臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2321號原 告 吳立偉訴訟代理人 崔駿武律師被 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年被 告 蘇瑩琪共 同訴訟代理人 簡宜敏
李宜光律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告第一商業銀行股份有限公司應給付原告新台幣玖拾萬元及自民國九十六年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告第一商業銀行股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬元為被告第一商業銀行股份有限公司預供擔保後得假執行，但被告第一商業銀行股份有限公司如以新臺幣玖拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）法定代理人陳裕璋於本院審理期間變更為簡明仁，復變更為蔡慶年，並均經其聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，自應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）99萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國99年8月9日具狀變更訴之聲明為：（一）先位聲明：被告應連帶給付原告90萬元及自96年12月27日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）備位聲明：被告第一銀行應給付原告90萬元及自96年12月27日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核其訴之聲明之變更，合於前開民事訴訟法之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告第一銀行之三重埔分行所屬行員即被告蘇瑩琪於96年12月27日乘原告身處日本，而無法詳閱其所稱「陽陽得意新臺幣計價連動價券（系列二）」（下稱系爭連動債）契約內容之時，向原告偽稱募集截止日為98年1月16日之系爭連動債募集期間僅至97年12月27日止，且保本80%，使原告急迫輕率陷於錯誤後，復擅自於未獲原告口頭及書面授權下先將原告帳戶內90萬元圈存，並完成登錄手續將款項轉出投資系爭連動債商品，待原告回國後，因迫於被告蘇瑩琪及第一銀行已將原告帳戶內90萬元擅自圈存，被告蘇瑩琪又重申保證系爭連動債至少保本80%，且在未給予原告充分審閱期間，亦未完整逐條說明契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，向原告詳細解釋簽署相關文件所生法律效力之情形下，即將載有原告確認於96年12月27日申購系爭連動債之聲明書（下稱系爭聲明書）夾雜於系爭連動債之「特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書」（下稱系爭約定書）中，一併指示原告僅須於其指示處簽名即可，致原告尚未詳查記載事項及法律效力即署押於上並因此遭受損害，爰依民法第184條、第188條規定，請求被告蘇瑩琪及第一銀行連帶賠償原告所受之損害。又原告與被告第一銀行間既就系爭連動債成立信託契約，然被告第一銀行及其所屬之行員被告蘇瑩琪均未依信託法第22條、民法第535條及系爭約定書第6條之規定，善盡善良管理人之注意義務，除未詳實告知原告系爭連動債之內容及風險，且未定期向原告報告系爭連動債投資風險變化情形及參考淨值等資訊，甚於系爭連動債之投資因國際金融海嘯導致發生風險極大變動時，亦未積極主動告知，致原告直至美國雷曼兄弟事件引發金融風暴後，方知悉自己即是購買該種連動債券，且所投資之90萬元已全數賠盡，爰依民法第544條、第227條、第224條及第255條規定，請求解除契約，且被告第一銀行應依民法第259條規定返還投資額90萬元予原告，並附加自96年12月27日圈存原告帳戶90萬元時起之利息。
（二）又系爭連動債契約內容包括被告第一銀行應受原告指示，就原告所購買特定標的之金融商品，為原告辦理受託資金之管理事項，換言之，原告於被告公司提供勞務後，並未再將該服務用以投資等生產行為，故被告公司為原告所提供之管理信託行為，自屬「最終消費」之性質，應為消費者保護法規範之範圍，然被告第一銀行就系爭約定書全未給予原告充分審閱期間了解簽署文件之內容，依消費者保護法第11條之1規定，上開約定書中對原告不利之定型化條款應皆為無效，
（三）退步言之，縱系爭約定書中之約款有效，惟按系爭約定書第6條及證券投資信託及顧問法規定，原告既係要求投資之金融商品應具有保本性質，被告第一銀行及其履行輔助人即被告蘇瑩琪即應掌握原告缺少投資金融商品經驗及專業知識，資力亦無法承擔重大損失等情，進而提供原告適當之投資服務，並應於投資期間，隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告，提供規避風險之資訊，始可認已盡受任人之善良管理人注意義務。然原告自97年12月27日受被告無權代為申購系爭連動債後，被告等僅於發行機構美國雷曼兄弟財務公司（下稱雷曼財務公司）發生破產事件後始於97年11月3日以電子郵件通知原告一次，內容略以：「因雷曼兄弟已申請破產保護，目前無法贖回，也無參考淨值」，此外，從未依系爭約定書中「提前到期條件」所載於系爭連動債發行後第3個月起，按月通知原告系爭連動債之相關資訊，顯見被告未盡善良管理人之注意義務，致原告因未能即時得知系爭連動債之評價結果，而受有不能於適當時期贖回系爭連動債之損害。
（四）被告等雖辯稱被告蘇瑩琪已向原告清楚告知系爭連動債情境及不保本之性質云云，惟被告等均無法提出其他證據以證明被告蘇瑩琪確已充分說明系爭連動債之性質及風險，且原告已因被告蘇瑩琪之說明而了解系爭連動債並不保本之特性。況被告第一銀行所提供之系爭約定書之定型化契約條款記載格式，文字明顯細小且排列緊密，非有充分時間予以逐條多次仔細閱讀，實難立即得以知悉重要內容，而原告既一再否認被告蘇瑩琪有讓其仔細閱讀上開文件，則關於原告有閱讀上開文件及被告蘇瑩琪確有說明及告知之有利於被告之事實，即應由被告負舉證之責，惟被告就此部分之事實，並不能舉證以資證明。此外，被告第一銀行雖主張已寄發對帳單，且其上之說明欄中第3至7點已記載連動債投資人即原告得上網查詢相關內容，惟依信託法第31條第1項規定，已明文課予金融或信託業者有主動向投資人或委託人報告信託事務處理狀況之義務。換言之，受託人之報告義務本即為契約必要之點，意即被告第一銀行不得以對帳單上記載得上網查詢之文字，排除向原告報告投資資訊之義務，故被告之主張，應屬無由。
（五）再者，原告於購買系爭連動債前，雖曾購買「1年期綠能趨勢新臺幣計價連動債券」（下稱綠能趨勢連動債）及「1年期陽陽得意新臺幣計價連動債券」（下稱陽陽得意系列一連動債）等產品，惟原告於購買之前，均如同本次購買系爭連動債產品，不論簽名、蓋章或填寫相關資料，均係依被告行員蘇瑩琪之指示，而被告蘇瑩琪從未詳細解釋上開連動債契約可能涉及之投資風險等相關事宜，致原告對連動債產品及所暗藏之風險無所認識，僅係相信被告銀行及行員蘇瑩琪所誇述之投資獲益而購買連動債產品。是原告於購買上述連動債產品時縱有獲益，亦僅係因當時連動債泡沫尚未被破滅，方未因被告未盡受託人義務而遭受損害，被告僅依原告曾購買連動債產品並獲利，遽而主張原告對於連動債產品已有充分了解，其推論自非有據，仍無從以此規避被告未盡受託人義務而造成原告損害所應負之損害賠償責任。
（六）聲明：（1）先位聲明：①被告應連帶給付原告90萬元，及自96年12月27日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。（2）備位聲明：①被告第一銀行應給付原告90萬元及自96年12月27日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告第一銀行、蘇瑩琪則共同抗辯：
（一）經查，原告於投資系爭連動債前，即曾於96年5月30日以本金30萬元投資綠能趨勢連動債（96年8月24日提前到期，獲利29,902元），另於96年9月3日以本金50萬元投資陽陽得意系列一連動債（96年12月24日提前到期，獲利39,753元)，並均由被告蘇瑩琪持各該連動債書面資料、契約書，就連動標的、發行架構及條件、風險等詳予說明，並均經原告審閱文件內容後，應允投資而簽立約定書。原告並特別給予被告蘇瑩琪其日本之手機電話，以確保經常往返臺、日兩地工作之原告投資資訊之即時性，被告蘇瑩琪乃於96年12月25日撥打上開電話通知原告所投資之上開陽陽得意系列一連動債已於前1日提前到期，資金已入帳一事，並告知國外發行機構推出同系列之系爭連動債，募集期間至96年12月27日止，同時說明系爭連動債內容：商品架構與陽陽得意系列一連動債相同，而部分條件則略優，如：下限價百分比降至55%(陽陽得意系列一連動債係59%)，首季配息9%(陽陽得意系列一連動債月配息年化8%)，且若到期不保本情況下有額外20%之保護等有關內容、標的及風險，至96年12月27日被告蘇瑩琪再次與原告聯繫，原告確認系爭連動債內容後決定加碼投資，並委請被告蘇瑩琪先行代為下單，金額90萬元，再於96年12月28日至被告第一銀行處，由被告蘇瑩琪持系爭連動債書面資料、契約書，一一詳細說明系爭連動債之內容、標的及風險，而原告於審閱後，因一時找不到印章，故先於申購單及系爭約定書上簽名確認，以示同意完成手續，嗣原告因確找不到印章，故於97年3月17日前來辦理變更印鑑手續，並簽立系爭聲明書：「本人吳立偉於96年12月27日申購1年期『陽陽得意』新臺幣計價連動債券（系列二）總金額90萬元整，由於本人當時人在日本，與貴行理財專員蘇瑩琪以電話確認無誤後，委請代為先下單，待回國後補簽章，不料，回國後找不著原留印鑑，故於今日變更印鑑，確認此筆交易無誤，特此聲明。」，足證原告所稱被告蘇瑩琪在未經其授權情形下擅自圈存90萬元，以及原告係在意思表示錯誤、受詐欺、脅迫、出於輕率、無經驗而為意思表示云云，均非事實。
（二）又被告蘇瑩琪在向原告說明系爭連動債之內容、標的及風險時，固曾就系爭連動債在何種條件下保本或不保本向原告解釋，惟其內容略以：「系爭連動債的下限保護為45%，亦即如任一連結標的收盤價皆未曾低於其進場價之55%，則到期可領回100%本金。若任一連結標的收盤價曾跌破其進場價之55%，則將發生不保本狀況，按最後收盤價/進場價之比率返還其投資本金；但系爭連動債若跌破下限價，發行機構提供有額外本金保護20%，可以參照約定書第2頁到期金額計算方式B)2.之說明。」云云，且查系爭約定書、DM或情境分析等文件皆未出現「保證保本80%」之字樣，因此原告所稱被告蘇瑩琪曾向其保證系爭連動債至少保本80%云云，即非事實。
（三）再按系爭約定書性質為信託投資契約，契約之目的為被告銀行受原告之委託，收受原告所交付之資金後，依據原告之指示投資於國外之系爭連動債，原告經由契約所欲達成之目的，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利，而於本件原告不僅未能獲取利益反受虧損，亦徵不具消費性質，故應無消費者保護法之適用，則原告本於消費者保護法主張被告銀行未提供相當之審閱期，即無理由。且原告之前既有多次投資連動債之經驗，復經被告蘇瑩琪告知系爭連動債之標的、發行架構及條件、風險，如上所述，而原告經考慮後，亦知悉系爭約定書中所載「本產品為條件式保本商品，委託人已閱讀並充分瞭解本產品說明暨約定書之內容，願簽蓋原留存印鑑確認接受本產品說明暨約定書之條款，並同意受託人對委託人投資所生之任何損失，不負任何責任。」等語。原告復未具體指出被告有何阻止其依法審閱契約之行為，及何種條款不應構成信託契約之內容，僅主張被告未依據消費者保護法第11條之1規定給予審閱期間因此系爭契約條款無效云云，即屬無據。
（四）此外，被告蘇瑩琪於推介系爭連動債產品時，已提供有連結標的個股之股價查詢網址，並於申購後通知原告其所申購產品之進場價格、不保本下限等相關資料，且被告第一銀行亦有定期寄送對帳單予原告，此事實可由原告所提出之信託資金綜合對帳單通知可資為證，核該對帳單有關系爭連動債之淨值雖以N/A表示，惟已另於說明欄上載明：
「N/A：以雷曼兄弟為發行或保證機構之連動債券，因雷曼兄弟已申請破產保護，目前無法贖回，也無參考淨值，本對帳單以N/A顯示」等語，復載明「連動債券每週參考報價請利用本行網址www.firstbank.com.tw >基金理財>商品櫥窗>連動債專區查詢」、「本定期報告僅供參考，如有任何疑問，請洽第一銀行全省各營業單位理財顧問或個金專員顏麗雲...」云云，且被告銀行自97年5月起為因應「財富管理及金融商品銷售自律規範」之修訂，基準日淨值會依投資銀行所提供之最新參考報價，每月提供客戶參考等，均足證被告確有定期提供系爭連動債之相關資訊及查詢管道予原告，已盡善良管理人之注意義務。
（五）末按原告所投資之系爭連動債，係因發行機構雷曼財務公司、保證機構雷曼兄弟公司發生重大事件，而經法院裁定破產或聲請破產保護所致，而原告屆期領回之金額為何仍屬未定，其因投資系爭連動債所受之損害為何亦因而無法確定，原告逕以其因投資系爭連動債受有損害，請求被告等連帶賠償損害，即無理由。又縱認原告因申購系爭連動債受有損害，然原告無法領回原始信託本金，既係因上開重大事件所致，故不論被告銀行已否履行善良管理人之注意義務，均將發生此一結果，因此原告因投資系爭連動債虧損所受之損害與被告銀行是否履行善良管理人之注意義務間，亦難謂有相當因果關係存在，原告以此為由請求被告等連帶賠償其因投資虧損所受之損害，應難謂有理由。
（六）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（1）被告蘇瑩琪為被告第一銀行所屬行員，並承辦原告投資系爭連動債之相關業務。
（2）原告於96年12月27日信託被告第一銀行投資系爭連動債，申購金額為90萬元。
（3）原告曾於96年5月30日以本金30萬元委託被告第一銀行投資綠能趨勢連動債（96年8月24日提前到期，獲利29,902元），另於96年9月3日以本金50萬元投資陽陽得意系列一連動債（96年12月24日提前到期，獲利39,753元)。
（4）雷曼兄弟財務公司及雷曼兄弟控股公司於97年9月間分別向荷蘭法院聲請破產及向美國法院聲請破產保護，所發行及保證之系爭連動債停止贖回。
四、得心證之理由：
（一）兩造就上述事實既未爭執，則本件應審究者，乃：（1）被告第一銀行之行員即被告蘇瑩琪承辦原告信託投資系爭連動債，是否有施用詐術及欺罔之行為，致原告陷於錯誤，被告第一銀行及被告蘇瑩琪是否應負侵權行為連帶損害賠償責任？（2）被告第一銀行是否未盡信託契約受託人善良管理人之注意義務，致有不完全給付之事實，原告得依據民法第227條、第256條之規定，解除系爭連動債信託契約，請求被告第一銀行負回復原狀返還信託金90萬元之責任？茲分項析述如下：
（二）原告依侵權行為之規定請求被告2人應連帶負賠償責任，是否有據？
（1）按信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，信託業法第23條有所明文。又96年4月18日修正後之中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務之信託報酬及風險揭露一致性規範第7條規定，信託業辦理特定金錢信託業務，應依信託業應負之義務及相關行為規範第27條規定，揭露各該類型之業務所涉及之各類風險，其投資標的涉及連動債券或結構型商品者，並應依下列原則對委託人揭示相關資訊：一、應就個別商品條件與所涉風險，確實向委託人說明及揭露；如國外發行機構已有提供前述商品條件及所涉風險之原文說明文件者，信託業應將原文說明文件忠實轉譯為中文說明文件，並將中文及原文說明文件一併交付予委託人於充分審閱產品條件內容說明及投資風險後簽章。二、前款應揭露之個別商品條件，應包含以下資訊：（一）連動債券或結構型商品名稱（中文及原文名稱）及其發行機構、保證機構（如有）名稱。（二）連動債券或結構型商品本身評等或其發行機構、保證機構之評等。（三）連動標的相關資訊。（四）發行日（Issue Date）、到期日（the Due Date）及其他（依個別產品性質而訂，例如：
評價日、觀察日、配息日、交易日等）。（五）發行及計價幣別（Currency）。（六）信託收益計算方法。（七）提前贖回條件。（無則免載）（八）次級市場或計算代理機構名稱。（九）發行機構或保證機構無法履行清償責任時之處理方式。（十）其他說明事項。三、揭示內容得彈性調整，但應遵循本規範所訂項目之基本內容。第8條則規定信託業辦理特定金錢信託業務投資連動債券，應對委託人揭露之基本風險，包含最低收益風險、委託人兼受益人提前贖回的風險、利率風險、流動性風險、信用風險、匯兌風險、事件風險、國家風險及交割風險等事項。第9條則規定信託業辦理特定金錢信託業務投資連動債券，就不同商品應對委託人揭露之風險，包含發行機構行使提前買回債券權利風險、再投資風險、受連結標的影響之風險、通貨膨脹風險、本金轉換風險等事項。第10條規定信託業辦理特定金錢信託業務投資連動債券，若投資標的為信用連結型商品者，應就所涉及之無法履行債務（Fail toPay）風險、破產（Bankruptcy）風險及重整（Restructuring）風險等相關事項，加強揭露說明其定義內容。又銀行辦理結構型商品對客戶風險揭露自律規範第3條規定，銀行辦理結構型商品，應於交易契約中揭示可能發生之風險，對客戶善盡風險告知義務，不得有誤導客戶之情事，並應於交易文件中載明『商品說明』及『風險預告』（如為英文版，應備中文譯本），以供客戶詳閱。另98年12月31日修正前之銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第16條第1、2款規定，銀行辦理衍生性金融商品業務，與客戶權益有關之應遵循事項：㈠銀行辦理衍生性金融商品業務之推廣文宣，應清楚、公正及不誤導客戶，讓客戶適當及確實瞭解產品所涉風險，並應訂定向客戶交付商品說明書及風險預告書之作業程序。對機構投資人以外之銷售對象，應由客戶聲明銀行已派專人解說，且在各項產品說明書及風險預告書上具簽確認。㈡前項風險預告書應於明顯處充分揭露各種風險，並應將最大之風險或損失以粗黑體字體標示。惟銀行與金融同業交易者，因其應具相當金融專業認知，得不提供風險預告書。故依據上述規定，金融機構於受託投資國外連動債，應就投資標的對信託人為相當之資訊揭露及風險告知。
（2）查依據卷附兩造所不爭執之系爭連動債特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書，在原告簽名及用印處下方，有「本產品為條件式保本商品」之文字記載；又上述系爭連動債特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書第四條本連動債風險告知曾記載有：「（一）本金最大損失風險（Principal Risk）：發行機構或保證機構不提供100％本金之保證，當投資的1年期間未提前到期，於下限觀察期間任一連動標的之收盤價曾低於其下限價，且於期末評價期間表現最差連結標的之收盤均價小於其進場價之80％，屆期將產生原始投資金額之損失。（二）最低收益風險（Minimun Reture Risk）…。（三）利率風險（Inter
est Rate Risk）…。（四）流動性風險（Liquidity Risk）…。（五）匯兌風險（Exchange Rate Risk）…。（六）信用風險（Credit Risk）：本債券之發行機構為Leh
man Brothers Treasury Co.B.V.美國雷曼兄弟財務公司，保證機構為Lehman Brothers Holdings Inc.美國雷曼兄弟公司（信用評等：S&P：A+；Moody's：A1），委託人需承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而「信用風險」之評估，端視委託人對於債券發行機構之信用評等價值之評估；亦即本債券之發行條件係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證。（七）再投資風險（Reinvest ment Risk）…。（八）事件風險（Event Risk）如遇發行或保證機構重大事件，有可能導致債券評等下降（bond downgrades）。（九）國家風險（Country Risk ）…。（十）交割風險（Settlement Risk）…。（十一）通貨膨脹風險（Inflation Risk）…。（十二）委託人兼受益人提前贖回的風險（Early Redemption Risk）…。
（十三）受連結標的影響之風險（Sub-effect of Underlying Risk）…。（十四）稅賦風險（Tax Risk）…。等文字。另於系爭連動債特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書第六條則約定「受託人僅就受託信託資金盡善良管理人之注意，不負責債券發行之本金及利息到期償付之違約風險」文字，於原告簽名處亦有「委託人已閱讀並充分瞭解本產品說明暨約定書之內容，願簽蓋原留存印鑑確認接受本產品說明書之條款，並同意受託人對委託人投資所生之任何損失，不負任何責任」等內容。而上述文件已由原告親自簽名並用印；就上述資料內容所載及原告簽認事項，足認被告於原告投資系爭連動債當時，曾對原告為相當之資訊揭露及風險告知；又依據上述文件記載，顯見被告銀行並未有原告所主張於推介原告購買系爭連動債之過程，曾承諾保本金或最低受益率，而使原告誤信能保本金之安全或保證獲利之事實。
（3）又查原告於投資系爭連動債前，即曾於96年5月30日以本金30萬元委託被告第一銀行投資綠能趨勢連動債（96年8月24日提前到期，獲利29,902元），另於96年9月3日以本金50萬元投資陽陽得意系列一連動債（96年12月24日提前到期，獲利39,753元)之事實，已如上述不爭執事項所載，顯見原告於投資系爭連動債當時，已經對於連動債相關投資內容，包括獲益及可能之風險、損失有所瞭解；又被告抗辯原告於96年12月28日在系爭連動債特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書、信託商品一般單筆投資/加入申請書兼登錄單上簽名後，因印鑑遺失，而於97年3月17日辦理變更印鑑手續，並於同日在系爭連動債特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書、信託商品一般單筆投資/加入申請書兼登錄單補蓋印鑑章之事實，有被告所提出96年5月29日印鑑卡、97年3月17日印鑑卡、97年3月17日原告簽署之聲明書及原告所提出系爭連動債特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書、信託商品一般單筆投資/加入申請書兼登錄單在卷可證，而上述印鑑卡、聲明書、系爭連動債特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書、信託商品一般單筆投資/加入申請書兼登錄單上原告之簽名及印文，與原告於本件提出之起訴狀、民事爭點整理狀上原告之簽名及印文相符之事實，業據法務部調查局鑑定確認在卷，有法務部調查局99年12月6日鑑定書1份在卷可稽，上述文書、資料上原告之簽名及印文均屬真正之事實自可資確認，故被告上述抗辯之事實，自可認為真正；本院審酌上述聲明書之內容載有：「本人吳立偉於96年12月27日申購1年期『陽陽得意』新台幣計價連動債券（系列二）總金額玖拾萬元整，由於本人當時人在日本，與貴行理財專員蘇瑩琪小姐以電話確認無誤後，委請代為先下單，待回國後補簽章，不料，回國後找不著原留印鑑，故於今日變更印鑑，確認此筆交易無誤，特以此聲明」等語，原告已以上述聲明書確認購買系爭連動債之真意，且原告既於96年12月28日簽名信託被告投資系爭連動債，迄至97年3月17日再以聲明書確認投資系爭連動債之真正，並申請變更印鑑，補蓋變更後之印鑑章於相關申購系爭連動債文件，此期間原告已有相當寬裕時間得以審究系爭連動債之條件、風險，原告仍以聲明書確認購買系爭連動債，並補蓋變更後之印鑑章，足證原告應無受詐欺而投資系爭連動債之事實，故原告主張被告有欺罔之行為，即未可採。
（4）原告雖主張被告從頭到尾均告知保本80％，顯然被告有所隱瞞及欺罔等語。然原告之上述主張事實，已經為被告所否認，原告就此並未舉證證明；且如上所述，被告系爭連動債之產品條件內容說明、主要風險說明，特約事項，均曾就系爭連動債之相關風險為說明，且原告復於上述各文件上簽名確認，準此，被告銀行於接受原告委託投資系爭連動債時，已充分揭露相關投資風險，原告對系爭連動債之風險應已有認知；又高獲利即高風險為一般投資之常情觀念，投資金融商品，更屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境、及其他諸多因素之影響，無人能擔保投資人絕對獲利或絕無損失，一般投資人應能理解，在此情形，原告主張被告曾告知保本80％，即與常情未符，是以，原告主張被告故意隱瞞投資風險，或以不實之事項告知原告，亦未可採。
（5）如上所論述，被告蘇瑩琪銷售系爭連動債予原告，並無原告所指述之隱匿購買系爭連動債之投資風險、告知保本80％之情，已如上述，因此，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，尚無依據。
（三）原告雖另主張系爭連動債之投資有消費者保護法之適用云云。惟按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法；本法所用名詞定義如下：㈠消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；㈡企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；㈢消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係；消費者保護法第1條第1項、第2條第1、2、3款定有明文；消費者保護法立法目的在保護消費者權益、促進國民消費生活安全，消費者保護法第1條規定甚明，所謂「消費」係指為達成食衣住行育樂目的，所為滿足人類慾望之交易行為，由消費者保護法整體法條為觀察，尤以第7至9條關於企業經營者應負責任之規範目的，可知該法預設規範對象為商品、服務「本身」危害消費者生命、身體、健康、財產安全之情狀；而投資者交付金錢目的在享受投資利益，並非換取商品（例如股票、債券）或服務，並非以消費為目的而為交易，投資本有虧損即財產價值降低、甚至全部滅失之風險，該商品（股票、債券）「本身」縱有價值減少（例如股價下跌）致投資者財產損失，亦非消費者保護法保障之範疇，亦即投資行為並無消費者保護法之適用；原告購買系爭連動債券，其目的係在理財投資，核與消費者保護法所保護消費者以消費為目的而交易、使用商品或接受服務不同，自無消費者保護法之適用，原告主張被告違反消費者保護法之規定，未給予原告7天審閱契約之機會，且系爭連動債相關文件內之定型化契約條款違反消費者保護法之規定，即難認有據。
（四）被告第一銀行是否因其履行輔助人蘇瑩琪未盡信託契約受託人善良管理人之注意義務，致被告第一銀行應負債務不履行不完全給付之責任？
（1）按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。信託法第22條有所明文。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第535條亦所明文。又受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。民法第540 條亦有規定。原告與被告第一銀行間既有成立上述系爭連動債之信託契約存在，且被告第一銀行並受有手續費之報酬，故依上述信託法第22條及民法第535條、第540條之規定，被告第一銀行自應就原告所信託委任之事務，依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託之事務，且應將處理受任事務之進行為報告。另依「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」第12條規定，信託業辦理特定金錢信託投資連動債券或結構型商品，應於受託投資後依契約約定提供成交通知書及定期報告，並於網站揭露報價資料，提供客戶市價評估及提前解約之參考報價資訊；行政院金融監督管理委員會銀行局94年12月27日銀局（四）字第09480116890號函釋亦略以「於受託投資後依契約約定提供成交通知書及定期報告，並於網站揭露報價資料，提供客戶市價評估及提前解約之參考報價資訊」；以上之規定，更確認信託契約之受任人有報告之義務。
（2）查本件被告第一銀行抗辯已經履行報告義務，係以被告係定期寄送對帳單予原告，對帳單內容有參考市○○○○○路連結報價說明，被告第一銀行已經履行受任人之報告義務云云。然被告既未舉證說明是否兩造曾約定被告之報告義務履行方式，僅以被告銀行定期寄發對帳單予原告之方式為之即為已足，且被告亦未說明，於系爭連動債之信託投資契約成立後，於各連動標的評價期間之評價結果是否均曾通知原告，系爭連動債之各連動標的於信託期間有無發生低於下限價之事實，被告銀行是否曾就該發生連動標的跌破下限價之事實通知原告即信託人，以供原告作為是否提前贖回之依據；故被告單純以每月定期寄發對帳單予委託人，並於網站上揭示連動債之參考報價及基準日市價，即謂被告已履行報告義務，被告之抗辯尚有未足。
（3）況且，原告指述因發生全球性金融危機，系爭連動債之發行機構及保證機構財務發生危機，連動債之價值發生重大風險變動之際，被告並未積極告知，亦未為相當之報告，致使原告未能提早贖回，受有不能於系爭連動債到期時收回全部投資款項之損害之事實，被告第一銀行就此並未舉證說明被告第一銀行確有於系爭連動債發生重大風險變動時告知原告，或已就該等情況為適時之告知，以供委託人即原告審酌是否提前回贖或為其他處置，或上述情況無報告之必要性與急迫性等情況，顯見被告第一銀行就其受委任事項，違反報告義務，並未盡善良管理人之注意義務，而為適當之處置，原告主張被告第一銀行有違契約之報告義務，即屬有據。
（4）而被告第一銀行於執行受託事務時，既有未依信託法第22條、民法第535條、第540條規定，善盡善良管理人之注意義務及報告義務，被告第一銀行就系爭連動債之義務確有不完全給付之事實可資確認，則原告依據民法第227條第1項、第226條、第256條之規定，以債務給付不能得解除契約之規定，據此解除與被告第一銀行間之系爭連動債信託契約，即屬有據；而原告解除系爭連動債信託契約後，並依據民法第259條第2款回復原狀之規定，請求被告第一銀行應將已受領之信託金額90萬元及自受領時起（即96年12月31日被告第一銀行自原告帳戶扣款時起）計算之法定遲延利息，返還予原告，依法有據，應予准許。
（五）綜上所述，原告依信託法第22條、民法第535條、第540條、第227條第1項、第226條、第256條、第259條第2款之規定，請求被告第一銀行應給付90萬元及自96年12月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至於其餘請求，則依法無據，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定如主文第4項所示相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失其附麗，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 王怡屏