臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2419號原 告訴訟代理人 莊馨旻律師
游淑惠律師被 告 永豐資財股份有限公司法定代理人 蕭立圳訴訟代理人 林雯澤律師
李宗翰律師謝美櫻上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國100年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元及自99年3月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾叁萬元或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號判決參照）。查原告於起訴時主張被告違反兩造於民國97年4月30日所簽立之債權讓與契約書第5條約定，出具拋棄地上權之同意書予當時之土地所有權人賴福成，依該債權讓與契約書第7條約定，應負給付違約金之責任，乃基於該債權讓與契約書第7條約定，聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）5百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告仍主張前開基礎事實，及追加主張被告之負責人或受僱人以被告名義出具拋棄地上權之同意書予當時之土地所有權人賴福成，侵害原告依該債權讓與契約書取得地上權之權利，被告應對其負責人或受僱人之侵權行為負連帶賠償之責，追加民法第28條、第188條第1項前段及公司法第23條規定為訴訟標的，並為同上之聲明請求。經核屬基礎事實同一，揆諸前揭規定，原告所為前開訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人賴福成前向被告（原名稱銳豐實業股份有限公司）
借貸5千萬元（下稱系爭債權債務），並以其名下坐落於臺北市○○區○○段6小段33地號土地（下稱系爭土地），設定最高限額抵押6千萬元（下稱系爭抵押權）及1千萬元之地上權（下稱系爭地上權）登記予被告，以擔保此5千萬元之系爭借款債權。嗣賴福成屆期無力清償，被告向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物後，經該院以96年度執字第39101號強制執行事件受理在案，而於第二次拍賣期日97年4月11日前夕，賴福成前來商請原告代為清償該筆債務，經原告向被告詢得賴福成積欠之系爭債權總額為58,153,987元後，原告向被告表達有意代償此筆金額，並詢問被告相關代償程序及撤回強制執行程序事宜，被告當時承諾於原告代償後，將轉讓系爭抵押權及地上權予原告，作為受讓系爭債權之擔保，且要求原告先行繳交500萬元後，被告將撤回強制執行程序並啟封，再俟原告於97年4月30日繼續繳清尾款53,153,987元後，被告即將系爭抵押權及地上權讓與予原告，兩造遂於97年4月10日與被告簽訂債務承擔協議書（下稱系爭債務承擔協議）。
㈡然被告卻惡意隱匿系爭土地之執行債權人有多人之重大不利
情事，原告因而誤認執行債權人僅被告一人，而於97年4月10日與被告簽訂系爭債務承擔協議，並於簽約當日給付500萬元予被告，俟原告要求被告依約撤回執行程序並啟封時，被告竟告知原告因系爭土地之執行債權人甚多，雖經被告撤回強制執行程序，但系爭土地仍無法停拍、啟封，令原告甚感錯愕，但因業已給付500萬元，原告不得已遂委請律師以意思表示錯誤為由，欲撤銷該債務承擔協議並函請被告返還500萬元，然被告竟回函拒絕返還該筆款項。原告因心忖日後仍可取得系爭抵押權及地上權，遂於97年4月30日繼續給付尾款，並同時要求被告簽訂債權讓與契約書（下稱系爭債權讓與契約），其中第5條約定「甲方（即被告）於本契約書簽訂時，並需交付相關辦理地上權塗銷登記之文件，甲方就該等文件需已填載完成並用印，由乙方自行辦理地上權塗銷登記事；甲方同意於乙方支付如第二條所示對價同時，出具士林地政事務所士林字第290320號地上權拋棄同意書予乙方，…」，第7條並約定「倘有一方違反本契約書之約定，需給付他方懲罰性違約金新臺幣五百萬元整」。原告嗣於同日簽發面額53,153,9875之支票清償賴福成對於被告之欠款，並委託律師發函通知訴外人賴福成上述債權讓與之情。
㈢然被告竟又隱瞞伊與賴福成關於系爭地上權之移轉需賴福成
同意之約定，亦即縱使系爭土地能如期啟封，被告亦需經過賴福成同意始能將地上權移轉登記與原告，嗣系爭土地於97年5月9日第三次拍賣時由訴外人林江娟娟拍定，而林江娟娟拍定後又移轉系爭土地2分之1應有部分予訴外人賴朝隆，除造成原告無法依先前約定及時取得系爭抵押權及受讓系爭地上權外，亦無法依預定期限使用系爭土地，更需花費鉅資委請律師進行債權讓與及強制執行程序，原告遲至97年8月20日始獲得該筆款項的分配，造成資金周轉失調，原告所受損害非輕，但仍慶幸尚保有系爭地上權之商議權，權益或可稍加保住。然被告竟在未告知原告之情況下，被告公司之業務經理郭長隆，擅自於97年4月30日代表被告發通知向賴福成為拋棄地上權之意思表示（下稱系爭通知書），因該法效意思已到達賴福成，致使賴朝隆向被告起訴請求請塗銷地上權，經臺灣士林地方法院以98年度重訴字第159號判決（下稱前案），認定被告業已拋棄地上權，並判命被告應塗銷系爭地上權確定在案，此亦有爭點效及禁反言之法理之適用，被告於本件否認指示郭長隆發函拋棄地上權並無理由。且若被告認為郭長隆無權代表被告公司發函，否認該函為被告之意思表示，理應在前案檢附有利證據據理力爭、甚至提起上訴進一步釐清，但被告竟不為此，率爾甘服一審判決，足見被告已承認郭長隆之意思表示即為其意思表示，至少該通知是被告指示所發。
㈣系爭債權讓與契約第7條關於500萬元懲罰性違約條款乃被告
所自訂，且經被告公司法務群在與原告律師議約、擬約過程中再三推敲、詳細議約、審約後才訂約，應適用於雙方，並無任何不公平之處或請求酌減之餘地。且原告自97年4月10日給付被告500萬元、97年4月30日給付被告00000000元，迄至97年8月底拍定後始獲分配，此5個月間原告不僅無法運用此款項而陷於周轉困難，更因此支出高額之利息。而原告係從事建築業，因持有系爭土地之周邊土地，為開發土地，遂涉足賴福成與被告之債權債務關係，本意在開發土地獲利，而非單純為受讓系爭債權與相關附屬權利而已，此亦為被告所明知。又系爭土地經編定為第一種住宅區，其開發效益經試算後，毛利高達31445.12萬元，投資報酬率則為94.48%，倘若原告可如預期取得系爭土地加以開發，自可達成上開收益。如今因被告之過失，造成原告無法獲得土地開發之利益，被告僅需賠償懲罰性違約金500萬元，並無過高問題。㈤依系爭債權讓與契約第5條及第7條約定、民法第226條第1項
、第250條之規定，以及民法第28條、第188條第1項前段及公司法第23條規定，聲明：被告給付原告500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供現金或臺灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告並無違反系爭債權讓與契約第5條約定之義務
依系爭債權讓與契約第5條約定，被告所負之義務為：⑴將地上權塗銷登記之文件填載完成並用印。⑵交付辦理地上權塗銷登記之文件予原告，由原告自行辦理地上權塗銷登記。⑶出具士林地政事務所士林字第290320號地上權拋棄同意書予原告，由原告自行決定是否使用該份同意書。而被告已依約完成上開3項義務，自未違反系爭債權讓與契約第5條約定之義務，另被告亦無隱瞞系爭土地有多數執行債權人之事實，亦未隱匿其曾與賴福成約定移轉系爭地上權需得賴福成同意乙事，原告依系爭債權讓與契約第7條約定，請求被告支付500萬元之懲罰性違約金，實無理由。
㈡被告並無向賴福成為拋棄地上權之意思表示
原告所提出之被告業務部郭經理之通知函固有記載：「…本公司已依約定拋棄新安段六小段33地號之地上權…。」等語（下稱系爭通知函），惟其上並未加蓋被告公司之大、小章，另觀諸兩造簽訂之系爭債務承擔協議及系爭債權讓與契約上，被告均加蓋被告公司之大、小章，以確認上開締約行為係被告指示、授意、或承認，可知系爭通知函所載絕非基於被告之指示或授意；又署名者僅為一姓名不詳之郭姓經理，而正式之文件上罕有僅記載姓、未記載簽署或製作者全名之情況，系爭通知函連郭姓經理之全名都沒記載，被告顯無使該函對外發生法律效果之意，遑論該函所蓋之印文既註明：「業務收款專用章」，一般具有相當智識經驗之人均知被告並未賦予該郭姓經理「收款以外之權限」。是被告並未指示或授意郭姓經理以系爭通知函對賴福成為拋棄系爭地上權之意思表示。
㈢兩造無讓與系爭地上權之合意
依系爭債務承擔協議及系爭債權讓與契約，乃至於被告97年5月16日所製作之證明書之內容觀之，「讓與地上權」自始即非被告承諾原告應負之義務，故原告主張「…雙方於訂約之時確已達成將系爭土地之地上權隨同移轉於原告之協議…。」、「…被告僅是形式上仍為地上權人，需由其出具塗銷文件方為適法，但實質上該地上權已移轉於原告…。」等語顯與事實不符。且被告既未與原告達成讓與系爭地上權之合意，亦未以書面與原告為上開合意，更遑論被告根本未將系爭地上權移轉登記予原告，故原告主張系爭地上權實質上已由其取得，自不足取。
㈣本件無爭點效之適用
我國目前司法實務見解尚不承認「爭點效」理論，且本件訴訟與前案訴訟之當事人既不相同，故本件自無從適用所謂爭點效理論。又被告於前案審理中曾明確答辯並未指示郭長隆以通知函對訴外人賴福成為拋棄系爭地上權之意思表示，亦無任何前後矛盾或違背禁反言之情。
㈤約定違約金500萬元亦屬過高
退步言，原告因受讓系爭債權，自法院領得之分配金額為58,655,120元，較於原告為賴福成代償債務所支付之58,153,987元，多達50餘萬元，故原告未受有任何損害，更因此而獲益50餘萬元，至於原告代償賴福成借款之緣由為何，此係原告內心之動機問題，而原告因未標得系爭土地致影響其開發計畫與開發利益，亦與被告無關，況被告已按系爭債權讓與契約第5條約定履行完畢。又原告支付其向他人融通資金之利息，與被告是否違反系爭債權讓與契約書第5條規定，顯不具相當因果關係，原告將其所稱「高額利息」作為其所受損害，已有不當，且原告所稱高額利息，即便以週年利率5%計算，原告所支付之利息亦僅969,233元，扣除原告所得利益50餘萬元，原告僅額外支出40餘萬元之利息，原告所請求之違約金500萬元顯有過高之情事，從而，請依民法第252條規定將違約金酌減至零等語。
㈥聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事項㈠系爭土地原為賴福成所有，於93年11月12日設定最高限額6
千萬元之系爭抵押權及權利價值1千萬元之系爭地上權登記予被告，以擔保渠向被告借貸之系爭5千萬元債務。此有系爭土地登記謄本可稽（見本院卷第18、19頁）。
㈡原告曾於97年4月10日與被告、賴福成簽訂系爭債務承擔協
議，約定由原告代償賴福成積欠被告之系爭債務含本金、利息及程序費用共58,153,987元，系爭抵押權續為系爭債權之擔保，被告同意於原告代償完畢時，拋棄系爭地上權等，原告乃於97年4月10日先行匯款500萬元予被告，兩造於97年4月30日另簽訂系爭債權讓契約書，約定於原告給付被告58,153,987元（含前開500萬元在內），被告將系爭債權及系爭抵押權讓與予原告，且其中第5條約定：「（一）甲方（即被告）於本契約書簽訂時，並需交付相關辦理地上權塗銷登記之文件，甲方就該等文件需已填載完成並用印，由乙方自行辦理地上權塗銷登記事；（二）甲方同意於乙方支付如第二條所示對價同時，出具士林地政事務所士林字第290320號地上權拋棄同意書予乙方，由乙方自行決定是否使用該份同意書。」，第7條並約定「倘有一方違反本契約書之約定，需給付他方懲罰性違約金新臺幣五百萬元整。」等，原告並於同日給付被告尾款完畢，且於97年5月6日以存證信函通知賴福成前開債權讓與之事實。此有被告之97年4月9日通知書、系爭債務承擔協議、匯款委託書、系爭債權讓與契約、票據簽收單及支票影本、存證信函為證（分別見本院卷第10、
11、16至18頁）。㈢賴福成屆期無力清償系爭債務，經被告於96年10月16日向臺
灣士林地方法院聲請拍賣抵押物後，該院以96年度執字第39101號強制執行事件受理，並分別於97年2月22日、97年4月11日進行第一次、第二次拍賣，分別因未達底價、無人應買而未拍定，被告於97年4月10日以業經和解為由撤回強制執行之聲請，因有其他債權人參與分配而仍進行強制執行程序，且定97年5月9日進行第三次拍賣，該次拍賣由林江娟娟以125,800,000元出價最高而拍定，原告以受讓系爭債權聲請併案執行，且於97年8月20日獲分配58,300,841元及執行費354,279元，共58,655,120元，林江娟娟於98年1月7日將系爭土地應有部分2分之1以買賣為由移轉登記予賴朝隆之情。業經本院調閱臺灣士林地方法院96年度執字第39101號強制執行卷無訛，並有臺灣士林地方法院97年8月20日士院木96執勇字第39101號函、分配表、系爭土地登記謄本可佐（分別見本院卷第19、53至55、168頁）。
㈣被告之業務部經理郭長隆於96年4月30日發系爭通知書予賴
福成，其內容表示「…97年4月11日前簽『債務承擔協議書』匯入款500萬元，本公司停拍、撤封。97年4月30日收台支3,000萬元及台支23,153,989元各一張後，本公司已依約定拋棄新安段六小段33地號之地上權並讓與抵押權（本息結清）」等語(見本院卷第21頁)。又被告於97年5月16日出具證明書予原告，其內容為：「…又關於該筆土地（指系爭土地）之地上權，本公司亦已出具相關文件並交付予居同達先生，是倘第三人針對該筆土地之使用、管理與處分有任何涉及地上權方面之問題，自此與本公司無涉，請逕與居同達先生協商之…。」（見本院卷第20頁）。
㈤前案即臺灣士林地方法院98年度重訴字第159號確定判決，
以被告業以系爭通知書向當時系爭土地之所有權人賴福成明白表示拋棄系爭地上權之意思等為由，判令被告應將系爭地上權登記予以塗銷，亦經本院調閱該案卷宗查閱無訛，復有該判決在卷可參（見本院卷第22、23頁）。
四、查原告主張被告違反系爭債權讓與契約第5條約定，而請求被告依民法第226條第1項、第250條之規定及系爭債權讓與契約第7條之約定賠償其懲罰性違約金500萬等語，被告則以前詞置辯。是本件爭點在於：㈠本件有無爭點效之適用？㈡兩造間有無移轉系爭地上權之合意？㈢被告有無向賴福成為拋棄地上權之意思表示？㈣被告有無違反系爭債權讓與契約第5條約定？㈤原告請求500萬元之懲罰性違約金是否過高？茲分述如下：
㈠本件有無爭點效之適用？
按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，此有最高法院97年度台上字第2688號判決要旨可資參照。查本件訴訟之當事人為原告與被告，前案判決之當事人為賴朝隆與被告，故前後兩訴訟當事人並不同一，揆諸前揭最高法院判決意旨，自無所謂爭點效之適用，合先敘明。
㈡兩造間有無讓與系爭地上權之合意？
原告主張被告當時要求設定系爭地上權及抵押權，均係為擔保系爭債權之清償，系爭主債權移轉時，系爭抵押權及地上權應隨同移轉，兩造於締約之時已達成將系爭土地上之地上權隨同移轉於原告之合意，但因系爭地上權登記「讓與需經所有權人同意」，被告僅能出具地上權塗銷文件交付原告之事實，為被告所否認。經查：
⒈按民法第98條規定，解釋意思表示，固應探求當事人之真意
，不得拘泥於所用之辭句，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院17年上字第1118號判例要旨可資參照。查系爭債務承擔協議第4條第2項約定被告同意於原告代償完畢時，拋棄系爭地上權（見本院卷第10頁），又系爭債權讓與契約第5條約定：「（一）甲方（即被告）於本契約書簽訂時，並需交付相關辦理地上權塗銷登記之文件，甲方就該等文件需已填載完成並用印，由乙方自行辦理地上權塗銷登記事；（二）甲方同意於乙方支付如第二條所示對價同時，出具士林地政事務所士林字第290320號地上權拋棄同意書予乙方，由乙方自行決定是否使用該份同意書。」（見本院卷第16頁），是前揭兩造約定之契約文字，已明確表示被告對原告所負之義務是出具拋棄系爭地上權同意書予原告，毫無提及讓與系爭地上權乙事，尚難認兩造有讓與系爭地上權之合意，至於「由原告自行決定是否行使該份同意書」，僅是被告同意系爭地上權是否拋棄由原告決定，亦難認即是讓與地上權之意思。
⒉證人林仟雯於本院具結證稱：系爭債權讓與契約是伊代理原
告與被告所協商簽訂，之前原告跟被告有簽訂系爭債務承擔協議，但該協議與原告的期待差了很多，原告可能因此需賠償被告500萬元之違約金，且被告希望系爭債權儘快受償，為此，兩造訂立系爭債權讓與契約，簽立系爭債權讓與契約時，兩造有討論原告欲連同相關權利即系爭抵押權及地上權一起購買，伊擬定契約條款予被告後，被告稱移轉地上權要經過債務人同意，當時情況不可能取得債務人同意，所以兩造最後決定由被告出具塗銷地上權的文件，讓原告可以自由選擇是否行使地上權等語（見本院卷第144、146頁），以及證人詹長超於本院具結證稱：伊在被告公司擔任法務專員，當初設定系爭抵押權與地上權目的在擔保系爭債權，伊是經被告公司主管之授權與原告訂立債權讓與契約，原告希望能夠取得系爭地上權，但因系爭地上權有登記需經所有權人同意才可讓與，而原告無法取得所有權人同意讓與地上權，故被告公司只能出具塗銷地上權同意書，原告所提原證17是草約，關於移轉地上權予原告部分，還在協商階段，被告並未同意等語（見本院卷第145至147頁），是上開二名證人均證稱系爭地上權有登記需經所有權人同意始得讓與，因此被告無法同意轉讓系爭地上權予原告，遂於系爭債權讓與契約約定被告僅出具拋棄系爭地上權同意書，由原告自行決定是否使用該份同意書，而關於系爭地上權轉讓需經所有權人同意乙節，亦有系爭土地登記謄本可考（見本院卷第8頁），則被告在與原告協商訂立前揭契約時既已考量系爭地上權之讓與需經所有權人同意，被告無法單獨逕行決定讓與系爭地上權予原告，因而，乃於前揭契約上載明是出具拋棄地上權同意書予原告，而非讓與系爭地上權，益徵兩造當時無讓與系爭地上權之合意。
⒊據上所陳，原告主張兩造有讓與系爭地上權之合意，洵無可採。
㈢被告有無向賴福成為拋棄地上權之意思表示？
原告主張被告於97年4月30日向當時之土地所有權人賴福成為拋棄系爭地上權之意思表示之事實，為被告所否認，經查：
⒈被告之業務部經理郭長隆於96年4月30日發系爭通知書予賴
福成，其內容表示「…97年4月11日前簽『債務承擔協議書』匯入款500萬元，本公司停拍、撤封。97年4月30日收台支3,000萬元及台支23,153,989元各一張後，本公司已依約定拋棄新安段六小段33地號之地上權並讓與抵押權（本息結清）」等語，其下方記載「聯絡：永豐資財股份有限公司業務部郭經理」、「永豐餘企業永豐資財股份有限公司」，並蓋「永豐資財股份有限公司業務收款專用單」，有該通知書在卷可稽(見本院卷第21頁)。
⒉被告於前案訴訟中抗辯系爭通知書目的僅在通知賴福成系爭
債務已由他人代償而已，無拋棄系爭地上權之意思，並未辯稱系爭通知書是未經被告同意或授權所製作，此有該前案判決可佐（見本院卷第22、23頁），且被告對於前案判決亦未提起上訴，是被告於本件訴訟始改口辯稱系爭通知書未經被告指示或授權云云，即非可採信。
⒊證人郭長隆於本院具結證稱：伊於被告公司業務部分任職，
系爭債權讓與契約是原告與賴福成協商之條件，就伊業務單位之立場，客戶還錢即應塗銷擔保品，賴福成每天打電話詢問原告是否已完成代償，系爭通知函係伊所製作，此是被告公司業務單位的作業程序，故伊有權製作系爭通知書，通知賴福成原告已完成代償，且伊均以此通知書之格式與賴福成往來，此為被告公司之正式文件等語（見本院卷第147、148頁），是據證人郭長隆之證詞所示，系爭通知書確係被告公司之經理所製作，且此屬證人郭長隆之職權範圍內之行為，而公司為事業體，法律上屬法人組織，固與自然人同有獨立之人格，惟其係由自然人設立、經營，對外之法律行為均須以具行為能力之自然人代表為之，故被告公司之郭長隆經理就其職權範圍內所為出具系爭通知書之行為，即屬被告公司本身之行為，因此，被告嗣後否認系爭通知書係經其指示或授權云云，自難採信。
⒋被告辯稱系爭通知書上並無被告公司之大、小章，且是蓋「
業務收款專用章」，「郭姓經理」未署全名，足認就拋棄地上權部分並無對外發生法律效果之意思，亦無賦予郭長隆經理收款以外之權限等語，然系爭通知書明確載明依約定拋棄系爭地上權，而無任何保留，且觀被告曾於97年4月9日以相同格式之書面、且未蓋被告公司之大、小章之通知書傳送予賴福成等人，此有該通知書可憑（見本院卷第64頁），而被告並未否認該通知書之真正及該通知書所表示之意思，因此，有無蓋用被告公司大、小章，並無影響是被告以前揭通知書格式所表示之效果意思，至於加蓋「業務收款專用章」部分，因系爭通知書亦有記載被告已收受58,153,987元之全部債權額，故蓋用「業務收款專用章」，與實情相符，且證人郭長隆經理證述系爭通知書係伊所製作且在其職權範內，證人郭長隆所為拋棄地上權之行為，自屬被告公司本身之行為，故被告前開所辯，亦無可採。
⒌綜上以觀，被告確實有向賴福成為拋棄系爭地上權之意思表
示，並因此造成前案確定判決判令被告應塗銷系爭地上權之事實，洵堪認定。
㈣被告有無違反系爭債權讓與契約第5條約定？⒈依系爭債權讓與契約第5條約定，被告應出具系爭地上權拋
棄同意書予原告，「由原告自行決定是否使用該份同意書」，準此，依該條約定文義，系爭地上權是否拋棄之權利，由原告決定行使與否，故被告依系爭債權讓與契約之給付義務，理應包括使原告有自行決定使用系爭地上權拋棄同意書與否之權利，否則，兩造之間即無就交付地上權塗銷登記文件及地上權拋棄同意書為約定之必要，因此，被告自不得再向系爭土地所有權人為拋棄地上權之意思表示，否則即屬違反該條約定。且觀被告於97年5月16日出具予原告之證明書，其內容為：「…又關於該筆土地（指系爭土地）之地上權，本公司亦已出具相關文件並交付予居同達先生，是倘第三人針對該筆土地之使用、管理與處分有任何涉及地上權方面之問題，自此與本公司無涉，請逕與居同達先生協商之…。」（見本院卷第20頁）；以及證人林仟雯於本院具結證稱：兩造決定由被告出具塗銷地上權文件，讓原告自由選擇是否行使地上權，以此證明由原告決定地上權未來的處分及使用，亦即被告不可以自行決定等語（見本院卷第144、146、148頁），益徵被告就系爭地上權依兩造之間約定已無拋棄處分之權利，被告負有使原告自行決定使用該份拋棄地上權同意書與否之權利，若被告再向其他人為拋棄地上權之意思表示，即屬違反前開約定。
⒉查被告固於97年4月30日依約將地上權塗銷登記之文件填載
完成並用印，並將該等文件交付予原告，且出具系爭地上權拋棄同意書予原告，此亦為原告所不爭執，然被告於同日又以系爭通知書向當時系爭土地之所有權人賴福成為拋棄系爭地上權之意思表示，致系爭土地之嗣後買受人賴朝隆向被告提起前案訴訟，請求被告塗銷系爭地上權，前案確定判決因而判令被告應將系爭地上權塗銷，造成原告之前開系爭地上權拋棄同意書已無任何行使之效用及實益，被告顯未履行系爭債權讓與契約第5條所約定「由原告自行決定是否使用該份拋棄地上權同意書」之義務，自應依系爭債權讓與契約第
7 條約定，負給付懲罰性違約金之義務。㈤原告請求500萬元之懲罰性違約金是否過高？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例、84年度台上字第978裁判參照）。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異，亦有最高法院70年度台上字第3796號、82年度台上字第2529號裁判可資參照。
⒉查系爭債權讓與契約書第7條約定「倘有一方違反本契約書
之約定，需給付他方懲罰性違約金新臺幣五百萬元整」等語，足認此違約金約定之性質為懲罰性違約金。又原告主張其自97年4月10日給付被告500萬元、97年4月30日給付被告53,153,987元，迄至97年8月20日始獲分配，此5個月間原告不僅無法運用此款項而陷於周轉困難，更因此支出高額之利息，且原告係從事建築業，因持有系爭土地之周邊土地，本意共同開發該等土地獲利，系爭土地經編定為第一種住宅區，其開發效益經試算後，毛利高達31445.12萬元，投資報酬率則為94.48%，如今因被告之過失，造成原告無法獲得土地開發之利益，被告僅需賠償懲罰性違約金500萬元，實無過高等語，並提出週邊土地之土地謄本（見本院卷第309頁）與舉地籍圖騰本、現場照片（見本院卷第291至293頁）為證。
惟查被告係過失違反系爭債權讓與契約書第5條約定，並無故重或因重大過失違約之情事，又原系爭土地所有權人賴福成與被告當時設定系爭地上權之目的僅係在擔保系爭債權之履行，此為原告所不爭執，故系爭地上權僅擔保性質，原則上只有被告亦即系爭債權之債權人始得享有，且被告所享有系爭地上權之權利內容亦應受上述擔保目的之限制，及如被告欲讓與系爭地上權亦需經所有權人同意，因此，原告自被告所能取得系爭地上權之相關權利，自不能大於被告本身所享有之權利，準此，在系爭地上權人仍是被告，原告僅取得拋棄地上權之處分權，而原告又未證明其能取得系爭土地所有權人同意共同開發系爭土地，故原告能否共同開發系爭土地繫屬不確定狀態之情形下，因此，原告所謂共同開發系爭土地與其週邊土地之利益云云，自難認是屬民法第216條所定依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，亦即尚難認此共同開發之利益是屬原告之所失利益，再者，原告未如預期承受系爭土地之所有權，乃係原告購買系爭債權所能預見之投資風險，而原告因受讓系爭債權而受系爭土地拍賣價款分配之款項為58,655,120元，已高於原告所支付之對價58,153,987元，差額為501,133元，另原告自代償系爭債務至系爭土地拍定獲分配僅約4個月期間，若以投入資金58,153,987元計算，原告所支付之利息約969,233元（計算式：58,153,987×5%×4÷12＝969,233，元以下四捨五入）。綜上，本院認系爭債權讓與契約書第7條約定違約金500萬元，顯屬過高，本院爰審酌前開所述之情形，被告違約之程度、原告實際所受之損害及依其他一般客觀事實、社會經濟狀況，認應將該違約金酌減至100萬元，始屬相當。
㈥原告依民法第28條、第188條第1項前段及公司法第23條規定
請求被告損害賠償有無理由？按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高法院43年台上字第752號判例要旨可資參照。查被告公司於法律上屬法人組織，固與自然人同有獨立之人格，惟其係由自然人設立、經營，對外之法律行為均須以具行為能力之自然人代表為之，故被告公司之郭長隆經理就其職權範圍內所為出具系爭通知書之行為，即屬被告公司本身之行為，詳如前述，又被告出具系爭通知書予賴福成，致其對原告所負「由原告自行決定是否使用該份拋棄地上權同意書」之契約上義務陷於給付不能之狀態，而關於給付不能之債務不履行行為，民法第226條、第250條等已有特別規定，況兩造並有懲罰性違約金之約定，揆諸前揭判例意旨，就前述被告違約行為，無侵權行為適用之餘地，從而，被告公司之代表人郭長隆亦無構成侵權行為，因此，原告依民法第28條、第188條第1項前段及公司法第23條規定請求被告損害賠償，自無所據。
五、綜上所述，原告依系爭債權讓與契約書第5條、第7條約定、民法第226條第1項、第250條之規定，請求被告給付100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年3月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部份之請求，即屬無據，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，分別爰酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
民事第五庭 法 官 賴秀蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
書記官 李佩芳