與點交、交接工作，應屬二事。從而原告縱於上開期日就公共設備設施已為測試，仍應依約提出測試及點交實施計畫，應甚為明確。
（三）又原告應於點交後接收公共設備設施，此為系爭契約第二條第四項第二、三點所規定明確，原告主張上開第三點規定各類公共設備設施測試缺失改善完畢後，原告始應依約接收公共設備設施，固非無據，然原告進而主張公共設備設施之缺失並未改善，故原告是因可歸責於被告之事由，而未能進行點交等情，然依據上開九十八年十二月二十四日會議紀錄及九十九年一月六日函文所示，可知公共設備設施之點交作業，尚包含測試所列缺失之程序，是原告既然並未會同新亞公司進行測試、點交作業，何以能夠事前知悉並斷定公共設備設施之前縱有瑕疵、缺失，迄至上開測試點交期日，仍未修繕？抑或縱經修繕後其瑕疵、缺失並未因此補正？是原告以公共設備設施之前有瑕疵、缺失存在為由，未依約如期前往進行測試、點交作業，難謂有據。況且，證人張送達、陳志佳亦具結證述原告所主張之原證九至十一所示之公共設備設施之瑕疵，新亞公司均已修繕完畢，是原告主張公共設備設施仍有瑕疵尚未改善，故原告並未為測試點交，為可歸責於被告之事由所致，為不可採，原告並無不能履行上開義務之事由然未能履行上開義務，應屬可歸責於原告。
綜上，可知被告辯稱原告並未依約履行公共設施之測試、點交作業，亦未依約提出測試及點交實施計畫通知國防部作戰局配合辦理，應屬可採，原告主張其已為測試，且其未能提出測試及點交實施計畫與辦理點交，為可歸責於被告之事由所致，為不可採。
七、就上述爭執事項（二），兩造已經於系爭契約附加條款第六條第一、二、六項約定，被告代理人國防部作戰局每月應給付原告服務費用，國防部作戰局就原告當月所檢具之履約督導改善情形之佐證或說明資料，審核無誤後，國防部作戰局應於當月二十五日前撥（匯）款入原告所指定之金融機構專戶，相關人員資格及契約規定應完成事項，應於第一次付款前，報國防部作戰局審查合格，已如前所述，又原告並未履行系爭契約所約定之締約後即指派公共設施（設備）測試及點交之專業技術人員（含實際操作人員及預備操作人員）接受公共設施（設備）操作之教育訓練並進行測試、點交作業，以及提出測試及點交實施計畫通知國防部作戰局之義務，且原告未能履行上開義務，為可歸責於原告之事由所致，業經認定，則原告既然因可歸責於己之事由，未能符合系爭契約所約定之付款條件，是原告請求給付上開服務費用，為無理由。
八、就上開爭執事項（三），原告雖前以被告違反系爭契約附加條款第六條第二項之規定，而本於第十三條第二項第一款之規定，以書面通知國防部作戰局，終止系爭契約，且將其員工撤出系爭社區並請求公證人就撤離當時之設備及鑰匙數量逐一清點而為事實體驗並作成公證書，然依上所述，原告尚不得依約請領上開服務費用，則原告主張其得依據系爭契約附加條款第十三條第二項第一款之規定終止系爭契約，自屬無據，原告雖為上開終止契約之意思表示，惟並不生系爭契約終止之效力，系爭契約並不因原告為上開終止契約之意思表示而終止。據此，原告請求返還履約保證金，即與系爭契約附加條款第十五條第二項之規定不符，為無理由。此外，系爭契約附加條款之前言亦載明返還履約保證金之要件為「履約驗收合格且無待解決事項」，原告亦不符合上開規定，自不待言。至原告另本於不當得利之法律關係，請求上開履約保證金之返還，然被告或其代理人國防部作戰局不返還上開履約保證金，係以上開契約約定為依據，並非無法律上之理由，被告自無不當得利可言，故請求返還履約保證金，亦屬無據。
九、綜上所述，原告主張被告應給付管理服務費用一百九十五萬九千八百四十元，並返還履約保證金四十一萬九千元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，及被告所為抵銷之抗辯，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第四庭 法 官 匡 偉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 巫玉媛