臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2356號原 告 臺北皇家不動產有限公司法定代理人 吳錦融訴訟代理人 陳守文律師複 代理人 鄭舒倪被 告 李佳穗訴訟代理人 范國華律師
陳柏舟律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾柒萬陸仟元，及自民國九十九年一月二十六日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌拾柒萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國98年8月25日簽立「不動產一般委託銷售契約書
」（下稱系爭委託銷售契約）將其所有不動產門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號2樓之建物暨坐落基地持分（下稱系爭房地）委託原告仲介出售，委託銷售價格新臺幣（下同）1400萬元，委託銷售期間自98年8月25日起至98年11月25日止，原告於98年11月18日覓得買方劉麗玉同意以高於委託銷售價格之1460萬元承買系爭房地，簽立買賣定金收據並簽發票號：EA0000000號、面額100萬元、發票日：98年11月15日之支票（下稱系爭100萬元支票），原告依系爭委託銷售契約第9條第2項「買方出價達到委託價格時，乙方（即原告）無須再行通知甲方（即被告）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽訂不動產買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部份，並同意由乙方所選任之地政士（代書）辦理簽約、買賣價金信託履約保證及一切過戶手續，以保障交易安全」之約定，代理被告收受上揭定金支票，以電話通知被告成交之事實，並請被告於收受定金5日內依約至原告公司與承買人劉麗玉簽訂不動產買賣契約，卻遭被告拒絕，幾經溝通未果，原告遂而於同年12月4日再以臺北信維郵局第11838號存証信函催告被告出面履行簽約義務，惟被告仍置之不理。
㈡按「稱居間者，謂當事人約定，為訂約之媒介，他方給付報
酬之契約」、「附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為，負賠償損害之責任。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第565條、第100條、第227條定有明文，而系爭委託銷售契約6條約定:「服務報酬：為成交價額之百分之四…」，上揭買賣定金收據第7條及買方給付服務報酬承諾書則約定:「…立書人（即買方）承諾於契約成立時，給付買賣總價款百分之二之服務報酬予受託人（即原告）」，而被告依系爭委託銷售契約第9條第2項之約定，應於原告通知簽約事宜後5日內或依書面上約定日期，出面與買方簽訂不動產買賣契約書，俾利完成本件居間之目的，乃被告依系爭委託銷售契約應給付義務，今被告經原告多次通知並寄發存證信函催告履行契約義務仍置之不理，顯屬可歸責於被告之事由而為不完全給付，並損害原告因條件成就所應得之買、賣雙方仲介服務報酬之利益，被告應負不完全給付之損害賠償責任，本件買方劉麗玉同意以高於委託銷售總價1460萬元之金額承買系爭房地，原告依系爭委託銷售契約第6條之約定，得請求被告給付成交價4%即58萬4000元之服務報酬，另原告尚得依買方給付服務報酬承諾書之約定，請求承買人劉麗玉給付以成交價2%計算即29萬2000元之服務報酬，原告得向買賣雙方請求之服務報酬利益共計為87萬6000元（58萬4000＋29萬2000＝87萬6000），均因被告拒絕履行簽約義務而受損，自得請求被告負損害賠償之責。再按，系爭委託銷售契約第7條第5項第3款約定:「有下列情形之一者，均視為已方已完成居間仲介之義務，甲方仍應一次付清第二條委託銷售價格之百分之六之服務報酬為違約金予乙方：1.乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時」，今原告已為被告覓得願以高於委託銷售價格1460萬元承買系爭房地之買方劉麗玉，並依系爭委託銷售契約第9條第2項之約定，代被告收受該100萬元定金支票，被告嗣後經原告多次催告並寄發存證信函仍拒絕出面與劉麗玉簽訂不動產買賣契約，原告亦得依系爭委託銷售契約第7條第5項第3款之約定，請求被告給付以委託銷售價格6％計算之違約金87萬6000元。
㈢被告雖抗辯系爭委託銷售契約第9條第2項有關「買方出價達
到委託價格時，乙方（即原告）無須再行通知甲方（即被告）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，…」之約定，違反內政部所公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項有關「六、受託人之義務…（七）契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外。否則視為不同意授權」之規定，應屬無效等云；然依上揭規定可知於委託銷售契約書中約定收託人代替委託人收受買方所支付之定金行為並非法所不許，且依現今不動產交易模式亦屬常見，並無禁止之理由，系爭委託銷售契約第9條第2項既已明訂「買方出價達到委託價格時，乙方（即原告）無須再行通知甲方（即被告）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜」等語，即表示被告授權原告得於買方出價達到委託價格時，全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，該項約款非但符合不動產市場交易習慣，且並無損害被告利益之虞，蓋被告係於原告所覓得買家出價高於委託銷售價格時，始授權原告代收定金之權限，並非於事前概括授權代收定金，上揭約定自屬合法無疑，至兩造雖另於系爭委託銷售契約書第8條第7項有關「契約成立後，除甲方不同意授權乙方代為收受買方支付之定金外，否則視為同意授權。」之約定，參照系爭委託銷售契約第9條第1項、第2項之約定，無非在於重申並提醒系爭委託銷售契約第9條第2項有關授權定金收取之約定，退步言之，縱認委託銷售契約書第8條第7項之約定違反內政部所公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項有關「六、受託人之義務…（七）契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外。否則視為不同意授權」之規定，亦僅屬於該約款不構成契約內容之問題而已，對於原告依系爭委託銷售契約第9條第2項約定代收定金之效力而言，並無影響，是以被告所為抗辯，並不足採。再者，系爭委託銷售契約第7條第5項第3款、第8條第7項、第9條第1項、第2項之約定，對被告並無任何重大不利益或顯失公平之情形，被告既係與原告約定於買家承買價格超過委託銷售價格之際，始同意授權原告代為收受定金並與該買家訂立不動產買賣契約，則原告於此際代為收取定金，非但符合被告當初委託銷售之意旨，且無損於被告之任何利益，且探究賣方委託房屋仲介公司銷售所有房地之主要目的，無非係希望透過房仲公司銷售房地之專業能力，於委託期間內為賣方覓得同意買受系爭房地之買方，故賣方於簽署委託銷售契約書時，業已衡量自身利益後，選擇以事前授予代理權之方式，由房仲公司於委託期間、授權價格範圍內代理賣方收受定金，以便即早與買方成立不動產買賣契約，倘賣方於仲介公司代為覓得承買價格超過委託銷售價格之買家並依代收定金後，恣意反悔不賣，非但損及買方及仲介公司之權益，更將嚴重干擾不動產交易市場正常交易秩序，況系爭委託銷售契第7條第5項第3款僅約定因可歸責於賣方之事由，導致原告於完成居間義務後喪失對買賣雙方請求服務報酬之情形時，賣方需乙次付清委託銷售價格6％之服務報酬作為違約金，上揭約定僅係將被告因不完全給付導致原告所受之損害予以明文化，並無超額索賠而對被告產生重大不利益之情形，是以，被告抗辯上揭約定對原告有重大不利益，且依其情形顯失公平，依民法第247條之1之規定，應屬無效云云，顯非可採。㈣被告另抗辯原告就系爭委託銷售契約未給予相當契約審閱期
間，是以被告得依消費者保護法第11條之1第2項之規定，主張系爭委託銷售契約第9條第1項、第2項之約定，不構成契約之內容云云；惟查，依內政部公布不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之規定，不動產委託銷售定型化契約之契約審閱期限不得少於3日，系爭委託銷售契約約定契約審閱期間為3日，並無違反上述規定，而原告自承本件負責系爭房地銷售之仲介即訴外人李信霖（原名李振鳴，於98年11月24日更名為李信霖，下稱李信霖）早於98年8月25日兩、三天前即將該契約書交由原告帶回家詳細閱讀後，經原告於系爭委託銷售契約簽名後，再通知李信霖前往原告住處收取契約，足見系爭委託銷售契約於原告同意簽訂前，確實已經充分行使3日之契約審閱權利，並瞭解全部契約內容後，始於契約內簽名，是被告所為抗辯，顯不足採。被告又抗辯伊早於98年11月初即通知仲介李信霖停止銷售系爭房地云云，惟查，被告實係於原告成功仲介銷售予劉麗玉後，始單方陳稱不願銷售系爭房地，業據證人李信霖到庭證述屬實，足證被告所為上揭抗辯，顯非事實；且按，兩造既於系爭委託銷售契約第13條約定「本契約非經甲乙雙方書面同意，單方不得任意變更。如雙方同意變更本契約內容應以乙方提供之『委託事項變更契約書』為之，該文件具有修正本委託契約書之優先效力，於雙方簽章後生效」等語，則被告於委託銷售期間倘欲終止該契約，自需按上揭約定辦理，今被告既未以書面與原告提前終止系爭委託銷售契約，即不得僅憑其單方意思表示即主張終止契約。
㈤為此聲明：
⒈被告應給付原告87萬6000元，及自99年1月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請求准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠系爭委託銷售契約為定型化契約，其中第7條第5項第3款、
第8條第7款、第9條第1款、第2款之約定，限制原告行使權利且對原告有重大不利益，且依其情形顯失公平，民法第247條之1第3款、第4款之規定，應屬無效；綜觀系爭委託銷售契約全文未見有關原告違約之法律效果或違約金之約定，卻系爭委託銷售契約第7條第5項第3款約定被告違約需賠償委託銷售價格之6％作為違約金，明顯加重原告之責任，且顯失公平，另系爭委託銷售契約第8條第7款、第9條第1項、第
2 項分別約定：「契約成立後，除甲方不同意授權乙方代為收受買方支付之定金外，否則視為同意授權。」、「１甲方同意乙方可為買賣雙方之代理人。２買方出價達到委託價格時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效…」，按雙方代理者，依民法第106條規定，原則上為禁止之行為，例外始得由本人許諾為之，今原告竟於該定型化契約內事先約定原告可為買賣雙方之代理人，已與立法者之本意相悖，自係對被告有重大之不利益，顯失公平，況系爭委託銷售契約第8條第7款約定「視為」同意授權原告收受定金，第9條第2款明定買方出價達到委託價格時，原告無須再行通知被告方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，然現今房屋市場交易熱絡，業者一片行情看好，價格持續上漲，被告於98年8月25日所委託之價格，自與三個月後之價格，有相當之落差，倘於契約內事先約定承買價格達到委託銷售價格原告即可代收定金，該成交價格顯無法正常反應成交當時系爭房地之真正價格，上揭約定自屬對被告有重大不利益，且依其情形顯失公平，應屬無效。況系爭委託銷售契約第9條第2項有關「買方出價達到委託價格時，乙方（即原告）無須再行通知甲方（即被告）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，…」之約定，明顯違反內政部所公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項有關「六、受託人之義務…（七）契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外。否則視為不同意授權」之規定，依消費者保護法第17條第2項之規定，應屬無效，從而，本件原告未經被告同意擅自代為收取劉麗玉所交付100萬元定金支票，對被告自不生效力，原告依法得拒絕與劉麗玉簽訂不動產買賣契約。
㈡再者，依內政部公布不動產委託銷售定型化契約應記載及不
得記載事項之規定，不動產委託銷售定型化契約之契約審閱期限不得少於3日，被告於系爭委託銷售契約既未就「業已行使契約審閱期間，並充分瞭解契約內容」、「業已充分瞭解契約內容，無須另行攜回審閱」之選項進行勾選，即表示被告未就系爭委託銷售契約進行充分審閱，自得依消費者保護法第11條之1第2項之規定，主張系爭委託銷售契約之第7條第5項、第8條第7項、第9條第1款、第2款等約款對被告不生效力。
㈢況且，被告早於11月18日之前，即與原告合意終止系爭委託
銷售契約。系爭委託銷售契約係被告與原告之代理人李振鳴所簽訂，簽約之後房屋市場交易價格不斷攀升，被告早於98年11月初，即告知李振鳴停止本件銷售之委託，以免被告誤判行情而權益受損，而依房屋仲介交易習慣及原告公司之交易模式，當賣方要求停止銷售時，仲介公司即會依賣方指示停止銷售之行為，並請賣方簽署確認單以便公司結案，被告既早於98年11月初即通知李振鳴先生停止銷售，依交易之習慣，雙方間已合意終止系爭契約，縱認系爭委託銷售契約未經兩造合意終止，惟系爭委託銷售契約並非單純居間合約，亦有委任契約之性質，被告自得類推適用民法第549條規定，主張單方終止委任契約，況依系爭委託銷售契約第7條第5項第2款之「甲方可自行成交或經由其他仲介公司仲介成交而收受定金（或成立買賣預約）…」之約定可知，本件為不動產一般委託銷售契約，依業界習慣，一般委託銷售契約與專任委託銷售契約之最大不同點在於「委託人亦得委託其他仲介公司進行銷售」，本件被告既得「自行成交」或「經由其他仲介公司仲介成交」，依舉輕足以明重之法理，被告自得單方面終止契約，是以系爭委託銷售契約早於98年11月初即經合法終止，原告自不得再行代被告進行銷售，並向承買人劉麗玉收取定金。再者，縱認本件被告應給付違約金，惟按「約定之違約金金額高者，法院得減至相當之數額」，民法第255條規定明確，系爭委託銷售契約之違約金約定條款，係依委託銷售價格6%r計算，著實過高，自應依法酌減之。
㈣為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告於98年8月25日簽立系爭委託銷售契約將其所有系爭房地委託原告仲介出售，委託銷售價格1400萬元，委託銷售期間自98年8月25日起至98年11月25日止，劉麗玉後簽訂賣賣定金收據、買方給付服務報酬承諾書，委託原告以總價1460萬元承買系爭房地，並簽發系爭100萬元支票交付予原告，原告後於98年12月4日寄發臺北信維郵局第11838號存證信函表示原告已覓得買方劉麗玉以總價1460萬元承購系爭房地，劉麗玉並簽發系爭100萬元定金支票予原告，被告迄今猶拒絕出面與買方劉麗玉簽訂不動產買賣契約書，催告被告應於文到3日內至原告公司與買方劉麗玉簽訂不動產買賣契約書，上揭存證信函於98年12月5日送達被告，被告迄今猶未與買方劉麗玉簽訂不動產買賣契約等情，有系爭委託銷售契約（見本院卷第6至8頁）、買賣定金收據（見本院卷第9頁）、買方給付服務報酬承諾書（見本院卷第10頁）、臺北信維郵局第11838號存證信函暨郵件收件回執（見本院卷第11至13頁）、委任契約書（見本院卷第108、119頁）、不動產承買意願書暨邀約書（見本院卷第111至114頁）及系爭100萬元定金支票（見本院卷第118頁）等資料附卷足憑，復為兩造所不爭執（見本院卷第31頁反面、第121頁反面），堪信為真實。
四、本件原告起訴主張該公司已於委託銷售期間，為被告覓得買方劉麗玉同意以高於委託銷售價格之1460萬元承買系爭房地，並依系爭委託銷售契約第9條第2項之約定代理被告收受劉麗玉所簽發系爭100萬元定金支票，被告依約應於約定期限內出面與劉麗玉簽訂不動產買賣契約書，詎被告經原告多次催告仍拒絕出面簽訂不動產買賣契約書，顯屬可歸責於被告之事由而為不完全給付，並損害原告因條件成就所應得之買、賣雙方仲介服務報酬之利益共計87萬6000元，被告應負不完全給付之損害賠償責任，另被告既已違約，原告得依系爭委託銷售契約第7條第5項第3款之約定，請求被告給付以委託銷售價格6％之服務報酬即87萬6000元作為違約金，爰依不完全給付損害賠償請求權及系爭委託銷售契約第7條第5項第3款之約定，請求被告給付87萬6000元及法定遲延利息等情，為被告所否認，並以上詞抗辯。是本件之爭點厥為：㈠系爭委託銷售契約第7條第5項第3款、第8條第7項、第9條第
1 項、第2項之約定，有無被告所抗辯「於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平」，依民法第247條之1第3款、第4款之規定，應屬無效之情形？㈡系爭委託銷售契約第9條第2項之約定，有無違反內政部所公布不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之相關規定，被告得否依消費者保護法第17條第2項之規定，主張上揭約定無效？原告主張其得代被告收取系爭100萬元支票，是否有據？㈢系爭委託銷售契約是否經被告合理審閱？被告得否依消費者保護法第17條之1第2款之規定，主張系爭委託銷售契約第7條第5項第3款、第8條第7款、第9條第1項、第2項等約定不構成契約之內容？㈣被告抗辯系爭委託銷售契約早於劉麗玉出價承買前，業經被告合法終止，是否有據？㈤原告爰依委託銷售價格第7條第5項第3款之約定，請求被告給付以委託銷售價格6％服務報酬87萬6000元計算之違約金，是否有據？被告請求依民法第251條之規定酌減違約金至相當之數額，是否可採？茲分述如下：
㈠關於系爭委託銷售契約第7條第5項第3款、第8條第7項、第9
條第1項、第2項之約定，有無被告所抗辯「於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平」，依民法第247條之1第3款、第4款之規定，應屬無效之情形？之部分⒈按「定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契
約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之『單方利益條款』，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。」，有最高法院93年度台上字第710號、96年度台上字第1264號判決可資參照。
⒉經查，系爭委託銷售契約第7條第5項「有下列情形之一，
均視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應乙次付清第二條委託銷售價格之百分之六之服務報酬為違約金予乙方…」、第8條第7項「契約成立後，除甲方不同意授權乙方代為收受買方支付之定金外，否則視為同意授權」、第9條第1項「甲方同意乙方可為買賣雙方之代理人」、第9條第2項「買方出價達到委託價格時，乙方（即原告）無須再行通知甲方（即被告）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽訂不動產買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部份，並同意由乙方所選任之地政士（代書）辦理簽約、買賣價金信託履約保證及一切過戶手續，以保障交易安全」等約定，雖係原告單方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，惟查，被告係為委託原告銷售其所有系爭房地而與原告簽訂系爭委託銷售契約，則被告顯非經濟之弱者，且被告於委託原告銷售前，自得考量當時不動產銷售市場之一般狀況、系爭房地之市場價值、原告之仲介銷售能力及本身需求後，決定是否委託原告仲介銷售系爭房地暨委託銷售契約期間、價格，倘其主觀認定上揭約定有限制其行使權利並有重大不利益，自可不簽訂系爭委託銷售契約，而選擇以其他方式銷售系爭房地（例如：改委託其他房屋仲介公司代為銷售系爭委託銷售契約或自行銷售），並不因其未簽訂系爭委託銷售契約委託原告銷售系爭房地而生不利益，或有經濟生活受制於原告而不得不締結系爭委託銷售契約之情形，是以系爭委託銷售契約第7條第5項第3款、第8條第7項、第9條第1項、第2項之約定，並無原告所主張有限制行使權利，對渠等有重大不利益而顯失公平之情形，從而原告主張上揭約定應依民法第247條之1第3款、第4款之規定而無效一節，顯屬無憑，而難採信。
㈡關於系爭委託銷售契約第9條第2項之約定，有無違反內政部
所公布不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之相關規定，被告得否依消費者保護法第17條第2項之規定，主張上揭約定無效？原告主張其得代被告收取系爭100萬元支票，是否有據？之部分⒈按「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契
約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核」，消費者保護法第17條定有明文，而內政部所公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項規定「六、受託人之義務…（七）契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外。否則視為不同意授權」等語明確（見本院卷第95頁）。
⒉被告雖抗辯稱系爭委託銷售契約第9條第2項有關「買方出
價達到委託價格時，乙方（即原告）無須再行通知甲方（即被告）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜」之約定，違反內政部所公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項有關「六、受託人之義務…（七）契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外。否則視為不同意授權」之規定，依消費者保護法第17條第2項之規定，應屬無效。惟查，內政部所公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項有關「契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外。否則視為不同意授權」，僅禁止房屋仲介業者於賣方委託仲介銷售定型化契約內預先約定除消費者明示禁止仲介業者代收定金之情形外，無論消費者有無授權仲介業者代收定金之意思表示，均視為消費者同意授權仲介業者代收買方定金，然觀諸系爭委託銷售契約第9條第2項「買方出價達到委託價格時，乙方（即原告）無須再行通知甲方（即被告）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜」之約定，係表示被告於買方就系爭房地所為承買價格達到委託銷售價格時，授權原告代為收受定金並安排買賣雙方簽約事宜，要與於契約內約定無論消費者有無授權之意思表示，均視為消費者同意授權仲介業者代收買方定金之情形迥然有異，衡以賣方委託房屋仲介公司銷售不動產之主要目的在於透過房仲公司銷售房地之專業能力，於委託期間內為賣方覓得同意以委託銷售價格承買之買方，而賣方於簽訂委託銷售契約之前，本得充分衡量原始購屋成本、不動產市場交易狀況、系爭房屋現況、一般市場價格等諸多因素，自行決定委託銷售價格並委請仲介業者代為銷售，則其於買方就系爭房地所為承買價格達到委託銷售價格時，授權原告代為收受定金並安排買賣雙方簽約事宜，並無損害其自身利益之虞，復符合兩造簽訂不動產仲介銷售契約之目的，是以，被告所為抗辯，顯不足採，準此，原告依系爭委託銷售契約第9條第2項之約定，代理被告收受上揭100萬元定金支票，並安排買賣雙方簽約事宜，自屬有據。㈢關於系爭委託銷售契約是否經被告合理審閱？被告得否依消
費者保護法第17條之1第2款之規定，主張系爭委託銷售契約第8條第7款、第9條第1項、第2項等約定不構成契約之內容？之部分⒈按內政部所公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項
規定不動產委託銷售契約審閱期間不得少於3日（見本院卷第94頁），而兩造於系爭委託銷售契約約定「本契約書審閱期間為三日以上」（見本院卷第6頁），準此，系爭委託銷售契約所約定契約審閱期間核與內政部所公告之不動產委託銷售定型化契約應記載事項規定不動產委託銷售契約審閱期間不得少於3日之規定相符，應屬有效。
⒉再按「審閱期間條款之目的在給予消費者充分瞭解契約內
容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。是以，企業經營者如未限制消費者必須於何時簽名，何時將契約書交回，應認企業經營者已留予消費者合理之契約審閱期間，即便消費者未看清該契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書，然消費者非不得於簽名前就契約書之內容，詳加閱讀。其不為此之圖，卻於完全瞭解契約內容前即於契約書上簽名，係對自身權利之拋棄，尚非法所不許，亦不影響其簽名之效力」，此有最高法院98年審簡抗字42號判決可參。被告雖抗辯被告於系爭委託銷售契約既未就「業已行使契約審閱期間，並充分瞭解契約內容」、「業已充分瞭解契約內容，無須另行攜回審閱」等選項進行勾選，即表示被告未就系爭委託銷售契約進行充分審閱，自得依消費者保護法第11條之1第2項之規定，主張系爭委託銷售契約之第7條第5項、第8條第7項、第9條第1款、第2款等約款對被告不生效力云云。惟查，原告於本院99年7月8日言詞辯論程序自承本件負責系爭房地銷售之仲介人員李信霖早於98年8月25日2、3天前即將該契約書交由原告帶回家詳細閱讀後，原告係於閱讀委託銷售契約完畢並簽名後，始以電話通知李信霖前往原告住處收取契約等情屬實（見本院卷第89頁反面），足認本件被告並未限制原告必須於何時簽名，何時將契約書交回，已留予原告合理之契約審閱期間，即便原告未看清該契約之內容即於其上簽名並交回契約書，亦屬對自身權利之拋棄，不影響其簽名之效力，是以被告所為上揭抗辯，亦不足採信。
㈣關於被告抗辯系爭委託銷售契約早於劉麗玉出價承買前，業
經被告合法終止，是否有據？之部分⒈被告另抗辯被告早於11月18日之前即與原告合意終止系爭
委託銷售契約，蓋被告早於98年11月初告知李振鳴停止本件委託銷售，以免被告誤判行情而權益受損，而系爭委託並非單純居間合約，亦有委任契約之性質，被告自得類推適用民法第549條規定，主張單方終止委任契約等云。惟查，被告於98年11月初僅向原告仲介人員李信霖抱怨不滿意房屋售價，表示要漲價，然並未要求簽訂變更契約書，變更系爭房地委託銷售價格，被告係於系爭委託銷售契約委託銷售之期間經過後，始向李信霖表示不願意出售等情，業據證人李信霖於99年7月22日本院言詞辯論程序中結證屬實（見本院卷第122頁），且查，兩造既於系爭委託銷售契約第13條約定：「本契約非經甲乙雙方書面同意，單方不得任意變更。如雙方同意變更本契約內容應以乙方提供之『委託事項變更契約書』為之，該文件具有修正本委託契約書之優先效力，於雙方簽章後生效」等語明確，則被告倘欲提前終止系爭委託銷售契約或變更委託銷售價格，均應按上揭約定程序辦理，尚不得主張伊得以其單方意思表示變更契約內容，況被告就其抗辯已於98年11月初告知李振鳴停止本件委託銷售之利己事實，均未能舉證以實其說，則其所為上揭抗辯，亦不足採。
㈤關於原告爰依委託銷售價格第7條第5項第3款之約定，請求
被告給付以委託銷售價格6％服務報酬87萬6000元計算之違約金87萬，是否有據？被告請求依民法第251條之規定酌減違約金至相當之數額，是否可採？之部分⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為
民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」，有最高法院93年度台上字第909號判決可資參照。
⒉再查，兩造於系爭委託銷售契約第7條第5項第3款、第9條
第2項約定「有下列情形之一，均視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應乙次付清第二條委託銷售價格之百分之六之服務報酬為違約金予乙方：乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書…」、「買方出價達到委託價格時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽訂不動產買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部份，並同意由乙方所選任之地政士（代書）辦理簽約、買賣價金信託履約保證及一切過戶手續，以保障交易安全」等語明確（見本院卷第6、7頁），而原告為被告所覓得承買人劉麗玉之承買價格1460萬元已達被告委託銷售價格，原告依系爭委託銷售契約第9條第2項之規定得代理被告收受系爭100萬元定金支票並安排被告與劉麗玉簽訂不動產買賣契約相關事宜，今被告經原告多次催告仍拒絕與劉麗玉簽訂不動產買賣契約，已如前述，準此，則被告確實已違反系爭委託銷售契約第9條第2項之約定，且該違約之情形係可歸責於被告，是以被告自得依系爭委託銷售契約第7條第5項第3款之約定，請求被告給付以委託銷售價格1460萬元之6％計算之服務報酬即84萬6000元（1460×6％＝84萬6000元）作為違約金。被告雖抗辯系爭違約金字據約定違約金額過高，請求予以酌減云云；惟查，被告迄本件言詞辯論終結前，仍未就本件約定違約金是否過高一事提出任何證據以供本院進行調查，且原告主張本件係因被告故意違約導致原告無法代為安排被告與買方劉麗玉簽訂不動產買賣契約書，並依系爭契約第依系爭契約書第6條之約定向被告收取以成交價4%計算之服務報酬58萬4000元，復依買方給付服務報酬承諾書之約定向買方劉麗玉收取以成交價2%計算之服務報酬29萬2000元，換言之，兩造於系爭委託銷售契約第7條第5項第3款所約定之違約金數額，乃係以原告因被告故意違約所受服務報酬損害為依據，兼衡以系爭委託銷售契約本係兩造盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，依上揭說明，兩造均應同受該違約金約定之拘束，本院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，從而被告抗辯本件違約金應予酌減一節，疏無足取。
㈥綜上，原告爰依系爭委託銷售契約第7條第5項第3款之約定
，請求被告給付委託銷售價格之6％服務報酬之違約金即84萬6000元，應屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭委託銷售契約，請求被告給付87萬6000元，及自99年1月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
民事第二庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
書記官 康翠真