臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2565號原 告 繼信營造股份有限公司法定代理人 劉建宏訴訟代理人 吳詩敏律師複 代理人 莊凱閔律師訴訟代理人 李惠貞律師複 代理人 張詠善律師被 告 臺北市政府消防局法定代理人 廖茂為訴訟代理人 鍾明達律師複 代理人 廖建榮律師上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國102年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾陸萬柒仟捌佰壹拾柒元，及自民國九十九年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾陸萬柒仟捌佰壹拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告法定代理人於本院訴訟進行中已由熊光華變更為廖茂為，並依法聲明承受訴訟，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告起訴略以：緣原告承攬被告「臺北市政府消防局延平分隊暨第二救災救護指揮中心暨警察局第六中隊新建工程」（下稱系爭工程），兩造於民國90年12月14日簽訂臺北市政府消防局工程採購契約（下稱系爭工程契約），約定契約價金為新臺幣（下同）1億1900萬元整，於90年12月29日開工，預定迄93年1月20日竣工，並由王甲宇建築師事務所擔任監造單位（下稱監造單位）；履約期間被告將系爭工程竣工日展延至93年4月17日，而系爭工程完工日期為93年5月7日，被告因此扣罰原告逾期20日之違約金，惟此乃被告辦理設計變更及其他不可歸責原告之事由所致，茲分述如下：
㈠、依民法第179條規定，被告應返還原告20日逾期違約金共計242萬3815元（下稱系爭違約金）：
⒈被告曾三度辦理變更設計共追加工程款219萬0758元，依系
爭工程契約第6條第1項所定，按台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項（下稱注意事項）第6條辦理，即應比例核給展延工期12天：即系爭工程應依追加金額與契約總價之比例核給展延工期12天【計算式：219萬0758元（追加金額）÷1億1900萬元（契約總價）×620天】。
⒉因訴外人特雍水電公司（下稱特雍公司）施工遲延之事由影
響系爭工程，應免計工期24天：被告委請特雍公司施作水電工程。履約期間，⑴原告於施作彈性耐磨樹脂地坪及1樓以上至10樓之地坪工程，因特雍公司未完成污水及消防管工程，造成地面常積水影響地坪施作，加上須待特雍公司完成水電工程後始得接續施作地坪工程避免造成其他已完成之地坪工程遭破壞。⑵原告於施作天花板工程期間，因特雍公司未完成空調、污水及消防工程，常因進行管路試水致生漏水情事，為避免天花板板材於安裝後受潮損壞，原告須待該等工程完成後始能進行1樓以上至10樓夾層之天花板工程。⑶特雍公司水電工程圖套圖錯誤，致原告無法確定1樓以上至10樓夾層梯廳及3樓至6樓天花板高層，須待水電工程完成始能施作天花板工程，原告施作天花板期間曾因水電工程遲延導致多次拆除重作或修改之情形。上情皆早於93年1月19日告知監造單位，惟被告仍未盡指示特雍公司及協調之責，致系爭工程進度受阻，依臺北市政府採購申訴審議委員會（下稱北市申訴委員會）就此調解乃建議應免計工期24日，可知系爭工程遲延完工不可歸責於原告，依民法第230條規定，原告不負遲延責任。
⒊綜上，加計因變更設計及受水電工程影響所應免計或增加之
工期後，原告並無逾期20日之情，被告扣除系爭違約金並無法律上之原因，依民法第179條規定，應加計法定利息後返還原告。
㈡、被告依系爭工程契約施工說明書總則（下稱施工說明總則）第12條約定，應給付工期展延管理費41萬3861元（下稱系爭管理費）：
⒈不可歸責於兩造部分：系爭工程履約期間因雨天影響工程進
度而免計工期14.5日、中秋節免計工期1日、因雨待乾影響工程進度而免計工期10日及國定價日免計工期18日【即包括：⑴春節7日：93年1月21日除夕至93年1月27日正月初六春節免計7日。⑵清明節1日：93年4月4日清明節免計工期1日。⑶星期日共11日：93年2月星期日共5日（1、8、15、22及29日）、3月星期日共4日（7、14、21及28日）、4月4日及11日共2日，合計星期日免計工期11日。⑷因93年4月4日清明節適逢星期日，依系爭工程契約第6條第4項「前三項約定免計之工期互有重疊時，其重疊部分之免計工期應予扣除」之約定，故扣除該重疊1日，免計工期共計18日】等共計43.5日，上情雖不可歸責於被告，然依系爭工程契約第37條第1項第11款約定施工說明總則亦為契約之一部分，則依該總則第12條約定，被告應給付依合約總價乘上1.25%除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數，則原告得請求工程管理費用共計10萬4365元（計算式：1億1900萬元×1.25%÷620日×43.5日）。
⒉可歸責於被告部分：系爭工程因共同壁遲延而免計工期7日
、共同壁釐清而免計17日、水電發包遲延而免計工期20.5日、變更設計追加金額及水電工程施工遲延應免計工期20日等共計64.5日，上情皆可歸責於被告，則依施工說明總則第12條約定，被告應給付原告依合約總價乘上2.5%除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用，共計30萬9496元（計算式：1億1900萬元×2.5%÷620×64.5）。
⒊綜上，被告應給付之施工管理費總計41萬3861元（即10萬4365元＋30萬9496元）。
㈢、爰依民法第179條及施工說明總則第12條提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告283萬7676元（即系爭違約金242萬3815元＋系爭管理費41萬3861元），及自起訴狀繕本送達翌日（即99年9月10日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯略以：
㈠、因系爭工程契約總價1億1900萬元，原訂工程期限為自開工日期起算620天，已非民法第127條所欲規範之「日常頻繁發生之交易」，依該契約第5條第2項約定：「進場材料以實際施工進度需要進場者為限，乙方始得依下列方式列入估驗計價…」，可知本件係由原告提供材料之製作物供給契約，屬買賣與承攬之混合契約，依最高法院之見解，並無民法第127條短期消滅時效之適用，而應適用民法第125條所定之15年消滅時效；且民法第179條之不當得利請求權時效依同法第125條規定亦為15年。另系爭工程契約第5條第5項係約定：「於全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，甲方（即原告）應於十五日內填發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」，則工程款請求權時效應自工程全部完工並經正式驗收合格辦理結算後開始起算。基此，被告固於93年10月11日辦理驗收，然至97年5月26日方才辦理結算核發驗收證明書，原告至此方得依系爭工程契約第5條第1項請求被告給付管理費，則原告於99年4月27日起訴請求給付，並未逾民法第125條15年之消滅時效。縱認系爭管理費係屬承攬報酬而應適用2年之短期消滅時效，原告之請求權仍未罹於時效。
㈡、依注意事項第6條約定，於系爭工程因辦理變更設計而追加工程項目或數量時，被告即應依追加金額與合約金額之比例核算應展延之工期。本件因被告變更設計追加工程款219萬0758元，依約被告應核給原告展延工期12天，被告拒絕依約展延工期，即已構成違約。況就被告之變更設計指示，原告莫不先配合辦理施作，再依被告之通知辦理議價、契約變更等事宜，而其中第三次變更設計，被告更遲至系爭工程竣工（93年5月7日）後，始於93年6月17日補辦議價、契約變更等事宜。再參諸原證6、7、8變更設計議定合約書可知，變更設計合約書僅約定變更設計之價格，就工期並無任何約定，合約書既無「原告不得請求展延工期」或「本次變更增加工期0天」或其他類似記載，何來「原告對工期無異議」？被告指示變更設計內容包括空間配置改變內部隔間、門、天花、地坪修改增加、隔間乙種防火門變更改設隔牆及未附玻璃之防火門，及九樓、十樓增設高架地板、隔間變動、增設隔間及門、穿孔打鑿、增設座椅等，足見被告指示變更設計確實增加工項及數量，原告原已備妥之材料無法安裝，而需改訂變更後之材料，且隔間變動導致原告工序變更、被告增加打鑿工作則施工點及周邊需圍封保護、打鑿廢棄物需清運而影響原工項之施作，在在均導致工期增加。
㈢、系爭工程受水電工程施工影響，致有：⑴十樓組合式鋼架天花及高架地板工程：因機電工程之空調、排煙工程尚未施作，待其完成後方能施作。⑵一樓出入口人行道斜坡工程：因機電工程尚未施作完成，須繼續使用臨時水電，影響原告申請正式水、電。⑶一樓車庫區耐磨地坪工程：因機電工程尚有許多設備於進場時需使用此空間，故暫緩施作本工項。⑷
七、八樓地毯工程：因機電工程尚未施作完成，其人員施作時仍需進出，恐將導致完成之地毯大量破壞而需全面更換，故暫緩施作本工項，但已將材料運至工地現場。⑸樓梯橡膠地磚工程：因機電工程尚未施作完成，其人員施作時仍需進出，恐將導致完成之橡膠地磚遭大量破壞而需全面更換，故暫緩施作本工項，但已將材料運至工地現場。⑹因機電空調主機、管路等至93年5月2日始施作完成，影響原告施作天花板及高架地板等收尾工作項目無法如期完成，不可歸責於原告，且原告已多次通知被告及其委任之監造單位，並函請被告出面協調。監造單位於接獲原告前揭函文後，曾於93年4月26日函請被告出面召開會議協商解決，該函載明：「主旨：『台北市政府消防局延平分隊暨第二救災指揮中心暨警察局保安第六中隊新建工程』…十樓天花板及地坪高架地板因關連承包商迄93年4月21日機電空調主機及管路尚未完成要求甲方協調乙節，詳如說明，請查照。」、「說明：關連承包商空調主機、管路按裝期限及承商天花板、地坪如何配合施作，以儘可能減少工期影響及其後續處理，建請召開會議協商。」等語，惟被告並未召開會議協調，導致系爭工程持續受水電工程施工影響，直至93年5月7日方完工。於兩造就展延工期爭議至臺北市申訴會調解期間，監造單位亦曾致函被告表示系爭工程確實受水電工程施工影響而未能如期完工。雖然監造單位僅建議就受影響之24天免計50%，即免計工期12天，惟其所持扣減50%工期之理由為：「⒋至於承商4月9日呈報完工時確有十樓部分天花板及高架地板、一樓人行道、一樓車庫地坪、八樓地毯、橡膠地毯尚未完成，迄5月7日始完成。過程中承辦及監造單位一再催促土建承商可不理會水電工程逕行施作，唯其因水電施工使用一樓，且擔心事後發生損壞無法求償，故而猶豫等待拖延。尚非可完全免責。」，業經調解委員於審酌兩造主張後否決，此從調解建議說明三內載：「㈣93年4月9日申報完工時，因水電工程未完成，若干建築裝修因此無法施作，該部份應不計工期。完工階段每一細項之延誤皆會影響工期，若不顧水電未完工而強行施作建築裝修，最後一定會有損傷，反而形成工程糾紛，本案申請人既已將材料放置於現場，只待水電完工即可施作，因此工期部分應非延誤，建議免計24日。」等語可知。質言之，系爭工程因受水電工程施工影響致無法如期完工，確非可歸責於原告，應展延工期或不計工期24日，或依民法第230條規定，免除原告遲延責任。被告雖辯稱原告未於停工當日以障礙因素要求免計工期，或於事件發生之日起3日內以書面告知，嗣後不得再請求展延工期云云，惟原告於系爭工程受水電工程施工影響時，均主動且多次通知被告及監造單位；況被告援引之系爭工程契約第15條，係約定當原告因施作系爭工程與被告委託之關連承包商發生爭議無法協調時，應於事件發生之日起3日內，以書面告知被告，由被告召集原告及該關連承包商協議解決，並非展延工期條款，更無未於3日內通知即喪失請求展延工期權利之約定，是被告上開指稱，於約未合。
㈣、本件工期爭議，業經臺北市建築師公會於100年10月18日以100鑑字第2218號函提出鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），鑑定結論略以：⑴依承攬契約及一般工程慣例，「變更設計」是工期展延最常見且最重要的影響因素，系爭工程因歷經三次變更設計，確實有追加工程項目或數量，依據「採購契約」以及一般工程慣例，其工期得按追加金額與合約金額之比例，核算其應展延之工期，核算需增加工期11.5日曆天。⑵起造人分包土建與水電工程，常因施工介面衝突與糾紛，產生障礙因素，導致興辦工程無法「全面施工」，拖延工程要徑時程而致需增加工期。⑶總和⑴、⑵影響因素，若依臺北市申訴會之建議，免計工期24日，加上因變更設計追加核算需增加工期11.5日，合計需增加工期35.5日曆天；若依據監造人王甲宇建築師之建議，93年4月9日至93年5月7日進行裝修工程零星收尾工作，免計工期12日，加上變更設計追加核算需增加工期11.5日，合計需增加工期23.5日曆天。⑷工程工期展延糾紛乃是施工過程中之時間爭議，完工後通常只能憑工地實際進度表及施工日誌等相關文件判讀，而系爭工程早於93年5月7日實際完工後啟用迄今，被告又未能如期提供上述文件以資判讀；因此，對系爭工程最熟悉清楚者，應首推監造人王甲宇建築師；而臺北市申訴會則是為眾所認同之公正單位，是故鑑定人研判所需增加之工期合計為23.5日曆天至35.5日曆天，應屬合理。至有關被告依100年8月17日會勘後應提出之資料，系爭鑑定報告業於「鑑定經過」載明：「㈣現場會勘後請兩造儘速於100年9月20日前提供下列書證，以利鑑定工作之進行」，此有鑑定報告書「附件㈡臺北市建築師公會函」所附臺北市建築師公會100年9月6日100鑑字第1890號函主旨載明：「…於100年8月17日至現場會勘時曾請兩造提供相關事證（如說明），請儘速於100年9月20日前提供，以利鑑定工作之進行…」足資為憑。依前揭鑑定單位來函，被告應於100年9月20日前提供相關事證，但被告卻未遵期提供，此由本鑑定報告書「鑑定經過」第㈤點載明：「被告未能如期於100年9月20日前，提供特雍公司負責之水電工程原核定施工進度表、水電工程工地實際施工進度表及施工日誌等」及被告於民事答辯㈡狀自承其於100年10月12日方才將資料寄達鑑定單位即明。又鑑定人係於100年10月6日作成本鑑定報告書，此從系爭鑑定報告書第5頁日期載為「中華民國100年10月6日」可知，足見雖被告遲誤提送資料之期限，鑑定單位依據現有資料已足以作成鑑定結論，而於100年10月6日作成鑑定報告，自無從亦無庸審酌被告於鑑定報告做成後方才提出之資料。其次，系爭工程契約第21條約定：「基於工程之完整或臺北市議會決議，甲方（即被告）對於本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。」，可知「變更設計」係屬「被告」之權利，原告僅能遵循被告變更設計之指示，並無發動變更設計、亦無請求被告辦理變更設計之權利，足見系爭工程之變更設計係因被告之需求而辦理，並無任何可歸責於原告之事由。綜言之，依系爭鑑定報告結論，原告施作系爭工程，因契約變更設計及水電工程施作遲延等影響，應免計工期23.5天至36.5天，則原告僅費時20天完工，自屬提前完工而無逾期可言。
㈤、而於系爭鑑定報告作成後，鑑定單位再就被告補提之水電工程施工進度表、水電工程估驗單與監工日週報表作成補充鑑定結果略以：⑴就被告所提水電工程原核定之施工進度表：原核定施工進度表又與被告所提出水電工程估驗單之施工實際完成進度差異甚大，從於92年12月31日當期水電工程估驗單之完成百分率累積僅為9.095%，請詳本函之附件，得知第二標水電工程工地實際施工進度落後於原核定施工進度甚多；故經研判後並不影響原鑑定報告書之鑑定結果。⑵就被告所提水電工程估驗單影本21本：系爭工程於93年4月9日至93年5月7日進行裝修工程零星收尾工作時，因受被告另行發包廠商特雍公司負責之水電工程施工影響而致無法全面施工；由上表列可知：93年4月水電工程估驗完成百分率累計僅為6
9.760%，主要工程進度為排煙風機進場按裝、給排水衛生設備工程等；93年5月水電工程估驗完成百分率為76.443%，主要工程進度為空調出風口軟管按裝等；依此可證實由被告另行發包之水電工程，確實有延誤系爭工程要徑工作，例如：組合式鋼架天花及高架地板工程，因機電工程之空調工程、排煙工程尚未施作，須待其完成後方能施作；故致需增加工期。⑶就被告所提監工日週報表影本13本等事項：經檢視被告提出之監工日週報表影本13本後，研判並不影響原鑑定報告書之鑑定結果。亦即認定上開資料對原鑑定結果並無影響，且由水電工程估驗單更可證實被告另行發包之水電工程，確實有延誤系爭工程要徑工作，系爭工程應展延工期23.5日曆天至35.5日曆天。綜上，鑑定機關並未因兩造未提出施工進度表及施工日誌等資料，而有無法判讀因水電工程遲延而應加計之工期之情事。另參諸被告100年8月20日陳報狀所附之系爭工程監工日報表中之「出工人數」、「完成工程詳細表」可知，原告於93年4月9日申報完工後，仍有派員出工，惟受特雍公司水電工程施工進度遲延影響，致無法全面施工，僅能施作零星工作，甚且於4月10日至14日完全無法施工，由此益證系爭工程確有受特雍公司水電工程遲延影響之事實。
㈥、依系爭工程契約第6條第3項約定，元旦、勞動節、國慶紀念日、清明節、端午節與中秋節各免計工期一日；春節自除夕起免計七日；星期日亦免計工期。則本件國定假日免計工期18日，係自預定竣工日翌日之93年1月21日算至被告展延之完工日93年4月17日止，是依同條項明訂：「除招標文件另有規定者外，下列期日約定免計工期」，較諸同條第2項「除前項外之天災、意外事故等不可抗力因素，致無法工作之日，乙方得申請甲方核定免計日數」，可知於履約期間凡遇第6條第3項所定國定假日，原告無須申請被告核定，即兩造業於契約中約定國定假日即屬無法工作而免計工期，而系爭工程因契約變更追加工程款及受水電工程施作遲延影響，被告本應再延展工期，故未再另計國定假日，附此敘明。復依施工說明總則第12條之約定，可知系爭工程契約係將免計工期與展延工期等同視之，是不論係免計工期抑或展延工期，被告均應給付管理費。
㈦、共同壁遲延及共同壁澄清係因系爭工程建築基地內部分土地被鄰地房屋共同壁佔用，導致放樣勘驗未通過建管單位會勘，被告因共同壁佔用而先於94年3月13日同意展延之17天稱為「共同壁釐清」，此從原證3第六㈠點記載「共同壁釐清…：依設計單位王甲宇建築師所說明本案係向主管機關呈報放樣勘驗確係施工要徑，未經通過勘驗即不能施作。放樣勘驗時主管機關就鄰地房屋共同壁要求澄清乙節，查非屬放樣勘驗內容（詳附台北市建築管理自治條例第19條規定），未列於放樣勘驗審查表，應非屬契約承商應負責辦理之工作，澄清所耗日數應可免計工期…」即明，嗣後因臺北市政府調解建議記載：「關於共同壁遲延係由於放樣勘驗未通過建管人員會勘…建議免計7日」，而同意展延之7日稱為「共同壁遲延」。有關上情，另有監造單位94年3月14日建北消（延）字第0000000號函所附「免計工期建議補充理由」第1點載明：「共同壁清因素：向主管機關申請放樣勘驗確係施工要徑，未經通過勘驗即不能施作。本案放樣勘驗時主管機關就鄰地房屋共同壁要求澄清乙節，查非屬放樣勘驗內容（詳附台北市建築管理自治條例第19條規定），未列於放樣勘驗審查表，應非屬契約承商應負責辦理之工作，澄清所耗日數24日可同意免計。」，以及臺北市政府工務局91年4月23日函之說明二載明：「本工程經核結果，尚有左列事項需補正㈠建築基地內部分土地被共同壁佔用，請澄清」可證。因系爭工程之施工用地既由被告提供予原告施作，被告即應於開工前與鄰地房屋所有權人協商共同壁拆除事宜，使系爭工程能順利施作，然被告未為，導致開工後申請放樣勘驗時經主管機關要求澄清共同壁而影響工進，自屬可歸責於被告所致。
貳、被告則主張下列抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
一、原告主張之系爭違約金，屬違約扣罰之損害賠償請求權，非不當得利返還請求權。又原告主張工期延長期間之管理費，亦屬承攬契約之損害賠償請求權。因民法第127條第7款約定，技師、承攬人之報酬請求權，因2年不行使而消滅；且民法第514條第2項約定，承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，則關於承攬人損害賠償請求權部分，自應優先適用。本件兩造於95年1月23日與監造單位共同召開會議審查結果共免計70日，預定竣工日期更正為93年4月17日，逾期天數核算至93年5月7日，逾期天數共計20天。則自95年1月23日起算，至96年1月22日已逾一年之損害賠償請求權除斥期間。被告對此為時效之抗辯。
二、系爭工程之辦理變更設計當時，原告對於工期並無異議，變更設計部分亦已同步施工，對於工期並無影響，故不應延展工期，且注意事項乃規定「得」按追加減比例核算，且需致影響工程進行，並陳報主管核定才有適用。又本件水電工程於91年10月3日開工前，即自91年8月1日至91年8月30日期間，經查閱監工日報表，原告均有施工，被告對其影響百分比（已達40%未達50%）無從認定，既有施工，足見不影響全面施工，若予免計工期，與事實不符，故不應免計工期。基上，亦可見系爭鑑定報告有所偏頗，不宜採為證據。另，依系爭工程契約第15條約定：「與本工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方委託其他承包商（即關連承包商）辦理時，乙方應與關連承包商充分協調；如不能協調，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，其一切損失，均由乙方賠償。但受損之一方，應於事件發生之日起3日內，以書面告知甲方，由甲方召集乙方及關連承包商協商解決，如仍無法達成協議時，甲方除得逕行決定外，並得暫不給付乙方估驗款，俟解決爭議後，再行給付。」，原告對於其所主張之施工障礙因素，未於停工當日以障礙因素要求免計工期，或於事件發生之日起3日內以書面告知，俟竣工後，始提出各種障礙因素，要求免計工期，已違反前開約定。又本件水電開工後既做協調，水電工程未能配合部分（92年5月16至17、19至22日），原告所附之資料無從認定為要徑工作，顯係原告因其工程管理與工作調配不當所造成，更無法同意免計工期。
三、另，被告已於100年10月12日將⑴原核定施工進度表影本一份、⑵水電工程估驗單影本21本、及⑶監工日周報表影本13本直接寄達臺北市建築師公會，而系爭鑑定報告係於100年10月18日發文，當時上開資料已存在於建築師公會，並非無法斟酌，惟系爭鑑定報告卻未加以審酌；且被告提供系爭工程93年4月9日以後由特雍公司負責之水電工程相關資料，包括：⑴被證5水電工程估驗單影本6本，及⑵被證6監工日周報表影本13本，該公會亦未切實詳加審酌；又系爭工程之變更設計部分亦屬可歸責於原告之事由，此部分鑑定報告也未予以考量，均有欠周全、並有失公平。此外，關於國定假日應否免計工期部分，因依系爭工程契約第6條約定：「…全部工程應於開工日之日起620個日曆天完工。」，足見例假日均應計算，不得免計工期或請求施工管理費。至於共同壁部分，依兩造於94年3月31日召開之第3次免計工期會議決議第㈠項，已計有17日之免計工期。
四、綜上，被告並無不當得利；且原告主張之權利關係應屬承攬契約之報酬請求權或損害賠償請求權，被告對此為時效之抗辯。又被告對於原告所主張遇障礙等事由致無法全面施工，及不可抗力等因素致無法工作之日，均已逐一核定免計日數，最後核定之結果並無違誤。另原告主張工期延長期間之管理費並不實在。
叁、本院整理兩造爭點如下：
一、不爭執事項：
㈠、兩造曾於90年12月14日簽訂系爭工程契約，由原告承攬系爭工程，約定總價金1億1900萬元，於90年12月29日開工，預定竣工日為93年1月20日，工期620天，由王甲宇建築師事務所擔任監造單位，其餘約定均如系爭工程契約所示（有關部分則詳於理由中論述）。
㈡、依系爭工程契約第37條第1項第11款約定，施工說明書總則為該契約文件之一。
㈢、系爭工程之竣工日原定為93年1月20日，經被告核定免計工期70日後，展延至93年4月17日，而系爭工程係於93年5月7日完工，被告因而依系爭工程契約第27條第1項約定，計罰原告20日逾期違約金共計242萬3815元。
㈣、系爭工程曾於92年2月17日、92年8月31日及93年6月17日辦理變更設計，追加金額共計219萬0758元（計算式：154萬3222元－35萬6088元＋100萬3624元）。
㈤、有關系爭工程展延爭議，兩造曾經北市申訴委員會調解，調解結果不成立。本件嗣於本院審理中送請臺北市建築師公會鑑定，作成系爭鑑定報告。
以上事實，有系爭工程契約、被告97年6月17日北市000000000000000號函、第一次變更設計議定合約書、第二次變更設計修正契約總價表、第三次變更設計議定合約書、臺北市政府94年10月5日府工三字第00000000000號函、系爭鑑定報告在卷可按（見本院卷一第12-32、41-77、81-85頁），及本院所調得之北市申訴委員會94033號履約爭議調解案（下稱系爭履約調解案）卷宗並影印相關部分存卷，復為兩造所不爭，堪認真正。
二、爭執事項：
㈠、原告主張依民法第179條規定請求被告返還20日逾期違約金242萬3815元，有無理由？即：
⒈原告主張被告三次變更設計共追加219萬0758元，依系爭契
約第6條第1項約定，應比例核給展延工期12天部分，有無理由？⒉原告主張因特雍公司施工遲誤造成系爭工程延誤，應免計工
期24天部分，有無理由？
㈡、原告主張依施工說明總則第12條，被告應給付免計及延展工期日數之工程管理費共計41萬3861元，有無理由？即：
⒈原告得請求不可歸責於兩造部分各為何？⑴原告請求系爭工程履約期間因雨天及因雨待乾影響工程進度
而免計工期24.5日之工程管理費部分，有無理由？⑵原告請求國定假日應免計工期18日、中秋節免計之工期1日
共計19日之施工管理費部分，有無理由？⒉原告得請求可歸責於被告部分之工程管理費各為何？⑴原告請求共同壁遲延應免計工期7日之工程管理費部分，有
無理由？⑵原告請求因共同壁釐清應免計工期17日之工程管理費部分，
有無理由？⑶原告請求因水電發包遲延應免計工期20.5日之工程管理費部
分，有無理由？⑷原告請求因設計變更及水電施工遲延應免計工期20日之工程
管理費部分，有無理由？
㈢、如㈠、㈡有理由，則原告之請求權有無罹於時效？
肆、得心證之理由：
一、原告主張依民法第179條規定請求被告返還系爭違約金有無理由？按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，則為民事訴訟法第277條本文所明定。
經查：
㈠、原告主張被告三次變更設計共追加219萬0758元，依系爭契約第6條第1項約定，應比例核給展延工期12天部分：
⒈系爭工程曾於92年2月17日、92年8月31日及93年6月17日辦
理設計變更，追加減金額合計219萬0758元（計算式：154萬3222元－35萬6088元＋100萬3624元），固為前不爭事項㈣所述，惟依系爭工程契約第6條第1項約定：「…。全部工程應於開工之日起620日曆天完工。如遇障礙或變更設計致無法全面施工，應依『依台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項』辦理。」及注意事項第6條第1項約定：「施工期間因辦理變更設計或實做數量結算追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與合約金額之比例核算延長或縮短，…」等語（見本院卷一第14、44頁）互核以觀，可知系爭工程如有因設計變更而追加工程項目得依注意事項第6條約定比例核算延長工期之要件，仍須該等變更設計已達「致無法全面施工」而影響工程進度時，始得為之。則查，系爭工程第一次變更設計議定合約書記載：「理由：鑑於納莉颱風造成市區嚴重積水，為避免本大樓受水災影響，無法執行業務。內容：地下室之台電室，一樓配電室、發電機室移至二樓，原空間改為停車場及儲藏室，僅內部部間、門、天花、地坪修改增加。」（見本院卷一第48頁）；依系爭工程第二次變更設計議定合約書記載：「理由：乙種防火門面積超過3m×3m不得認定為防火門及乙種防火門玻璃窗部分建築技術規則於90年1月修正實施後尚無試驗規範取得防火認證。內容：部分隔間乙種防火門，變更改設隔牆及未附玻璃之D2、D36及D39防火門。」（見本院卷二第57頁）；另系爭工程第三次變更設計議定合約書則記載：「理由：9樓、10樓第二災害應變中心相關設施變更。配合防煙區規劃部分乙種防火門窗變更為乙種防火門及隔間牆。內容：9樓、10樓及10樓夾層整體作業空間架設高架地板（未超過30%部分）。9樓部分隔間部分變動，10樓梯廳部分增設隔間及門、10樓會議室內後側兩排座椅9席刪除，刪除最前排主席座位。」（見本院卷一第68頁）等節，有兩造不爭之該等合約在卷可按，當為真正。而原告計對上開變更有關「乙種防火門」部分固曾於92年9月10日發函監造單位於說明1、2中提及：「本工程中『乙種防火門』部分，因防火規範目前經濟部標準檢驗局正在研擬中，經多次討論，仍未明確指示施作方向。」、「因此項工程目前為主要要徑，直接延宕整體工程進行。」等語（見系爭履約調解案卷第31頁），然經監造單位於92年9月22日函覆並於說明三、四中敘明：「如有合理原因無法供應之產品需辦理變更，應由乙方（即原告，下同）提前及時提出佐證資料經甲方（即被告，下同）同意後辦理。仍請自行控制進度掌握各項材料送審或供應以免延誤」、「來函逕稱：『此項工程目前為主要要徑，直接延宕整體工程進行』乙節，貴公司事先從未提出相關工期之可能延宕之報告，亦未要求乙種防火門變更或核定之期限，相關之責任自應由貴公司負責。」等語（見系爭履約調解案卷第33頁），即已認原告就此等變更設計將導致系爭工程延宕並未提出具體資料以供審認，僅片面主張，並不足採。
⒉另監造單位之本件承辦工程師陳文可亦到庭證述：「（系爭
工程曾有3次變更設計，原因為何？可歸責於何人？是否影響工期？）答：第一次變更是因為納莉颱風造成很多淹水，被告為了避免淹水所以做變更設計，業主本來就有權利變更，沒有可歸責於誰的問題，據我的印象是沒有影響到工期因地下室也沒有任何打除的工程。第二次變更是因為消防門的問題，90年修正技術規則，但我們設計時的規格還是舊的，應該是沒有影響工期，這是法令變更都沒有歸責兩造的問題。第三次變更是因為防災中心的座位有調整，所以有相關的變更設計，但與第二次無關，是業主辦公室座位的調整，這部分也是業主自己的需求做變更，與廠商無關，這不是很大的變動，且如果原告廠商有提出要免計工期，我們當時都有審酌，審查的意見如當時的紀錄。」、「（變更設計以致於增加加帳金額及相關空間配置更改，防火門的規範變更，導致廠商必須重新定料，以及隔間等重新配置及訂料，是否會影響工期？）答：一般情形不影響，因為我們變更設計時我們會事先通知原告，不會等議價完才通知，這是一般的作法，但本件就應該由當時留存的資料去檢視當時的情形是如何，如果真的有影響原告應該舉證，且此部分當初廠商如果有意見就應該提出來做檢討，但我沒有印象原告有提出這個部分有影響工期的情形。」等語（見本院卷二第299-300頁），可知系爭工程上開三次變更設計並未影響工期，雖系爭鑑定報告就此部分鑑定結論略以：「依承攬契約及一般工程慣例，『變更設計』是工期展延最常見且最重要的影響因素，系爭工程因歷經三次變更設計，確實有追加工程項目或數量，依據系爭契約第6條、注意事項第6條及一般工程慣例，其工期得按追加金額與合約金額之比例，核算其應展延之工期，核算需增加工期11.5日曆天。」等情（見系爭鑑定報告第3-4頁），惟依上開鑑定內容可知，其結論乃係以「承攬契約及一般工程慣例」而推論該等變更設計因有追加工程項目或數量，而得依系爭工程契約約定核算展延工期，並未就契約條文所定仍須該等變更設計已達「致無法全面施工」而影響工程進度之實際情形加以判斷；再者，該鑑定報告亦肯認：「對系爭工程最熟悉清楚者，應首推監造人王甲宇建築師」乙節（見系爭鑑定報告第5頁）；而原告亦自認於上述變更設計之工程期間，並未另外向被告表示要增加工期，目前亦無另外之舉證及補充等情在卷（見本院卷二第300頁反面）。是以，本院綜參上述各情，當認證人即監造單位之本件承辦工程師陳文可證述系爭工程上開三次變更設計並未影響工期等語實屬可採。此外，原告就上述變更設計已達「致無法全面施工」而影響工程進度之實際情形並未舉證以實其說，則其主張系爭工程之工期應依追加金額增加12天，與系爭契約第6條第1項之約定未符，洵屬無據，為無理由。
㈡、原告主張因特雍公司施工遲誤造成系爭工程延誤，應免計工期24天部分：
⒈依系爭工程監造單位94年9月2日建北消（延）字第0000000
號函（下稱監造單位94年9月2日函）說明二、4載明：「至於承商4月9日呈報完工時確有十樓部分天花及高架地板、一樓人行道、一樓車庫地坪、八樓地毯、橡膠地板尚未完成，迄5月7日始完成。過程中承辦及監造單位一再催促土建承商可不理會水電工程逕行施做，唯其因水電施工使用一樓，且擔心事後生損害無法求償，故而猶豫等待拖延。尚非可完全免責。為避免爭訟浪費行政資源，本所認為似可應調解委員會意見就水電…最後之4月9日至5月7日計24日酌予退讓免計50%，或可獲得乙方同意而息爭議」等語（見本院卷一第165-166頁），可知系爭工程前開工項於93年4月9日後確有部分乃因水電工程影響而未為施作，該時監造單位即已建議免計50%之工期即12天，此亦經證人陳文可到庭證述明確（見本院卷二第300頁），而系爭鑑定報告結果亦認：「三、…②若依監造人王甲宇建築師之建議，93年4月9日至93年5月7日進行裝修工程零星收尾工作，免計工期12日，…；因此，對系爭工程最熟悉清處者，應首推監造人王甲宇建築師。」等情，故監造單位雖就免計12天部分提及「避免爭訟浪費行政資源」等語，惟於該時當亦已衡酌原告因慮及水電工程部分如逕行施作，將來恐造成損害而未為施工，並非完全無據，固僅稱原告「尚非可完全免責」，即監造單位並未於該函文中逕認原告之未施工乃屬全部可歸責於原告之事由，是監造單位既已評估當時施工之情形而於函文中為免計12天之建議，則此部分遲延，堪認係屬不可歸責於原告，是依民法第230條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，原告自不負遲延之責，故其就此部分請求加計工期12日，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由。
⒉至被告就此抗辯原告未於停工當日以障礙因素要求免計工期
，或於事件發生之日起3日內以書面告知，嗣後不得再請求展延工期云云，惟由系爭工程監造單位94年9月2日函說明二、4載明：「至於承商4月9日呈報完工時確有十樓部分天花及高架地板、一樓人行道、一樓車庫地坪、八樓地毯、橡膠地板尚未完成，迄5月7日始完成。過程中承辦及監造單位一再催促土建承商可不理會水電工程逕行施做」之內容可知，被告於系爭工程進行中已知該工程有受水電工程施工影響之情；另依系爭工程契約第15條約定：「與本工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方委託其他承包商（即關連承包商）辦理時，乙方應與關連承包商充分協調；如因不能協調，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，其一切損失，均由乙方賠償。但受損之一方，應於事件發生之日起3日內，以書面告知甲方，由甲方召集乙方及關連承包商協商解決，如仍無法達成協議時，甲方除得逕行決定外，並得暫不給付乙方估驗款，俟解決爭議後，再行給付。」等內容，可知原告固有以書面告知被告與關連承包商發生爭議無法協調之義務，然並無未於3日內通知即喪失請求展延工期權利之約定。即被告以前述約定事語，辯稱原告已無請求展延工期之權利，並不足採。
⒊被告曾將系爭工程竣工日展延至93年4月17日，惟原告遲於9
3年5月7日始完工，因此為被告依系爭工程契約第27條第1項約定，計罰共計20日之違約金2,423,815元，為前不爭事項㈢所述，惟系爭工程工期因水電工程施工遲誤，不得歸責於原告，此部分得加計即延展12天之情，業如前述，則原告依民法第179條後段規定，請求被告返還扣罰12日之逾期違約金145萬4289元（計算式：242萬3815元÷20×12），為有理由，逾此部分，即無所據，不能准許。
二、原告主張依施工說明總則第12條，被告應給付免計及延展工期日數之工程管理費共計41萬3861元，有無理由？經查，依施工說明總則第12條約定：「本工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物、變更設計、甲方供給及外購材料機具遲延運到或其他可歸責於甲方之事由，致影響部分工程之進行時，乙方得依合約請求展延工期，工程司應按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖、核算免計及展延日數。但乙方仍應於原因消失後，全力趕辦，並得請求甲方核計按合約總價百分之二.五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用。但因非可歸責甲方及乙方之因素所致者，乙方得請求之費用減半。」（見本院卷一第84頁），可知系爭工程施工期間若發生前揭條約所定影響工程進行之情事，並經被告同意免計或展延工期之情，原告始得按可歸責於被告與非可歸責於雙方事由之計算標準，請求被告核給工程管理費。茲就原告請求分述如下：
㈠、不可歸責於兩造部分：原告主張系爭工程履約期間因雨天影響工程進度而免計工期
14.5日、中秋節免計工期1日、因雨待乾影響工程進度而免計工期10日及國定假日免計工期18日等共計43.5天，則原告得請求工程管理費用共計10萬4365元（計算式：1億1900萬元×1.25%÷620日×43.5日）云云，固據其提出系爭工程承商即被告申請要求免計工期，依監造王甲宇建築師事務所審核事項召開第2次及第3次研討會議紀錄（下稱第2次研討會議紀錄、第3次研討會議紀錄）、臺北市政府94年10月5日府工三字第00000000000號函（下稱北市府94年10月5日函）及被告97年6月17日北市000000000000000號函（被告97年6月17日函）為憑。則查：
⒈原告請求系爭工程履約期間因雨天及因雨待乾影響工程進度而免計工期24.5日之工程管理費部分：
查，依第2次、第3次研討會議紀錄會議決議及前述各函文係記載如下：
⑴92年9月1日、92年9月2日、92年9月10日及92年9月23日依設
計監造王甲宇建築師事務所提出說明要徑工作為外牆磁磚工程，因下雨致外牆無法施作，同意上開期日免計工期（見本院卷一第33-34頁），共計4日。
⑵93年1月19日、93年1月27日、93年1月28日、93年1月29日、
93 年2月2日、93年2月3日、92年2月4日、92年2月5日、93年2 月6日、93年2月7日依設計監造王甲宇建築師事務所提出說明要徑工作為屋頂及陽露台工程，因下雨防水工程無法施作，同意上開期日免計工期（見本院卷一第34-35頁、第39頁），共計10日。
⑶93年1月30日、93年1月31日、93年2月9日及93年2月10日依
設計監造王甲宇建築師事務所提出說明要徑工作為屋頂及陽露台工程，因雨後待乾防水工程無法施作，建議上開期日免計工期，暫准上開期日免計工期，俟後於第3次研討會同意共計4日（見本院卷一第34-35頁、第38頁）。
⑷93年2月12、13、14日依設計監造王甲宇建築師事務所提出
說明要徑工作防水工程，按上開期日全日予以免計工期，共計3日（見本院卷一第35頁）。
⑸北市府94年10月5日函調解建議之說明三、㈢係載明：「因
雨天影響工程部分，應考慮混凝土乾燥時間，建議免計3.5日。」（見本院卷一第82頁），及被告97年6月17日函之說明二、㈢則載明：「…有關調解建議第1、2、3點略以：工程遲誤21.5日及因雨後待乾3.5日共計32日免計工期，與建築師再次核定建議免計工期日數相同，故本局同意調解委員建議。」（見本院卷一第42頁）。可知系爭工程雖存有上開雨天及因雨待乾致影響工程進度，而經被告同意免計前開共計24.5日工期（21＋3.5＝24.5），惟「雨天及因雨待乾」等事由，顯非說明總則第12條約定之：「…因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物、變更設計、甲方供給及外購材料機具遲延運到…」等可請求延展或免計工期施工管理費之約定事由，此觀該條所定自明，故原告主張被告應給付此部分之施工管理費，並無理由。
⒉原告請求國定假日應免計工期18日、中秋節免計之工期1日共計19日之施工管理費部分：
本件原告主張國定假日應免計工期部分為：⑴春節7日：93年1月21日除夕至93年1月27日正月初六春節免計7日。⑵清明節1日：93年4月4日清明節免計工期1日。⑶星期日共11日：93年2月星期日共5日（1、8、15、22及29日）、3月星期日共4日（7、14、21及28日）、4月4日及11日共2日，合計星期日免計工期11日。⑷因93年4月4日清明節適逢星期日，依系爭工程契約第6條第4項「前三項約定免計之工期互有重疊時，其重疊部分之免計工期應予扣除」之約定，故扣除該重疊1日，故免計工期共計18日云云。然查，系爭工程之竣工日原定為93年1月20日，經被告核定免計工期70日後，始展延至93年4月17日，已如前不爭事項㈢所述，則觀諸原告請求之國定例假日均為93年1月21日至93年4月17日延展期間內，而該延展期間共計88日（計算式：11日+29日+31日+17日），已超逾被告所核定免計工期日數18日（計算式：88日-70日），即相當於原告主張之國定例假日共計18日；再依被告所為之免計工期審查簡報於「5.審核建議免計日數：67.5日」後亦加註「不含期星例假日」及94年11月2日北市消後字第00000000000號函說明三、㈢中亦載有：「…如自93年1月20日起核算『工作日』70日，峻工日應為93年4月16日，…」等語（見系爭履約調解案卷第12、48頁）；另於監造單位93年8月2日建北消（延）字第0000000號函說明二、5.中亦載明93年1月21日至93年1月24日所列4日為年假並未計入日歷天不得重覆免計（見系爭履約調解案卷第6頁），堪認被告免計之70日工期，均屬「工作日」而非日曆天，即系爭工程自93年1月21日展延至93年4月17日之88日期間，實已包含即加計原告主張之上述國定例假日18日之日數，原告自不得再依系爭工程契約第6條第3項請求重覆免計。再者，原告主張之上開國定例假日及經被告核定中秋節應免計之工期1日（即92年9月11日，見本院卷一第34頁）等事由，顯亦非前述施工說明總則第12條約定可請求延展或免計工期施工管理費之約定事由，至為灼然，即原此部分主張，均屬無據。
㈡、可歸責於被告部分：⒈原告請求共同壁遲延應免計工期7日之工程管理費部分：
查，依北市府94年10月5日函調解建議之說明三、㈠載明：
「關於共同壁之遲延係由於放樣勘驗未通過建管人員會勘，其免計工期日數之起算點，應以建管單位發文日期為準，同時也應將現場會勘日建管人員表達建築線有問題之事實考慮在內，建議免計7日」（見本院卷一第81頁），及被告97年6月17日函說明二、㈢載明：「…有關調解建議第1、2、3點略以：共同壁之遲延7天、水電工程延誤21.5日及因雨後待乾3.5日共計32日免計工期，與建築師再次核定建議免計工期日數相同，故本局同意調解委員建議。」（見本院卷一第42頁），可知系爭工程確存有被告因共同壁遲延而同意免計7日之情，而原告主張此部分事由乃可歸責於被告，本院復以101年11月1日北院木民吉99年度訴字第2565號函命被告就此予以答辯，該函亦於同年月5日送達被告訴訟代理人之受僱人收受，有本院前揭函文及送達證書在卷為憑（見本院卷二第191-192頁），惟被告迄至本件言詞辯論終結前均未就有何不可歸責於己之事由加以舉證及答辯，堪認被告就原告主張共同壁遲延乃屬可歸責於被告之免計工期事由乙情，並不爭執，再參諸被告前述同意免計工期之函文，即原告主張施工用地既由被告提供予原告施作，此部分即為被告應於開工前與鄰地房屋所有權人協商之事宜，堪予採信。故共同壁遲延免計工期7日係屬可歸責於被告之事由，核與施工說明總則第12條約定：「…或其他可歸責於甲方之事由，致影響部分工程之進行時，乙方得依合約請求展延工期，工程司應按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖、核算免計及展延日數。…並得請求甲方核計按合約總價百分之二.五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用。」相符，即原告依此請求被告給付此部分之工程管理費，當屬可採，為有理由。
⒉原告請求因共同壁釐清應免計工期17日之工程管理費部分：
查，依第3次研討會議紀錄之會議決議載明：「㈠共同壁釐清（91年4月23日-91年5月20日）：依設計監造王甲宇建築師事務所說明本案係向主管機關呈報放樣勘驗確係施工要逕，未經通過即不能施作。…同意91年4月23、24、25、26、2
7、29、30日、5月1、2、3、4、6、7、8、9、10、11日計17日免計工期。」等語（見本院卷一第38頁），可知系爭工程確存有被告因共同壁釐清而同意免計17日之情，而原告主張此部分事由乃可歸責於被告，本院業以101年11月1日北院木民吉99年度訴字第2565號函命被告就此予以答辯，該函亦於同年月5日送達被告訴訟代理人之受僱人收受，有本院前揭函文及送達證書在卷為憑（見本院卷二第191-192頁），惟被告迄至本件言詞辯論終結前均未就有何不可歸責於己之事由加以舉證及答辯，堪認被告就原告主張共同壁釐清乃屬可歸責於被告之免計工期事由乙情，並不爭執，再參諸被告前述同意免計工期17日之決議內容，即原告主張施工用地既由被告提供予原告施作，上開共同壁釐清即為被告應為之事宜，堪予採信。故原告主張共同壁釐清免計工期係屬可歸責於被告之事由，且與前述施工說明總則第12條約定之要件相符，即原告據以請求被告給付此部分之工程管理費，係屬可採，亦有理由。
⒊原告請求因水電發包遲延應免計工期20.5日之工程管理費部分：
查，依北市府94年10月5日調解建議說明三、㈡載明：「本案水電工程與土建工程採分別發包，且水電工程發包時間落後土建工程甚多，的確影響土建工程進度。首先，水電接地工程之延誤使土建之基礎底板灌漿隨之延後是事實，不應過份細究因接地延宕之時日是否有土建工人施工，因接地完成後土建可以灌漿之日期才是工期重點，建議免計21.5日」（見本院卷一第82頁），及被告97年6月17日函說明二、㈢載明：「…有關調解建議第1、2、3點略以：共同壁之遲延7天、水電工程遲誤21.5日及因雨後待乾3.5日共計32日免計工期，與建築師再次核定建議免計工期日數相同，故本局同意調解委員建議。…另本案設計監造王甲宇建築師事務所前於95年5月8日以建北消（延）字第0000000號函說明二提及水電工程延誤之21.5日，包含新克樂颱風1日，前已核定之39日已納入，應予以扣除，…」等語（見本院卷一第42頁），可知系爭工程確存有被告發包水電工程遲誤影響土建之基礎底板灌漿之情，且被告亦同意免計因發包水電工程延誤之工期20.5日（計算式21.5日－1日），即原告主張此部分免計工期係屬可歸責於被告之事由，且與前述施工說明總則第12條約定之要件相符，即原告據以請求被告給付此部分之工程管理費，堪以採憑，為有理由。
⒋原告請求因設計變更及水電施工遲延應免計工期20日之工程管理費部分：
系爭工程因被告辦理變更設計追加金額部分，原告不得請求延展工期12天之情，已為前述理由一、㈠所述；另系爭工程因水電工程施工遲延得加計12日工期，乃為本院前述理由一、㈡中所認定，非被告予以同意或核定之免計或延展工程日數，且該事由亦難認有何可歸責於被告之因素，均與施工說明總則第12條約定未符，即原告此部分請求，顯無所憑，不能准許。
⒌綜上，系爭工程因可歸責於被告之事由致影響工期，並經被
告核定同意之免計工期共計44.5日（計算式：7日+17日+20.5日），則原告依施工說明總則第12條約定請求工程管理費21萬3528元（計算式：1億1900萬×2.5%÷620×44.5，小數點以下四捨五入），為有理由，逾此部分，即屬無據，不應准許。
三、原告上述一、二之不當得利及施工管理費請求權有無罹於時效？按民法第125條規定，民法第179條不當得利之請求權為15年；而最高法院99年度台上字第196號判決亦闡述：「…依系爭合約詳細表所示，有關鋼筋、模板、鋼模…等材料，均由被上訴人負責提供，且該等材料價值高達數千萬元，因此就其工作內容及財產權之移轉而言，並非屬單純之動產買賣，亦非因日常頻繁交易而生之單純承攬報酬或商品代價請求權，與一般單純之承攬有間，此類買賣與承攬混合契約之價金與報酬請求權以及債務不履行損害賠償請求權，應適用民法第一百二十五條規定十五年消滅時效期間，而無民法第一百二十七條第七款二年短期消滅時效、第五百十四條第二項一年短期消滅時效期間規定之適用。」等意旨，是以，系爭工程合約總價1億1900萬元，原訂工程期限為自開工日期起算620日曆天，且依其承攬工作之內容，顯與一般單純之承攬有間，自屬前揭判決意旨所揭示之買賣與承攬混合契約，即其報酬請求權以及債務不履行損害賠償請求權，自應適用民法第125條規定之15年消滅時效期間。則依系爭工程契約第5條第5項係約定：「於全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，甲方應於十五日內填發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」等語，則工程款請求權時效應自工程全部完工並經正式驗收合格辦理結算後開始起算，被告固於93年10月11日辦理驗收，然直至97年5月26日方才辦理結算核發驗收證明書等情，有被告97年5月26日北市消後字第00000000000號函在卷足按（見本院卷一第311頁），堪認原告至此方得依不當得利之規定及施工總則說明第12條請求被告返還前述違約金及工程管理費，則原告於99年4月27日起訴請求給付，亦有原告起訴狀附卷可憑（見本院卷一第1頁），均未逾民法第125條規定之15年消滅時效，即被告抗辯原告之請求權自95年1月23日起算1年至96年1月22日已罹於時效，並無理由。
四、綜上所述，原告依民法不當得利規定及施工說明總則第12條約定，請求被告給付166萬7817元（即應返還之違約金145萬4289元+工程管理費21萬3528元）及自本件起訴狀送達被告翌日即99年9月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由。逾上開數額之部分，則無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，與民事訴訟法第390條第2項、第392條規定均核無不合，茲分別酌定擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予以駁回。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
民事第七庭 法 官 游悅晨如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
書記官 謝達人