臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2468號原 告 三商電腦股份有限公司法定代理人 陳翔立訴訟代理人 吳志勇律師複 代理人 黃慧娟律師
廖晏崧律師訴訟代理人 張威鴻律師被 告 鄭正琪訴訟代理人 陳繼民律師被 告 紀增祥
潘慶東上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭正琪應給付原告新臺幣貳佰貳拾肆萬元，及自民國九十九年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭正琪負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾肆萬陸仟元為被告鄭正琪供擔保後，得假執行。但被告鄭正琪如以新臺幣貳佰貳拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。但依第4 條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄。民事訴訟法第15條第1 項、第20條分別定有明文。本件原告以被告鄭正琪違反受僱人注意義務，使原告就同一工程為重複給付，或與被告紀增祥、潘慶東共同詐領工程款為由，主張受有工程款之損失，是原告主張被告鄭正琪以不實文件向原告請款構成侵權行為之地點，即在原告所在地位於臺北市信義區之辦公室，是本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。原告起訴時僅以鄭正琪為被告，主張其構成侵權行為及債務不履行責任，嗣於民國102 年2 月22日以紀增祥、潘慶東構成共同侵權行為為由，追加紀增祥、潘慶東為被告，有民事陳報暨追加被告狀可憑（見本院卷二第79頁），核原告所為上開訴之追加，所主張之基礎事實均為被告鄭正琪以不實文件並與被告紀增祥、潘慶東共同詐領工程款，其證據資料在相當程度範圍內具有一體性，而得以相互利用，揆諸前揭法條規定，應予准許。
三、被告鄭正琪、紀增祥及潘慶東均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠其於95年4 月19日標得「高雄市各區監視系統租賃採購案」
工程標案（下稱系爭專案），與高雄市政府民政局簽訂「高雄市各區監視系統租賃採購契約」，專案內容為裝置行政區內271 里路口監視錄影系統，提供警察局、區公所、里辦公室調閱畫面之服務，所需工程包括線路結構、機電工程等之設計、製造、採購、安裝、施工、測試，履約期間為120 日曆天，契約總價為新臺幣（下同）1 億2,482 萬元，並由訴外人吳燕立擔任系爭專案總負責人，被告鄭正琪擔任專案經理，訴外人陳信潔擔任工地負責人，被告鄭正琪工作內容為監督、驗收、點交系爭專案工程，有自行裁量相關事務之權限。
㈡因系爭專案內容龐雜，原告將部分工程發包與訴外人鴻緯有
限公司（下稱鴻緯公司）施作，並與鴻緯公司簽訂「專業分包合約書」（下稱系爭分包合約），由鴻緯公司負責器材購置、佈纜作業，惟被告鄭正琪向原告報告高雄市政府要求以鹽埕區為統一工法之示範區域，鴻緯公司設計圖無法如期出稿，將會延誤鹽埕區之示範工程，且適逢高雄市里長選舉及議員選舉候選人施壓儘速開工等語，使原告誤信有發包臨時性工程之必要，而於95年9 月1 日將臨時性工程發包𫁪工工程有限公司（下稱𫁪工公司），詎𫁪工公司負責人潘慶東事後表示𫁪工公司並無施作臨時性工程，被告鄭正琪竟向𫁪工公司下採購單，工程款高達224 萬元，原告並依𫁪工公司出具之95年10月18日保證書，於95年12月25日匯款223 萬9,98
5 元與𫁪工公司，受有224 萬元之損害。㈢被告鄭正琪為系爭專案之專案經理，對於系爭專案細項工程
有相當裁量權限，有決定工項成本、發包廠商之權，原告對系爭臨時性工程之預算係於總預算一次簽核，事後更換廠商只要金額不變，原告不會特別干涉。系爭專案無施作臨時性工程之必要，另被告鄭正琪雖稱振谷公司侵吞圖資勞務款項，故將系爭臨時性工程轉包予𫁪工公司，並經過原告採購人員簽核，然因兩者工項、金額均屬相同，原告採購人員遂不疑有他於95年9 月1 日下採購單給𫁪工公司。再者，臨時性工程發包廠商既稱其未施作，即無完工或有施作事實，被告鄭正琪卻簽名表示工程完工，顯有詐財或未盡注意義務之虞。
㈣被告鄭正琪明知無施作臨時性工程之必要，仍擅自發包工程
與𫁪工公司，且𫁪工公司又無實際施作，被告等竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告潘慶東出借𫁪工公司之名義，再由被告紀增祥、潘慶東共同填製不實會計憑證，共同騙取原告工程款224 萬元，嗣被告潘慶東於受款翌日提領10萬元匯入自己持有之金融帳戶，即訴外人曾欽全名下所有之合作金庫帳號0000000000000 之帳戶，再提領206 萬元匯入被告紀增祥女友即訴外人駱東鋅名下富邦銀行帳號000000000000之帳戶，被告等構成共同侵權行為，應依民法第184條第1 項、第185 條規定，負連帶賠償之責。
㈤縱認系爭臨時性工程有必要且經施作，惟系爭臨時性工程係
由鴻緯公司所做，受領鹽埕區之佈攬、器材費用，工班王聖玟亦稱力丞公司為鴻緯公司之下包，且未收到臨時性工程款項，亦徵被告等有詐欺嫌疑。又系爭臨時性工程無須發包與兩個廠商，被告鄭正琪卻重複發包，使振谷公司、𫁪工公司都有原告之採購單，且振谷公司向原告訴請給付工程款，纏訟多年。是𫁪工公司非實際施作系爭臨時性工程，無受領款項之權利，造成原告損害。
㈥被告鄭正琪與原告成立僱傭契約，被告鄭正琪於職務範圍內
，應負善良管理人之注意義務，應就其擅自發包非必要之系爭臨時性工程，且未實際驗收、點交卻簽名於完工保證書上，致原告陷於錯誤匯出工程款，受有工程款之損害，被告鄭正琪有未盡注意義務之可歸責事由，應依民法第227條第2項之規定，負損害賠償責任。
㈦並聲明：
⒈被告應連帶給付原告224 萬元，被告鄭正琪並應給付自起訴
狀送達翌日起，被告紀增祥、潘慶東並應給付自民事陳報暨追加被告狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告鄭正琪則以：㈠其於94年1 月17日起任職於原告公司，負責協助原告公司取
得系爭專案及履行系爭契約，於95年3 月5 日先以全鋐公司為發包廠商製作專案利潤分析表，迨原告公司得標簽約後，原告要求其壓低發包金額，其參考鴻緯公司之報價內容，於95年5 月7 日重新擬定專案利潤分析表，原告與鴻緯公司即於翌日簽訂系爭分包合約，嗣因高雄市民政局考量原告未有大型監視系統之承攬經驗，要求原告以鹽埕區為示範區域先行施作，其慮及原告重新考量成本耽誤工程進度，鴻緯公司已無法及時開工，向原告相關主管報備必須施作臨時性工程，復以電子郵件呈報振谷公司報價單與主管吳燕立，經吳燕立同意後重新擬定專案利潤分析表，並將鴻緯公司部分工程改為振谷公司，是原告於95年5 月16日製成請購單，於95年
5 月23日向振谷公司下採購單。㈡詎其另將原告之圖資確認勞務包發放振谷公司後，遭振谷公
司之統一工班向其索費，始知振谷公司未照實發放，為免振谷公司日後侵吞系爭工程之工班費用，其向被告紀增祥調度工班，另因原告出帳需要發票，其請被告紀增祥以𫁪工公司名義開立發票，均為原告所知悉，並要求其再擬專案利潤分析表送主管簽核，其於95年8 月間完成以𫁪工公司為發包廠商之利潤分析表，𫁪工公司於95年8 月31日提出報價單與原告，訴外人姚淑珍即原告公司職員於同日將95年5 月16日請購單第3 項所示廠商改為𫁪工公司，再於95年9 月1 日以急件方式傳真採購單與𫁪工公司，原告自始知悉轉包予𫁪工公司之原委，應及時取消對振谷公司之採購單，原告漏未為之，又原告若不知悉系爭臨時性工程為𫁪工公司施作，應無可能僅依保證書即匯出匯款。
㈢𫁪工公司於95年12月25日收受系爭匯款，即將部分款項轉交
被告紀增祥，根據紀增祥之工班王聖玟表示前有收受工程款項，證明系爭工程確為被告紀增祥調度之工班所為，雖被告潘慶東稱系爭匯款為業務介紹費，惟系爭匯款高達數百萬元，且被告潘慶東所營之𫁪工公司為下包廠商，業務介紹費亦係由其提供與被告潘慶東，被告潘慶東前開證詞與常情不符。縱認系爭工程非𫁪工公司所為，惟其於保證書上簽名，申請原告核發款項，復經業務協理吳燕立、業務副總李坤儒、執行副總張嘉平、總經理陳翔中層層簽核，原告因而核發款項，並無違反原告之稽核流程。其與原告成立僱傭關係，非委任契約，不具執行職務之獨立性，無庸承擔原告自身疏失致生之損害賠償責任。
㈣原告自始知悉發包原因，非陷於錯誤而為給付，其未取得系
爭匯款，無詐欺動機存在，其所執行之職務行為，無違反善良風俗，原告主張之損害僅屬經濟上利益損失，其不構成民法第184 條規定之侵權行為責任。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告紀增祥則辯稱：因為振谷公司拿取原告圖資費用後沒有完全發出去，所以臨時性工程才轉由𫁪工公司承作，系爭臨時性工程是月結、驗收後請款，由下包商及工班自己寫單據，要求多少錢我們就給多少錢等語。被告潘慶東則未具狀表示意見。
四、兩造不爭執事項：㈠原告公司得標高雄市民政局就高雄市轄區內271 里數位監視
系統建置案，並於95年4 月19日簽訂契約，有高雄市各區監視系統租賃採購契約附卷可稽（見本院卷一第18至31頁）。
㈡原告得標系爭專案後，與鴻緯公司簽定專業分包合約書，將
部分設備分包採購，部分工程分包鴻緯公司施作，有專業分包合約書在卷可佐（見本院卷一第35、36頁）。
㈢被告鄭正琪自94年1 月1 日起迄至96年8 月31日止受僱於原
告公司，於94年1 月17日與原告公司簽定協議書，任職原告公司之業務部金融業務三處。被告係原告公司與高雄市民政局間系爭專案之專案經理，同時亦為原告公司與鴻緯公司間負責執行契約之專案負責人，有協議書、員工離職承諾書及系爭專案服務建議書可查（見本院卷一第32、144 至146 頁）。
㈣鴻緯公司將系爭專案鹽埕區之工程施作完畢，鹽埕區之工程
於96年7 月11日完工驗收，鴻緯公司就鹽埕區工程部分向原告公司請款共計59萬7,494 元，有請款總表二紙可稽（見本院卷一第118 、119 頁）。
㈤𫁪工公司於95年8 月31日開立工程報價單，原告於95年9 月
1 日開立工程採購單，𫁪工公司於95年10月18日開立工程保證書，95年10月19日開立金額224 萬元（含稅）之發票與原告公司，原告於95年12月25日給付223 萬9,985 元之工程款與𫁪工公司，有工程報價單、工程採購單、工程保證書、匯款申請書回條、發票等件影本可憑（見本院卷一第38、47、
48、57、58頁）。㈥被告潘慶東為𫁪工公司實際負責人，94年5 月19日變更名義
負責人為陳坤民，94年9 月23日變更股東為曾欽全。有陳坤民於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）98年度偵字第28149 號案件證述（本院卷四第93頁）及𫁪工公司商業登記案卷（見外置𫁪工公司商業登記案卷）可證。
㈦被告潘慶東出借𫁪工公司名義，由鴻緯公司工地主任即被告
紀增祥以𫁪工公司名義向原告報價224 萬元工程款，被告潘慶東於取得上開工程款後，即轉匯206 萬元至駱東鋅設於臺北富邦銀行帳戶及10萬元至曾欽全帳戶，有合作金庫埔墘分行98年12月3 日合金埔墘字第0000000000號帳戶交易明細表及取款憑條附卷可查（本院卷四第97、98頁）。
㈧訴外人振谷公司以原告於95年5 月23日下採購訂單與振谷公
司，約定由振谷公司完成高雄市鹽埕區特定攝影機組之安裝工作為由，請求原告公司給付工程款224 萬元，經本院97年度訴字第3433號事件、臺灣高等法院98年度上字第380 號事件、99年度上更㈠字第41號事件均判決駁回，嗣經最高法院以102 年度臺上字第559 號廢棄發回，由臺灣高等法院102年度上更㈡字第34號事件審理。
四、得心證之理由：原告主張被告等共同以未實際施作之臨時性工程騙取原告給付工程款，應負共同侵權行為之連帶責任，又被告鄭正琪擔任系爭專案經理，未盡善良管理人之注意義務，應負侵權行為或債務不履行之賠償責任，惟為被告等否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠被告等是否成立共同侵權行為？㈡被告鄭正琪是否成立侵權行為或債務不履行之賠償責任？茲分述如下：
㈠被告等不成立共同侵權行為。
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184 條第1 項前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年臺上第481 號判例要旨參照。本於侵權行為請求損害賠償之訴，法院應先就侵權事實之發生予以確定，而後據以判定被告就其發生是否與有故意或過失（最高法院78年度臺上字第15號判決要旨參照）。
⒉原告主張：系爭專案並無臨時性示範工程之約定，臨時性示範工程係被告等虛構，根本不存在云云。經查：
⑴系爭專案採購契約第3 條（契約標的）、第7 條（履約期限
）、第9 條（履約標的品管）、第13條（驗收）固無關於臨時性工程之相關約定（見本院卷一第18至31頁），及高雄市政府99年1 月4 日高市府民二字第0000000000號函固記載：
「有關本府當時有無在鹽埕區先行施作臨時性示範工程及此項工程之最初動工日期與完工驗收日期乙節，本府謹說明如下：…㈢依乙方（即原告）所提上開『95年本市各區里監視系統租賃安裝施工預定期程表』，鹽埕區預訂開工期95年5月8 日，預定完工期95年5 月25日，係各行政區中預定最早完成者，為契約內應履行之工程，由乙方依上開期程表所訂日期履行，並非臨時性示範工程。㈣詎料，乙方未按上開施工預定期程施作，致本市里長醞釀抗爭，本府民政局於95年
5 月17日函請乙方，儘速指派高階人員說明施工進度及相關事宜（如附件三）。…㈦綜上所述，本府當時就本案並無在鹽埕區先行施作臨時性示範工程；此項工程之最初動工（路線勘查及纜線施工）日期推定為95年5 月18日，至鹽埕區完工驗收日期為96年7 月11日」（見本院卷二第210 至212 頁）。
⑵高雄市各區監視系統租賃採購案專案服務建議書補充資料第
4 條第3 項約定「本工程開始將以高雄市北區及高雄市南區、各施作兩個派出所為示範網路、藉以統一全區各種架空、附璧、下水道…及局部無線架構之工法。也讓局方及相關單位協調施工路權及附掛核准、訂定驗收流程的準則。」（見本院卷一第55頁），可知原告與高雄市民政局間確有約定先行施作部分區域作為全部區域之示範工法，屬於正式工程之部分工程，並非示範完即行拆除之臨時性質，則被告鄭正琪所稱契約有約定示範工程，須於全區施作之前先行完成，尚非無據。
⑶復依高雄市政府民政局95年5 月17日高市00000000000
0000號函說明記載：「一、高雄市各區監視系統租賃採購案由貴公司得標，並於95年4 月19日簽訂，貴公司依合約規定於95年5 月10日提出監視系統租賃安裝施工期程表，依該期程規劃鹽埕區、三民區、苓雅區於95年5 月8 日開工，新興區、前金區、楠梓區於95年5 月15日開工，其餘之四區於95年5 月29日開工，上開期程本局業於95年5 月12日以高市000000000000000號函送本市各區公所轉知各里辦公處，並副知貴公司在案。二、貴公司於95年4 月19日簽訂，迄今將屆滿一個月，目前尚未依上述期程派員安裝支架及拉線等工作，里長們紛紛來電洽詢確切安裝日期，並要求明（18）日開始施作，否則里長們將近日內至本局及貴公司抗爭，請貴公司儘速依旨揭時間指派高階人員至本局說明，以化解里長激憤之情緒。」（見本院卷一第80頁），堪認被告鄭正琪所辯系爭臨時性工程施作係為因應里長抗爭一節，尚非虛妄。
⑷再參證人即曾任鴻緯公司員工李逸蓁於偵查中證稱：「（問
：同樣在更一審你有說鹽埕區會發生問題，是沒有作會勘就先作纜線施工才會有不合規格才會有重作的問題，此問題是發生在95年5 月21日之前或之後發生的？）因為當時里長選舉，每一個里長都要求開始施工，我們的纜線已經到現場，我們的工班就拿了線去作，但當時未會勘沒有設計圖，當然不可以施工，結果我們的工程人員下去後發現他們先行施工，特別跟工班說沒有設計圖不可以施工，之前拉錯的部份，也有請工班拆回，這部份是屬無效工程，自然不會跟三商請款，跟三商請款部分是攝影機有掛上及依工程人員設計圖作的才有向三商請款，所以在95年5 月21日之前確實有拉錯線，正確日期我想不起來，下包有來跟我們請款，但我們認為這部份是你自己弄錯了，且纜線部分我們還自己損失，我們也沒有付款給力丞公司。」（見本院卷二第222 頁），可知系爭專案逾越開工日期仍未開工，且逢里長選舉屬實，被告鄭正琪所辯建議原告將示範工程以臨時性方式施作，藉此消弭高雄市民政局之壓力及里長抗爭等語，應非無據。
⒊原告又主張：縱有逾期開工及里民抗爭之背景存在，𫁪工公
司負責人被告潘慶東表示其無施作系爭工程，所受領之系爭匯款為業務介紹費實屬過鉅，被告等仍有詐欺云云；被告鄭正琪則以：臨時性工程係由被告紀增祥找工班，由𫁪工公司代開發票，提供原告銷帳之用等語置辯。經查：
⑴被告潘慶東為𫁪工公司名義負責人，於本院97年度訴字第34
33號給付工程款事件具結證稱：「（問：立工公司有無承攬三商電腦股份有限公司在高雄市鹽埕區之監視器安裝工程？）我是負責接洽業務，轉讓於達運、鴻緯公司，但是他們之前如何分工，我不清楚。」（見本院卷一第45頁）；於偵查中證稱：「（問：三商公司為何於95年12月26日轉帳216 萬元到𫁪工公司戶頭？）我有一位朋友紀增祥，在我把𫁪工公司轉手後，有到公司擔任顧問，是他介紹一件工程，以𫁪工公司的名義承攬，但實際上𫁪工公司並沒有做，這兩百多萬元據紀增祥所言，應該是工程轉包的差價，好像是𫁪工公司從兩百多萬元扣掉一部分，把剩下的支付給實際做工程的人。實際做工程的人我不曉得，要問紀增祥。（問：𫁪工公司從216 萬元裡面可以分到多少？）好像不到20萬元，包含開發票錢。」等語，「（問：開給三商電腦公司的發票由何人發的？）發票是向稅捐處請的。是我寫的。（問：你其中10萬元領出來存入曾欽全帳戶，曾欽全帳戶何人使用？）曾欽全自己使用。（問：帳戶是否你在使用？）帳戶是我借用的。我只有留百分之十。（問：十萬元是你的佣金？）是。（問：留在𫁪工公司戶頭的錢8 萬元是你要繳營業稅嗎？）是。（問：這事件95年8 月之事情，紀增祥是拜託你，你認識鄭正琪嗎？）我是因為紀增祥而認識鄭正琪，來拜託我是紀增祥，而不是鄭正琪。（問：紀增祥如何跟你說？）紀增祥有跟我說作到一個監視系統，要請款，因為他沒有公司，他是顧問，公司全部運作都是他安排，負責人不是紀增祥，紀增祥是負責這工程。（問：紀增祥與你何關係？）朋友關係。就是他接工程，他在做工程。他作好了我開發票。」等語，有訊問筆錄在卷可稽（見本院卷四第99、111 頁）。
⑵證人駱東鋅於偵查中證稱：「（問：𫁪工公司為何匯款206
萬元到你的戶頭？）我不清楚，我戶頭借給紀增祥使用。（問：紀增祥為何跟你借戶頭？）因為他欠稅，沒有戶頭可用。我借他時，有跟他說只要不是做非法的就好。（問：該筆款項作何用途？）他沒跟我說，我不知道。（問：認識潘慶東？）見過幾次，是跟紀增祥吃飯時碰過。我不知道他跟這筆錢是何關係。（問：是否知道𫁪工公司作什麼？）不清楚（問：206 萬元是你領出來的嗎）提款卡交給紀增祥，我有去領100 萬元，把錢交給紀增祥，其他部分就不是我領的。
（問：有問紀增祥這筆款項何用途？）沒有（問：紀增祥何職？）認識他時，他是在高雄做監視器，我不知道是幫哪個公司作。（問：當時紀增祥在哪間公司任職？）他好像不是任何公司的員工。」，有詢問筆錄在卷可佐（見本院卷四第
101 頁）。⑶被告紀增祥於偵查中證稱：「（問：𫁪工公司是否收受216
萬的工程款？）200 多萬，詳細數字不記得。（問：216 萬為何匯給駱東鋅及曾欽全，之後流向？）駱東鋅我女友，我借用她的戶頭，因為怕𫁪工那裡有什麼變化，所以才用駱東鋅的戶頭放這筆錢，後來被告陸續都會打電話通知我，某某工班要來領錢，我就會從這個戶頭提領出來給他們…。」，有詢問筆錄存卷可查（見本院卷二第207 頁）。
⑷由上可知，𫁪工公司與被告紀增祥之合作模式，係本件臨時
性工程由被告紀增祥招攬業務、召集工班、盈虧自負，𫁪工公司則出具名義、代開發票、收取佣金，被告潘慶東因認被告紀增祥為實際負責臨時性工程者，𫁪工公司對於系爭臨時性工程並無實際參與施作，因而表示𫁪工公司無施作臨時性工程，僅留系爭匯款中之20萬元作為自己之佣金及供𫁪工公司繳稅，與被告鄭正琪之陳述尚無矛盾之處，且所留款項扣除繳納營業稅捐，僅10萬元左右屬個人佣金，又非過鉅無違常情，自不得片斷擷取被告潘慶東之陳述，為不利於被告等之認定。
⒋原告再主張：系爭匯款最後並無支付臨時性工程之工班，係
流向被告潘慶東、紀增祥，足認被告等係共同分贓云云。惟查，證人即力丞公司總經理王聖玟於偵查中具結證稱：「（問：95年間你是力丞公司的總經理？是否有施作三商電腦公司在高雄市裝設監視器的工程？）是。有，但我是從鴻緯轉包到的，我是跟鴻緯簽約，當時我要聽鴻緯紀增祥的指示施工。（問：95年5 月21日是從鴻緯內控人員李逸蓁所述開始拉線施工，但現場已經有其他拉線工程，此情況怎麼回事？）因為當時為配合選舉所先做的，是整個高雄都有做。（問：你是271 里都有施作？）都是我作的，不是同一個一起作，而是一區一區作的。（問：我剛才問在95年5 月21日之前施作的是整個高雄，還是只有高雄市鹽埕區？）我那時是先作高雄市鹽埕區，其他區還沒有。我先作監視器的外殼，防護罩，其他區如果有里長要求我就又先做，拉線是事後才作的。當時鴻緯的設計圖很慢，我才先設計去做。（問：你剛才所說是因為工程師設計圖很慢，而你先依自己的設計圖去作，是因何人的要求而作？）當時有位三商總經理找一位小郭來叫我先施工，因他是我的上包的上包，叫我先做，能先做的我就先做。（問：此鄭經理來說有無叫小郭配合你去做？）是我配合小郭，因為鄭經理帶小郭來，要我配合他做，小郭是一些做技術的人他們去協調監視器放在哪個位置之後，我就接著去佈線安裝。（問：先做此事你是聽誰的，或是你是幫小郭做的？）我是因為鄭經理指示要我配合小郭，才由小郭說要做哪兒我才做哪兒。（問：此工程是趕工做還是說做給里長看？）二個都有，能做的就先做，也是應付給里長、里民看。（問：是否後來有與鴻緯的設計圖不一樣，以致鴻緯不願意付款？）對，就是因為鴻緯後來嫌訊號不好、路線不安全，叫我拆掉，重新處理。（問：你一個人有辦法做高雄市271 里？）我算是總包工總負責，我下面有發包給其他很多的工班，他們依照我的指示做。（問：鴻緯既然不滿意，叫你拆掉重新做，你如何處理？）我有跟他們要錢，他們說是我自己的事，要我自己吸收不願意付款。（問：你有無去找三商電腦鄭經理？）因為我與三商電腦沒有契約，沒有辦法拿到錢。（問：你有無去找鄭經理談要他幫忙解決？）有，因為我有與三商電腦沒有簽契約，也只是拜託鄭經理去跟鴻緯說，看能不能拿到一點錢，我一毛錢都沒有拿到。…（問：你當時作整個高雄工程，是總包工總負責，工人的錢如何喬？）工人的錢是我拜託他們去喬，結果拆掉要重舖，我之前先跟他作，他說不行，我後來重新作，重舖的錢有照契約給我。」，有訊問筆錄附卷可憑（見本院卷二第21
3 至216 頁）。是以臨時性工程非直接由原告發包與力丞公司施作，證人王聖玟表示其有於鴻緯公司設計圖出稿之前先行拉線，且係應付各區里長需求到處施作，與原告發包臨時性工程之目的相符，堪認原告係因臨時性工程之施作同意核發工程款項，且其請購單所示供應商為𫁪工公司，亦有對𫁪工公司下採購單，則其將系爭匯款交付𫁪工公司，難認陷於錯誤而為給付，縱使𫁪工公司未將款項撥付予施作工班，亦屬𫁪工公司與其工班間法律關係，尚難以此遽認被告等利用𫁪工公司詐騙臨時性工程之工程款。
⒌原告復主張：被告鄭正琪謊稱振谷公司侵吞款項，以重複發
包之方式，將原應交付與振谷公司之款項交付𫁪工公司，成立侵權行為云云。經查，證人即曾任原告公司業務部經理吳燕立於偵查中具結證稱：「（問：你有參與處理有關於三商公司承做高雄市政府各區監視器系統工程？）這是我當初接業務協理任內承接工程。（問：請說明當時承接過程？）我是協理，下面有配給業務經理。鄭正琪是這個路口監控專案業務跟專案執行、專案經理。鄭正琪是當初這個案子的業務專案經理人。（問：鄭正琪說當時民政局承辦科長一直要求他做臨時性施工，這是𫁪工公司做的，這件事你也知道，因為三天兩頭電話打來，還說要丟雞蛋等等。鄭正琪也有向你報告，所以就做了鹽埕區的臨時性的示範工程，有無意見？）第一、因為這個是我們三商電腦第一個大型的路口監控案，我本身對大型的路口監控案不熟悉，因為我是業務經理，因為鄭正琪應徵進來是做路口監控的專案經理人，所以他對整個專案的執行，我是從頭到尾給他處理去進行，至於專案需要怎樣情況跟需求，他會提上來，我覺得沒有什麼問題就會確認，他去執行，至於細節我不清楚。這樣大型專案下包工程太多，我不會知道他什麼樣的工作內容給什麼樣廠商去做，因為整個路口監控全市在進行，我帶的業務經理人不只他一位，所以細節不會那麼清楚。（問：有關的付款，需不需要你同意？）三商電腦在整個核發專案時，會由業務經理人就全部總預算提報，提報完全部費用在裡面，公司簽核讓他過，可能有各個細項價額，公司會一次簽准，如果是在第一次原始的費用內，只要簽上來，公司就會讓他過。（問：三商公司支付𫁪工公司224 萬元，也是在原來的簽准範圍內嗎？）對。」，有訊問筆錄附卷可稽（見本院卷二第193 、
194 頁）。足認被告鄭正琪有更換發包廠商之權限，其基於職權建議原告換掉振谷公司，並通知原告採購部門，使原告採購人員得以取消對振谷公司之採購，難認其故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，且觀諸系爭匯款並無流向被告鄭正琪之證據，原告復未舉證證明被告鄭正琪因此受有利益，難認被告鄭正琪以重複採購方式為侵害行為。
⒍綜上所述，原告主張被告等以不實之臨時性工程詐取原告財
物，並提出上開事證為佐，惟參酌上開證人證言，可認原告承攬之系爭專案有約定示範工程，原告於約定之開工期限屆至，因鴻緯公司尚未出圖無法開工，發包臨時性工程確有抗爭情形，工地現場亦有施作應付里長抗爭之臨時性工程，系爭臨時性工程應確實存在，原告復未提出其他證據以資為憑，是原告主張被告等成立共同侵權行為應負連帶賠償責任云云，洵屬無據。
㈡被告鄭正琪應負債務不履行之損害賠償責任。
⒈原告主張：臨時性工程係鴻緯公司施作，被告鄭正琪竟於𫁪
工公司出具之保證書上簽名確認，使採購單位匯款與𫁪工公司，被告鄭正琪有業務上之過失等語；惟為被告鄭正琪所否認。經查，原告提出鴻緯公司製作之佈纜請款總表、器材請款總表、請款計價表、工程施工日報表、工程器材施工日報表，欲證明鴻緯公司施作系爭專案佈纜作業等節，惟參諸證人李逸蓁於偵查中證稱：「（問：力丞公司是鴻緯公司下包還是振谷公司的下包？）是我們鴻緯公司的下包。（問：你於民事庭作證時提到，請力丞幫忙二次施工將纜線拆下來，是指鹽埕區在力丞施作前已經有佈線了嗎？）我們確實有請力丞協助拆纜線，但該纜線是何時由廠商佈上去，我不確定，我只知道當時我們設計圖還沒出來的時候，我們有下第一批纜線放在力丞公司，後來被告跟紀增祥說，有里長的壓力，所以叫力丞公司先拿這些線去佈，這時還沒有設計圖。當時我們還有責備工班，設計圖未出來前怎麼把料拿出去佈。（問：所以力丞在設計圖出來前佈的這些線，不是屬於正式的工程內容？）對。（問：是被告說的臨時性工程嗎？）我不清楚是不是被告說的臨時性工程，只確定是我的工班未經允許拿出去佈的線。（問：你請力丞協助拆除的纜線，除了上述力丞擅自佈的線外，還有無其他纜線？）不清楚。」、「（問：請問證人日報表第一天是95年5 月21日，當時是臨時性工程還是已經有設計圖？）這是請款文件，表示是正式工程。（問：這樣你剛所指力丞公司所施作臨時性工程是在
5 月21日前嗎？）力丞公司做的臨時性工程應該是5 月中旬到21日之前做的。此部份臨時性工程並未向三商公司請款。
（問：5 月21日之後，你有發現鴻緯公司或鴻緯公司的下包以外的公司去施作？）我只知道力丞公司的部份，除了力丞外，被告有無找其他工班去做，我不清楚。」、「（問：你知不知道力丞公司在沒有你們同意之前何人叫他們作的？）當我們發現力丞公司佈錯線時就有問他們說是三商的鄭正琪跟他們說的，三商是業主自然就是聽他們的。力丞公司部分我們都是跟王聖玟接洽。（問：力丞公司知不知道要鴻瑋公司設計圖出來才能動工？）當然知道，發現有拉線時我們就有告訴他們了，但是王聖玟跟我說三商鄭正琪有選舉壓力要他們去佈線，王聖玫後來要跟我們請款，我們認為不是依照我們指示的去作，我們不願意付款。」等語，有訊問筆錄在卷可佐（見本院卷二第218 至220 、223 頁）。可知佈纜作業共施作兩次，第一次因與鴻緯公司設計不符，於正式開工前已拆除，第二次係依鴻緯公司設計，於系爭專案通過驗收，此即為正式工程，前開請款總表、請款計價表、施工日報表係正式工程內容，僅得證明正式工程之佈纜作業、器材購置為鴻緯公司所做，且證人李逸蓁證稱被告鄭正琪跟被告紀增祥說有里長的壓力，所以叫力丞公司先拿這些線去佈纜，核與被告鄭正琪抗辯臨時性工程係由被告紀增祥找工班施作乙節相符，是證人王聖玫所屬之力丞公司縱為鴻緯公司之下包廠商，亦難認證人王聖玫施作之臨時性工程係鴻緯公司所施作。
⒉原告復主張：臨時性工程係振谷公司施作，被告鄭正琪重複
發包與𫁪工公司，致振谷公司對其起訴追討工程款等語；惟為被告鄭正琪所否認。經查：證人王聖玟於偵查中證稱：「（問：你剛才所說是因為工程師設計圖很慢，而你先依自己的設計圖去作，是因何人的要求而作？）當時有位三商總經理找一位小郭來叫我先施工，因他是我的上包的上包，叫我先做，能先做的我就先做。（問：此鄭經理來說有無叫小郭配合你去做？）是我配合小郭，因為鄭經理帶小郭來，要我配合他做，小郭是一些做技術的人他們去協調監視器放在哪個位置之後，我就接著去佈線安裝。（問：先做此事你是聽誰的，或是你是幫小郭做的？）我是因為鄭經理指示要我配合小郭，才由小郭說要做哪兒我才做哪兒。（問：此工程是趕工做還是說做給里長看？）二個都有，能做的就先做，也是應付給里長、里民看。（問：是否後來有與鴻緯的設計圖不一樣，以致鴻緯不願意付款？）對，就是因為鴻緯後來嫌訊號不好、路線不安全，叫我拆掉，重新處理。（問：你一個人有辦法做高雄市271 里？）我算是總包工總負責，我下面有發包給其他很多的工班，他們依照我的指示做。（問：鴻緯既然不滿意，叫你拆掉重新做，你如何處理？）我有跟他們要錢，他們說是我自己的事，要我自己吸收不願意付款。（問：你有無去找三商電腦鄭經理？）因為我與三商電腦沒有契約，沒有辦法拿到錢。（問：你有無去找鄭經理談要他幫忙解決？）有，因為我有與三商電腦沒有簽契約，也只是拜託鄭經理去跟鴻緯說，看能不能拿到一點錢，我一毛錢都沒有拿到。（問：小郭公司振谷公司有告三商電腦你有無去作證？）有。（問：你在民事庭陳稱不是以個人身分向振谷公司承包高雄市鹽埕區監視器工程，是合意？）因為有分成二部分，因為鄭經理帶小郭來，叫我幫小郭先做，鴻緯設計圖未好，小郭說鄭經理也有叫他做，我就配合小郭先做。（問：既然整個高雄市你包的為何要配合小郭做？）鄭經理帶小郭來要我幫忙做，我說小郭的前置作業也要作，小郭和鄭經理何關係，我是做下包的我不知道。我剛才所說的都是鴻緯設計圖沒有下來的事情。（問：你在法院說你是以個人身分幫小郭作的，就怪怪的？）那是法院問的，我力丞是直接與鴻緯簽的，鄭經理帶小郭來說要我配合小郭，我是總負責，現在鄭經理帶小郭來要我配合做，也只能算是我個人事情…（問：有無跟小郭要錢？）我有跟小郭要錢，但小郭說他的上包沒有錢給他。但是他說的上包指誰我也不知道。我那時拉線錯誤對應的窗口應該是小郭，但是他說沒有錢。」等語，有訊問筆錄在卷可參（見本院卷二第214 至216 、21
7 頁），可知實際指示證人王聖玟施工者為振谷公司之法定代理人郭振名。復參酌被告鄭正琪於95年5 月7 日所發電子郵件，附件為振谷公司報價單，收件者為其主管吳燕立，副本收件者為振谷公司郭振名，原告嗣於95年5 月16日依被告鄭正琪交付內容製成請購單，於95年5 月23日向振谷公司下採購單，經振谷公司於95年5 月24日回傳確認，有電子郵件、請購單、採購單等件影本在卷可憑（見本院卷三第20、50、26頁），可知原告與振谷公司間確實存有承攬關係。據上，堪認證人王聖玟所稱振谷公司之上包即為原告，原告對𫁪工公司之採購為重複發包，堪以認定。雖證人即原告專案經理李彥澄到庭具結證稱：「（問：法官證人李彥澄是否曾經任職過三商電腦公司，期間為何？）有，95年中到96年底，擔任業務部的專案經理。工作內容主要是處理吳燕立協理交辦的案件。（問：是否有處理過高雄市政府民政局跟三商公司間之契約？）有，我是在96年初被公司指派執行這個案件到結束。（問：當時的下包廠商是哪間公司？）是鴻緯公司。（問：當時下包商是否有𫁪工公司或振谷公司？）沒有振谷公司，有𫁪工公司，𫁪工公司是鴻緯公司的下包。」等語（見本院卷四第6 頁反面）。可知證人李彥澄於96年初始接手系爭專案，對前此緣由應非知悉，難據其證詞否定振谷公司與原告間之承攬關係存在。
⒊被告鄭正琪抗辯：因振谷公司侵吞圖資勞務包款項，故取消
臨時性工程之發包，並無重複發包情形云云。惟查，臨時性工程係應付里民抗爭之措舉，依95年高雄市各區里監視系統租賃安裝施工預定期程表所示各區開工期，鹽埕區、三民區、苓雅區於95年5 月8 日開工，新興區、前金區、楠梓區於95年5 月15日開工，左營區、鼓山區、旗津區、小港區於95年5 月29日開工（見本院卷四第87頁），鴻緯公司於95年5月21日進場時，已發現臨時性之佈纜存在，業據證人李逸蓁證述如前，是以臨時性工程距開工日期應非過久，至95年9月1 日原告再向𫁪工公司下採購單時，振谷公司之工班應已完成臨時性工程之施作，被告鄭正琪即應履行原告之工程款給付義務，並將臨時性工程款款項直接交付振谷公司，而非以振谷公司前有侵吞款項為由，逕自轉發包由𫁪工公司、被告紀增祥施作，況被告鄭正琪就振谷公司侵吞圖資勞務包款項乙節，未提出具體之事證以實其說，僅以空言抗辯，不足採信。
⒋被告鄭正琪復稱：對𫁪工公司下採購單及付款，係經由原告
主管之層層簽核，原告自行取消對振谷公司之採購，即不會發生重複發包錯誤付款情形云云。原告則以：專案預算為一次總核，細項之廠商更換如無超過原金額，專案經理有相當裁量權限等語。經查：
⑴證人即原告公司採購人員姚淑珍到庭具結證稱：「（問：這
份請購單的流程為何？）依照業務單位的需求，發過來總務這邊然後再下單子給廠商。（問：上面手寫的文字是何人所寫？）都是我寫的。（問：為何你會用手寫而不是用電腦繕打？）我們公司的流程制度就是這樣子，需要用手寫。（問：上面有二筆原本寫振谷公司後來劃掉寫𫁪工公司，原因為何？）兩頁但是是同一筆，應該是業務要求換廠商，因為工程的部分在第一線的業務會比較清楚，如果他們有這樣的要求我就會改單子，當時是鄭正琪要求的，他當時的說詞不記得了。（問：你在用手寫這些單據的時候，是否有單據作為憑證？）他們這份請購單上來的時候同時會附有廠商報價單。（問：你拿到這份請購單的時候，上面單位主管的簽核是否已經跑完了？）業務單位的已經跑完了。（問：向這樣直接把振谷公司改成𫁪工公司是否需要其他單據做為佐證？）他會提供𫁪工公司給我我才會去改。（問：鄭正琪拿𫁪工公司的報價單是否需要業務主管重新簽核過？）沒有，因為金額跟數量品項沒有特別高。如果說我現在單子是成本200萬元，改成𫁪工公司金額超過200 萬元的時候就要重新簽核。
在原本的範圍內是不需要的。（問：只要金額沒有超過，只要業務口頭上跟你說並提出報價單換廠商，你們這邊就會下採購單？）是，數量沒有異動的話。」等語（見本院卷四第11頁正反面）。
⑵證人吳燕立於偵查中亦稱其為系爭專案協理，被告鄭正琪為
系爭專案業務經理，被告鄭正琪負責系爭專案全部的執行細節，原告公司核發專案時由業務經理提報全部總預算各個細項價額原告會一次簽准，如果在第一次原始費用內，只要簽上來，原告就會讓他過，原告支付𫁪工公司224 萬元，也是在原來簽准範圍內等語（見本院卷二第194 頁）。
⑶復審酌被告鄭正琪提出之95年5 月16日請購單（見本院卷一
第162 頁），除證人吳燕立於95年5 月17日之批核外，其餘部門主管簽核日期為95年5 月18日、95年5 月22日、95年5月23日，難認其等有二次批核且均明知並同意變更廠商為𫁪工公司。又證人姚淑珍將請購單記載「振谷」刪改為「𫁪工」時，尚未核發振谷公司之工程款，而𫁪工公司之報價單項目、數量、金額，全數與振谷公司報價單相同，有報價單可佐（見本院卷一第57頁、卷三第30頁），是以兩公司之請購單、採購單內容無異，難認證人姚淑珍係基於重複核單之意思於95年9 月1 日對𫁪工公司下採購單。再觀諸被告鄭正琪於95年5 月11日製作之工程成本明細表（見本院卷一第151頁），所載廠商仍為「鴻緯」及「振谷」，證人吳燕立於96年2 月14日批核，晚於證人吳燕立於95年5 月17日批核之請購單，難認證人吳燕立明確知悉且同意廠商由振谷公司變更為𫁪工公司。綜上，被告鄭正琪所稱原告主管均知悉並同意由振谷公司變更為𫁪工公司承作，重複發包係可歸責於原告等語，不可採憑。
⒌按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22
7 條定有明文。被告鄭正琪雖抗辯：其與原告成立僱傭契約，已盡善良管理人之注意義務，又依債之本旨而為給付，無債務不履行云云。惟查，被告鄭正琪受僱原告擔任專案經理，對發包廠商、變更廠商及驗收完工，有全部裁量權限，竟疏於注意致原告重複發包，且未確認何者為實際施工之人，遽以振谷公司侵吞款項為由，逕自變換施工廠商為𫁪工公司，復以𫁪工公司出具之保證書，向原告辦理請款，致原告給付224 萬元工程款與𫁪工公司受有損害，被告鄭正琪違反專案經理人應負之善良管理人注意義務，應對原告負債務不履行之損害負賠償責任。被告鄭正琪所辯，即屬無據。
五、綜上所述，原告依共同侵權行為之規定請求被告等連帶賠償損害及給付法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告依債務不履行之法律關係，請求被告鄭正琪給付224 萬元，及自起訴狀送達翌日即99年5 月18日（見本院卷一第69頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第五庭 法 官 徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 吳昀蔚